25 שנה למהפכה החוקתית: "דרך חצי מחתרתית של הגנבת חוקה למדינת ישראל"

המחטף החוקתי: הח"כים מהימין שהצביעו במרץ 92' על שני חוקי יסוד חדשים, לא יכלו להעלות בדעתם שהם מעניקים צ'ק פתוח לבית המשפט העליון לעצב חוקה לישראל על פי השקפתו ולספח לעצמו עוד ועוד סמכויות

שינוי יסודי במבנה השלטוני. אהרן ברק עם נשיא המדינה עזר וייצמן וראש הממשלה בנימין נתניהו, ספטמבר 1998. צילום: אבי אוחיון /לע"מ

המאמר הבא הוא עיבוד מתוך הפרק השני בספרו של פרופ' גדעון ספיר, "המהפכה החוקתית – עבר, הווה ועתיד", הוצאת ידיעות ספרים, תש"ע

מאז הקמתה ועד לראשית שנות התשעים לא הייתה למדינת ישראל מגילת זכויות אדם פורמלית. הכרזת העצמאות אמנם הבטיחה חוקה, אך ויכוח ציבורי שנמשך כמעט שנתיים הבהיר לכול שכינונה של חוקה איננו אפשרי לעת עתה. אבני נגף רבות עמדו בפני יוזמת החוקה, ובהן כישלון הניסיון לגשר על מחלוקות ערכיות עמוקות; הסתייגותה של מפלגת השלטון, מפא"י, מאימוץ חוקה שתגביל את כוחו של השלטון, ואולי גם הפיכתה של האספה המכוננת לכנסת הראשונה, מהלך שהחליש את העניין של גוף זה לכונן חוקה. התוצאה הייתה קבלת המתווה שהציע חבר הכנסת יזהר הררי: תהליך כינון החוקה ייעשה בשלבים, במתכונת של חוקי יסוד שיאוחדו לכשיושלם התהליך.

החלטת הררי יושמה בחלקה בלבד. הכנסת אמנם חוקקה שורה של חוקי יסוד, אך כולם התמקדו בצדדים מבניים ולא נגעו בתחום חירויות היסוד, וגם מעמדם לא היה ברור. בהיעדר מגילת זכויות אדם חוקתית יצר בית המשפט מנגנונים חלופיים להגנה על זכויות אדם, ומלומדים ישראלים התגאו, לא בלי בסיס, בתופעה הישראלית של הגנה יעילה על זכויות גם בלא חוקה. חרף גישתו האקטיביסטית, בהיעדר חוקה ריסן בית המשפט את עצמו וסירב לפסול חקיקה ראשית הפוגעת במפורש בזכויות אדם.

והנה בשנת 1992 נפל דבר בישראל. הכנסת קיבלה שני חוקי יסוד העוסקים בזכויות אדם, חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו' וחוק יסוד 'חופש העיסוק' (להלן: חוקי היסוד החדשים). כפי שמעיד עליו שמו, חוק יסוד 'חופש העיסוק' עוסק בזכות אחת בלבד, חופש העיסוק. חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו' מסדיר כמה זכויות: חיים ושלמות הגוף, קניין, תנועה מן הארץ ואליה, חירות, כבוד ופרטיות. מרשימת הזכויות המוגנות בשני החוקים נפקד מקומן של כמה זכויות אדם חשובות כגון שוויון, חופש הביטוי וחופש הדת. כפי שנראה בהמשך, השמטתן של זכויות אלו לא הייתה בהיסח הדעת אלא נעשתה במכוון. לצד האיסור לפגוע בזכויות המנויות, שני החוקים כוללים פסקת הגבלה המציבה ארבעה תנאים מצטברים שבהתקיימם הפגיעה בזכויות מקבלת הכשר, והאקט הפוגע לא ייפסל.

ההתפתחות האמורה מעוררת שאלה מסקרנת: לאחר 44 שנים של כישלונות והימנעות מפעולה, כיצד קמה הכנסת יום בהיר אחד ועיגנה מגילת זכויות אדם בחוק יסוד? מה הכשיר את הקרקע למה שלדעת רבים היה מחוץ לגדר האפשר? במקום אחר הצעתי ארבע תשובות אפשריות לשאלה, טענתי שהן אינן מנוגדות לחלוטין ובהחלט ייתכן שכולן, או לפחות חלק מהן, יצרו יחדיו נשא אחד רב עצמה שהניע את גלגלי מה שיש המכנים "המהפכה החוקתית".

תזה אחת קובעת שהצלחת המהפכה החוקתית נבעה מניצול "רגע חוקתי" של משבר אמון חריף שנוצר בין הזרועות הפוליטיות לבין הציבור. ברגע חוקתי זה הבינו כל המעורבים שיש לשנות את יחסי הכוחות ולחזק את סמכויות הפיקוח של בית המשפט. תזה שנייה תולה את הצלחת המהלך בטקטיקה שנקטו יוזמי החוק. במקום להתעקש על חקיקת מגילת זכויות אדם שלמה הם פיצלו את המגילה ליחידות משנה והעבירו לאישור הכנסת רק את מה שהיה אפשר להסכים לו. הם גם נקטו באופן כללי גישה פשרנית שהצליחה לגשר על פערי ההשקפות. לפי תזה שלישית, מה שאִפשר את חקיקת החוקים היה טקטיקה שנקטו יוזמי החוק שלא לחשוף בבירור את משמעותו המלאה של המהלך שהובילו, ובכך הרדימו את המתנגדים המסורתיים למהלך. לפי הסבר זה, תרם לאי־ההבנה גם היעדרו הכמעט מוחלט של שיח חוקתי ציבורי, היעדר שהביא לידי בורות כללית בעניין השפעות חקיקתם של חוקי יסוד. לפי ההסבר האחרון נבעה הצלחת המהלך משני שינויים במציאות הפוליטית בישראל: הראשון, אבדן ההגמוניה של מפלגת העבודה וחוסר ודאות בנוגע לזהותה של הקואליציה בעתיד, והשני, התחזקות כוחם של גורמי שוליים שאיימו על ההגמוניה החילונית־ממורכזת־ותיקה. השינוי הראשון החליש את העניין של מפלגות הקואליציה להתנגד ל"חוקתיזציה" של המערכת הפוליטית, ואילו השינוי השני נטרל את העניין המוסדי של חברי הכנסת המייצגים את האליטה הישנה בהתנגדות למהלך החוקתי.

בדבריי להלן, אתמקד רק בתזה השלישית, הלא היא תזת ההטעיה.

החוקים התקבלו באדישות בכנסת ובתקשורת. אילוסטרציה. צילום: מרים אלסטר, פלאש 90

"הכוח לא הועבר למערכת בתי המשפט. הכוח נשאר בבית הזה"

כפי שנראה להלן, יש תימוכין רבים לטענה כי ההצלחה של יוזמת 1992 נבעה מטעות והטעיה. לפי הסבר זה, שני חוקי היסוד לא נתקלו בהתנגדות עיקשת משום שהמתנגדים המסורתיים סברו בטעות – שהייתה פרי הטעיה מצד יוזמי החוקים – שחוקי היסוד החדשים לא ייהנו מעליונות ולכן לא יאפשרו לבית המשפט לבקר חקיקה ראשית.

הראיה החזקה ביותר לטענת ההטעיה נמצאת בדברים שאמר יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט, חבר הכנסת אוריאל לין, בשעה שהציג את חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו' לפני הכנסת לקריאה שנייה:

אנחנו לא מעבירים את המשקל לבית המשפט העליון. אנחנו לא עושים כפי שהוצע בחוק יסוד 'החקיקה' או בחוק יסוד 'זכויות האדם' שהוגשו בזמנם. אין מוקם בית משפט לחוקה […] שמקבל כוח מיוחד לבטל חוקים.

ועוד אמר חבר הכנסת לין:

הכוח לא הועבר למערכת בתי המשפט. הכוח נשאר בבית הזה. ואם חלילה יסתבר מהנסיון עם החוק הזה שאנחנו טעינו והפרשנות הניתנת לחוק הזה אינה על פי כוונתו האמיתית של המחוקק, יש בידי הכנסת לשנות את החוק.

וכן:

אני מתנגד להקמת בית משפט לחוקה, כי אני חושב שכאן אתה נותן את הכוח המפליג לקבוצה מצומצמת של שופטים, שפרשנותם תהיה זו שתקבע מחיקתם של חוקים בישראל.

תזת ההטעיה, ככל שהיא מדויקת, מערערת את עצם תוקפם של חוקי היסוד החדשים. ערעור התוקף של חוקי היסוד איננו מבוסס על הבעייתיות המוסרית הכרוכה בהטעיה, אלא על תוצאתה של ההטעיה: איזה תוקף יש למסמך המתכנה "חוקה" אם הוא התקבל כשחלק נכבד מן התומכים בו לא הבינו כלל שהם מצביעים על חוקה? למיטב ידיעתי, אין ולו דוגמה אחת, במדינה דמוקרטית כלשהי, למהלך דומה, שבו בית המשפט קבע בדיעבד שהתקבלה חוקה, כשחלק נכבד ממי שהשתתפו בתהליך לא התכוון כלל לכונן חוקה.

אלא שלתזת ההטעיה חולשה מסוימת. גם אם יוזמי החקיקה ניסו להסוות את משמעותו האמתית של המהלך, לא ברור כיצד המתנגדים המסורתיים לא השכילו לראות מבעד למסך העשן. גם אם נניח שהפוליטיקאי הישראלי הממוצע עוסק יותר בניסיונות הישרדות ופחות בעבודה פרלמנטרית הדורשת ידע והבנה, עדיין ניסיונות קודמים לעיגון מגילת זכויות אדם בחוק יסוד כשלו בדיוק בשל הבנת המתנגדים את משמעויותיה מרחיקות הלכת של חקיקה כזאת. קשה לקבל שמחזור 1992 של הכנסת היה כה נבער עד שהיה אפשר "למכור" לו את מה שלא היה אפשר למכור לקודמיו.

בעבר הצעתי לשאלה זאת תשובה חלקית: ייתכן שהמתנגדים לעיגון זכויות אדם בחוקה התרשלו בעבודתם, אולם גם לו היו עושים בירור יסודי יותר, היה להם בכל זאת יסוד סביר לקבל את טענת יוזמי החקיקה, לפחות בעניין חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו'. המוסכמה החוקתית שהלכה והתקבלה במרוצת השנים הייתה שלא כל חוקי היסוד נהנים מעליונות נורמטיבית, אלא רק הרכיבים המשוריינים שלהם. זאת ועוד, המושג "שריוּן" הובן כפשוטו, כדרישת צורה (ואולי גם הליך) כתנאי לשינוי החוק. חוק יסוד 'חופש העיסוק' הוא משוריין, אך חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו' איננו משוריין. נמצא שלפי הדוקטרינה החוקתית שהייתה מקובלת בעת חקיקת חוקי היסוד, רק חוק יסוד 'חופש העיסוק' היה אמור ליהנות ממעמד חוקתי ולאפשר ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית. כפי שמציינת יהודית קרפ:

על פני הדברים, חסר חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו' כל סממן מקובל ומוכר, שיש בו כדי להעיד כי היה בכוונת המחוקק לעשותו חוק־על, הנהנה ממעמד חוקתי עדיף, ואשר יש בו כדי לקבוע את תוקפם של חוקים העומדים בסתירה לו.

סיפוח זוחל

אכן, מלומדים שהשיחו לפי תומם סמוך לאחר קבלת חוקי היסוד, קבעו שחוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו' איננו מאפשר ביקורת שיפוטית. אפילו אהרן ברק, שדן בכתיבתו האקדמית בשאלת מעמדו של חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו', השאיר את השאלה ב"צריך עיון". מי שמכיר את השימוש של ברק בכתיבה אקדמית ככלי עזר מקדים לביסוס חידוש שיפוטי שנוי במחלוקת שהוא עמד להציע בעתיד, היה יכול לצפות בבירור את הבאות, אולם ההיזקקות של ברק לשלב הביניים הזה בדרכו לביסוס מעמדו החוקתי של חוק היסוד, מעידה על הבעייתיות שיש במהלך שהוא הוביל.

סוף הסיפור הוא בכך שבית המשפט שינה בהמשך הדרך את הדוקטרינה. תחילה הוסיף את רעיון "השריוּן המהותי", שהעניק עליונות גם לחוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו', ואחר כך ביטל לחלוטין את דרישת השריון כתנאי לעליונות, והפך את כל חוקי היסוד הקיימים לעליונים. אך בל נקדים את המאוחר.

לפי הדוקטרינה המקובלת בעת חקיקתם של שני חוקי היסוד החדשים, רק חוק יסוד 'חופש העיסוק', המעגן זכות אחת בלבד, נשא אופי חוקתי. הפיכתו של חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו' לחוקתי התרחשה מאוחר יותר, בפסק הדין בעניין בנק המזרחי, שבו שינה בית המשפט את הדוקטרינה החוקתית. אם המהפכה החוקתית לא התרחשה בעת חקיקת חוקי היסוד אלא לאחר מכן, ואם היא לא נוצרה בכנסת אלא בבית המשפט העליון, אין כל צורך להסביר כיצד התגברו יוזמיה על ההתנגדות המסורתית בכנסת. המחוקק לא התנגד לחוקה משום שלפי הבנתו לא חוקה עמדה כאן על הפרק.

טענת ההטעיה היא שובת לב, אך איננה נקייה מחולשות. במאמר שכתב יוזם החוק, פרופ' אמנון רובינשטיין, כמה שנים לאחר חקיקת חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו', הוא הודף בנחרצות לא רק את טענת ההטעיה אלא אף את טענת הטעות. רובינשטיין עומד על כך שלחברי הכנסת היה ברור, עובר להצבעה על חוקי היסוד, שחוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו' הוא בעל תוקף חוקתי, ושהצלחת המהלך נבעה לא מטעות או מהטעיה, אלא מן הפשרה שהושגה.

אמנם דבריו של רובינשטיין אינם מתיישבים עם דברי חבר הכנסת לין שצוטטו לעיל, אולם חלק מן הראיות שהוא מביא לביסוס טענתו אינן ניתנות לדחייה בנקל. למשל, רובינשטיין מצטט מדבריו של חבר הכנסת יצחק לוי מן המפד"ל בריאיון עיתונאי, ובו לוי מסביר כי הוא עצמו יזם את הכללת העקרונות של מגילת העצמאות בחוקי היסוד כדי לחסום את אפשרות ביטולו של חוק השבות, התש"י־1950, על ידי בית המשפט.

מציטוט זה עולה לכאורה שלוי, מנהיג המפד"ל באותה עת, אשר לפי עדותו של רובינשטיין, "ידענותו המשפטית ורצונו הכן לחולל תפנית עזרו למחבר להגיע לשורה של פשרות פורצות דרך", הבין את הפוטנציאל שבחוק. רובינשטיין טוען גם שתזת ההטעיה אינה מתיישבת עם המאבק שניהלו נציגי המפלגות הדתיות על תוכן הזכויות שייכללו בחוק ועל נוסח סעיף שמירת הדינים. גם טענה זו נשמעת משכנעת למדי. אם רובינשטיין צודק בדבריו, לא הייתה כאן הטעיה ואף לא טעות.

גם הניסיון לתלות את הסכמת הדתיים לרכך את גישתם בכך שחוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו' נטול שריון, דבר שהצדיק את ההנחה שהחוק נעדר תוקף חוקתי, הוא בעייתי. בנוסח החוק המקורי נכלל סעיף שריון. השריון הושמט מחוק היסוד רק בקריאה שנייה, לאחר שהסתייגותם של חברי הכנסת רביץ והלפרט ממפלגת יהדות התורה התקבלה על חודו של קול. גם חבר הכנסת לוי, שהיה מתומכי החוק, הודיע מראש שיצביע בעד השמטת השריון.

לכאורה, היה אפשר לטעון שעניין זה מהווה ראיה לכך שחברי הכנסת הדתיים הבינו את חשיבותו המכרעת של נושא השריון, ובכך הוא מחזק את ההסבר שהצענו, אולם אפשר לחלץ מעניין זה גם מסקנה אחרת. אם חברי הכנסת הדתיים באמת הבינו ששאלת מעמדו של חוק היסוד תקום ותיפול על בסיס נושא השריון, ואם לא התכוונו כלל להעניק לבית המשפט סמכות לבצע ביקורת שיפוטית, כיצד זה הסכים חבר הכנסת לוי לתמוך בהצעת החוק בקריאה ראשונה ולא התנגד לה בנחרצות כל עוד לא יוסר סעיף השריון? כיצד זה חברי הכנסת החרדים, ששימשו שותפים בכירים בקואליציה, אפשרו להצעת החוק להגיע לשלב הקריאה השנייה ולא השתמשו בכל האמצעים הפוליטיים שברשותם כדי לטרפד אותה בשלב מוקדם יותר?

טענת הטעות/הטעיה בגרסתה החזקה נתקלת בקשיים עובדתיים מסוימים, אולם ייתכן שניסוח חריף פחות שלה יישמע משכנע יותר. חולשתה של טענת הטעות נובעת במידת מה מקריאת ההתרחשויות בשנת 1992 בראי המציאות היום, אולם יש להיזהר מאנכרוניזם כזה. מה שברור היום היטב לכל תלמיד משפטים, ואפילו לחלק מן הציבור הרחב, לא היה ידוע בשנת 1992. כפי שיואב דותן מציין, עד לשנת 1992

העיקרון של עליונות הפרלמנט משל בכיפה בפסיקה שלנו, והקורס למשפט קונסטיטוציוני בפקולטות למשפטים היה לא יותר מאשר מבוא כללי לקורס לדיני מנהל ציבורי. מי שבוחן, למשל, את […] ספרו של פרופ' אמנון רובינשטיין 'המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל', על פי המהדורה השלישית מ־1980, יכול להתרשם נאמנה על מצב דברים זה. מתוך עשרות פרקי הספר מוקדש רק פרק אחד למעמדה המכונן של הכנסת, וגם הוא כולל ברובו סקירה היסטורית. הביקורת השיפוטית על חוקתיותם של חוקים תופשת כחמישה עמודים, כאשר במרכזה עומדת ההתייחסות להלכת ברגמן הידועה. האפשרות כי בתי המשפט יחרגו מהמסגרת הצרה שהותוותה בפסק דין זה ויעבירו באופן שיטתי תחת ביקורתם את חוקי הכנסת – גם כאשר הם סותרים סעיפים משוריינים בחוקי יסוד – מוזכרת שם בתור "ספקולציה" הסותרת עיקרון המושל בכיפה: עקרון ריבונותו של הפרלמנט.

המודעות הקיימת כיום בישראל לאפשרות הביקורת השיפוטית נובעת מן השימוש של בית המשפט בסמכות שהקנה לעצמו, ומן התגובה הציבורית החריפה על מהלכיו של בית המשפט. לו היה לחבר הכנסת לוי ולחבריו בשנת 1992 הידע שיש להם היום, סביר להניח שהיו מתנגדים בנחרצות לחקיקת חוקי היסוד. במובן זה אפשר להגדיר את תמיכתו של חבר הכנסת לוי בחוקי היסוד כטעות. רק כך אפשר להבין אמירות של לוי כגון האמירה הבאה, שבה הוא התייחס למשמעותה של פסקת ההגבלה המוצעת בחוק יסוד 'חופש העיסוק'.

השאלה היא איך מבינים את הסעיף. פירוש אחד יכול להיות שחוק הוא חוק, וחוק היסוד הזה לא בא להגביל שום חוק אחר […] אפשרות שניה היא להגיד […] שכאן אנחנו עושים סייג לחוקים ואומרים שנבחן את החוקים, ואם יש בהם דברים שהם לא טובת הכלל, כי אז חוק היסוד הזה יגבר […] גרסתי היא שחוק יסוד זה אינו בא לבטל שום חוק.

היכרות אישית ומקצועית עם השופטים. ח"כ דאז אמנון רובינשטיין במליאה. צילום: אבי אוחיון, לע"מ

"ניצול אווירת 'סוף העונה' השוררת בכנסת בימיה האחרונים"

גם את טענת ההטעיה אפשר לנסח בגרסה חריפה פחות. עובר לחקיקת חוקי היסוד היה למומחים לענייני חוקה יתרון גדול על פני חבריהם, שאינם מבינים בחוק בכלל ובמשפט חוקתי בפרט. משפטנים כרובינשטיין, מרידור ולין ידעו והבינו הרבה יותר משהבינו חברי כנסת נעדרי הכשרה משפטית כלוי, רביץ והלפרט. בנסיבות כאלו, האמירות שהובאו לעיל מפיו של חבר הכנסת לין, ששימש יו"ר ועדת החוקה וניווט את מהלכי החקיקה, היו יכולות להתקבל כפשוטן ולחלחל לתודעתם של המתנגדים המסורתיים לחוק.

אמנון רובינשטיין טוען שלין לא דיבר כלל על השאלה אם בית המשפט יהיה מוסמך לבצע ביקורת שיפוטית ולפסול חקיקה ראשית. לדבריו, קניית הסמכות לבצע ביקורת שיפוטית הייתה מובנת מאליה, ואת דברי לין הוא מציע לפרש כנוגעים לשאלת המודל שייבחר לביצוע הביקורת השיפוטית: אם בית משפט לחוקה הוא שיבצעה, או שהסמכות תימסר למערכת בתי המשפט הרגילים. גם לין עצמו – כשנוכח כמה שנים לאחר קבלת חוקי היסוד שדבריו משמשים בסיס לטענת ההטעיה – הזדרז לנסות להפריך את הטענה ברוח הסברו של רובינשטיין, אולם למקרא דבריו של לין, ההסבר המוצע נראה לי מאולץ כל כך עד שאינני יכול לקבלו אפילו בדוחק. ההסבר – שדברי לין כוונו לשאלת המודל החוקתי שייבחר ולא לשאלה אם בכלל תתאפשר ביקורת שיפוטית – נראה סביר עוד פחות כשמביאים בחשבון את המועד שבו נאמרו דבריו של לין, שנת 1992, כשהשיח החוקתי המתוחכם בישראל היה בחיתוליו, והשאלה אם לבחור מנגנון ביקורת שיפוטית ביזורי או ריכוזי טרם נדונה ברצינות. בנסיבות אלה סביר יותר להניח שהשומעים הבינו את דבריו של לין כפשוטם, כשוללים את סמכותו של בית המשפט לבצע ביקורת שיפוטית.

חיזוק לתזת ההטעיה המרוככת – לפיה יוזמי המהלך לא ממש "שיקרו" לחבריהם אלא רק הציגו לפניהם מצג עמום, תוך ניצול היעדר המודעות וחוסר הידע והתחכום שאפיינו את השיח הישראלי בשאלות חוקה באותה עת – אפשר למצוא גם בהתבטאויות של משפטנים לאחר חקיקת חוקי היסוד.

בעניין בנק המזרחי, שנפסק זמן רב לאחר שהחלו הנשיא ברק ותומכיו לעשות נפשות לרעיון המהפכה החוקתית, הביע השופט חשין את דעתו הנחרצת שחוקי היסוד נעדרים תוקף חוקתי. עמדה דומה ביטאו גם המשנה לנשיא בית המשפט העליון בדימוס מנחם אלון, נשיא בית המשפט העליון בדימוס משה לנדוי, ופרופ' רות גביזון.

אפילו הנשיא ברק הסכים ש"עד לפסק הדין בעניין בנק המזרחי היה אפשר לטעון […] כי חוקי היסוד בדבר זכויות האדם לא חוללו כל מהפכה חוקתית, לא בגדרי המשפט המצוי ולא בגדרי המשפט הרצוי". אין סיבה להניח שעמדתם של מלומדים אלה הייתה ידועה לחברי הכנסת הדתיים עובר לחקיקת חוקי היסוד, אולם אחיזת מומחי משפט אלה בדעה ששום מהפכה חוקתית לא התרחשה עם חקיקת חוקי היסוד, מחזקת את הטענה שההבנה כי חוקי היסוד אינם מסמיכים את בית המשפט לפסול חקיקה ראשית יכלה בהחלט להתקבל על דעתם של מי שהיו מעורבים בדיונים שהביאו לידי קבלתם של החוקים.

תזת ההטעיה בגרסתה החריפה פחות יכולה להיסמך גם על הדרך שבה נחקקו חוקי היסוד בכנסת, ועל האופן שבו התקבלו החוקים בתקשורת ובציבור. רובינשטיין ולין טוענים שכל חברי ועדת חוקה, חוק ומשפט הבינו היטב את משמעותם מרחיקת הלכת של חוקי היסוד החדשים, אבל דומה שגם הם יתקשו להסביר את האדישות שבה נתקלו שני חוקים אלה במליאת הכנסת ובתקשורת.

בקריאה שלישית של חוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו' השתתפו 54 חברי כנסת בלבד. תהיה דעתנו על אופן תפקודה של הכנסת אשר תהיה, לא הגיוני שבהצבעה משמעותית כל כך ישתתפו חברי כנסת מעטים כל כך. בימים שלפני חקיקת חוקי היסוד, במהלכה ולאחריה, השתררה דממת אלחוט תקשורתית בנוגע לחוקים אלו. תהיה דעתנו על התקשורת בישראל אשר תהיה, לא הגיוני שהיא תחמיץ סקופ משמעותי כל כך כמו מהפכה חוקתית.

גם אם נקבל את טענת רובינשטיין ולין שאיש מהם לא הטעה במתכוון את חברי הכנסת, נתוני ההשתתפות בהצבעה ושתיקת התקשורת תומכים לכל הפחות בטענה שרובינשטיין ולין לא עשו מאמץ מיוחד להסביר לחברי הכנסת ולציבור כולו את גודל המעמד. הם בהחלט מבססים את ההגדרה שנתן חבר הכנסת שבח וייס למהלך כ"דרך חצי מחתרתית, חצי לגיטימית, של הגנבת חוקה לסדר יומה של מדינת ישראל", או את הסברו של פרופ' קלוד קליין, התולה את ההצלחה של יזמת רובינשטיין "בניצול מתוחכם של אוירת 'סוף העונה' השוררת בכנסת בימיה האחרונים".

ריכוכה של תזת הטעות/ההטעיה נחוץ לא רק משום שהתנהגותם של חברי הכנסת הדתיים איננה עולה בקנה אחד עם הגרסה החריפה, אלא גם בשל הצורך להתחשב בגורם נוסף שהשפעתו על המהפכה החוקתית הוזכרה עד כה בדרך מינורית בלבד. כוונתי לבית המשפט. בכתיבתו האקדמית טען ברק ש"הגוף המהפכני אשר ביצע את המהפכה הייתה הכנסת עצמה, המהפכה בוצעה על פי הכללים והדינים הקובעים את כללי המהפכה. היתה זו 'מהפיכה חוקתית' חוקתית", אולם אפילו לדעת ברק, פעילות הכנסת שימשה תנאי הכרחי אך לא מספיק להתרחשותה של אותה מהפכה. לדבריו,

המהפכה החוקתית התאפשרה בשנת 1992 בזכות שיתוף הפעולה בין הרשות המכוננת והרשות השופטת. כל אחת משתי הרשויות הללו לא יכלה להוליד מהפכה זו בפעולתה שלה בלבד. רק איחוד הכוחות בין הכנסת לבין בית המשפט הוביל למהפכה החוקתית.

לענייננו, גם אם הצלחתם של רובינשטיין, לין וחבריהם הסתייעה בכך שלא טרחו להבהיר במלואו את הפוטנציאל המהפכני שיש למהלך שהובילו, הם לא היו מצליחים אלמלא זכו לשיתוף פעולה הדוק מצד בית המשפט. בהתחשב בהיכרותם המקצועית והאישית עם שופטי בית המשפט, סביר להניח שיוזמי החוק צפו מראש את שיתוף הפעולה, אולם דומה שאפילו הם לא שיערו עד כמה הדוק יהיה שיתוף הפעולה שיזכו לו.

בית המשפט פעל בעקבות חוקי היסוד לכתיבה דה־פקטו של חוקה ולפיתוחה, באופן שהפך למעשה כל פעולת חקיקה נוספת למיותרת. בית המשפט העליון מצא, למשל, דרך להגניב לתוך חוקי היסוד את הזכויות שעליהן נאלצו יוזמי החוקים לוותר. בית המשפט אף קבע שחקיקת שני חוקי היסוד הביאה לידי שדרוגם של כל חוקי היסוד הישנים, אלו שבעבר נפסק שאינם נהנים מעליונות נורמטיבית.

האם יוזמי החוק העלו על דעתם שבית המשפט ישתמש בחוקי היסוד החדשים כדי לעשות זאת? האם העלו על דעתם שבית המשפט ינצל את ההזדמנות לעצב חוקה שלמה? סביר להניח שהתשובה על שאלה זו היא שלילית. מכאן, שגם לו יוזמי החוק היו עושים את שנדרש מהם, ומבצעים "גילוי נאות" כהלכתו, לא היו יכולים לכלול בו אלא שמץ ממה שידוע לכולם כיום.

____________
פרופ' גדעון ספיר הוא מרצה בכיר למשפטים באוניברסיטת בר אילן, ועמית בכיר בפורום קהלת

מאמרים נוספים

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.

13 תגובות למאמר

  1. אותו אוריאל לין טוען כמה שנים אחר כך בספרו האחרון , שטענה כי היא חוק לא נועד לעשות מהפכה שיפוטית בידי כמה חברי כנסת שתמכו בחוק היא זריית חול ולמעשה כולם ידעו לפני כי מה יהיה לאחר שיועבר החוק!

  2. הפסיקו להביט בבית-המשפט העליון ביראת הכבוד הנדרשת מאיתנו, פשוטי העם, מימים ימימה. חדלו מלקשור לפסיקותיהם ולהלכותיהם הילה של חכמה, בינה ודעת. הם הטיפשים של הכיתה!

    אסביר. כולנו למדנו בילדותנו בבית-ספר וכל כיתה בה למדנו היו בה הטיפשים והחכמים. אני יודע שאין המשפט הזה תקין פוליטית, אך מאז הכתרתו של טראמפ, החזרנו לפינו המצונזר את חופש הדיבור. ובכן, היו בכיתתנו הטיפשים של הכיתה וחכמיה.

    החכמים של הכיתה, בהיות עיקר החכמה היכולת להתמודד בהצלחה עם בעיות לוגיות, ובהיות המתמטיקה האסימפטוטה הצרופה של תורת הלוגיקה, היו אשפים באריתמטיקה, אלגברה וגאומטריה ועשו בהן כבתוך ביתם. הטיפשים של הכיתה, לעומתם, מחוסר יכולת לפתור סילוגיזמים פשוטים ככל שיהיו, לא מצאו במקצועות אלה ידיהם ורגליהם ובהו בכתב החרטומים שעל הלוח כתרנגולות בבני-אדם.

    בהגיע מועדם של מבחני הבגרות, דלגו החכמים של הכיתה מעל רמת ארבע היחידות במתמטיקה וכבשו בנקל ובחן את פסגת ההר: רמת חמש היחידות! לא כן הטיפשים של הכיתה, אשר בהיעדר מוחין דגדלות בכל הנוגע לחשיבה המדויקת, הסתפקו במרגלות הגבעה ורק בני-המזל שבהם, בעזרת מורים פרטיים וכדורי רטלין, נגעו מלמטה במכונה "שלוש יחידות במתמטיקה".

    בשוך המבחנים, כיתתנו התגייסה לצה"ל הגדול ולאחר שלוש שנות שירות למולדת, נסעו להודו לתפוס ראש שנה. בשובם ארצה, בוגרים ורעננים, חיפשו את דרכם לאקדמיה לקטוף בה תואר שיפרנס את עתידם. החכמים שבכיתה ראו בפניהם שערים פתוחים בכל הפקולטות. הקשות שבהן, הנדסות למיניהן, רפואה, מחשבים, כלכלה ואפילו מדעים מדויקים לא נהגו לדרוש יותר מארבע יחידות במתמטיקה. קטן עליהם, הם אחזו בתרמילם בחמש! בביטחון רב, ניגשו חכמינו למבחני הקבלה בפקולטות דלות האוכלוסין הללו, אותן העדיפו כי בגלל מיעוט הבוגרים, הבטיחו ביקוש גדול ומתגמל לאוחזי תעודותיהן. אך חבריהם הטיפשים יכלו רק לחלום על החלוק הלבן של הרופא או על המיקרוסקופ של הננוטכנולוג. ביגון זגוגיתי עיינו בסילבוס של כל האונברסיטאות והמכללות וגילו כי כל המתאפשר לדלי החומר האפור הוא משפטים, סוציאולוגיה ותולדות עם ישראל.

    רובם, כמצופה, בחר בלית ברירה בשעמום של לימודי המשפטים, כי איך אפשר לכלכל משפחה מהיתר?
    וכך התמלאו הפקולטות למשפטים בהמון פתיי כיתותינו ומדי שנה, רבבות מהם חנכו את גלימתם השחורה של ראשי השועלים.

    אך המזל, הוא גם נחלתם של הטיפשים של הכיתה, כי אין הבורא מקפח אף ברייה. מתוך נחילי בוגרי המשפטים, דורך כוכבם של מעטים ואלה המאושרים מצליחים להתברג לאקדמיה או לערכאות ולשבת בהן בין בכס הקתדרה ובין בכס המשפט. ואז כל מה שצריך לו הטיפש בר-המזל הוא קצת פז"ם ומעט פישולים כדי להתקדם מד"ר לפרופסור ומשופט תעבורה לשופט מחוזי. וכך משתחלים אט אט לחוד המשפך אלה שימונו, בסוף התגנבות היחידים, לשופטי בית-המשפט העליון, בית-הדין לערעורים בצה"ל, פרקליטות המדינה ויתר אולימפוסי עולם המשפט.

    בהגיעם לשם, אלה המעטים המאושרים ידברו גבוהה גבוהה ויתהלכו לפנינו חמורי סבר ומכווצי מצח, דיבורם סמכותי ופסקני וקומתם בגאון זקופה. לבושם יהיה מוקפד והדור וגינוניהם כשל הכוהן הגדול בצאתו מן הקודש. ידענותם לא תסבול מחלוקת ויבוזו לכל מי שרק ירים גבה, קל וחומר קול, יד או כף בולדוזר. אך אל תטעו, אלה הם הטיפשים של הכיתה. זוכרים? אל תשכחו.

    1. פרופ׳ דיסקין כתב ששופטי בית המשפט העליון הם חבורה של בורים ועמי ארצות. מה זה שופטים? סתם כאלה שלמדו עריכת דין כמה שנים ומעמידים פנים שהם חכמים גדולים. בסך הכל צבר של שמאלנים קיצוניים שבחרו את עצמם בעצמם.

  3. כחלון הדו פרצופי מונע מישראל יכולת חקיקה נגד שלטון השמאל בבג"צ הגיב:

    יש לחסל את בג"צ במתכונתו הנוכחית. אך ורק ממשלות ישראל תבחרנה את השופטים!

    יש לחסל את בג"צ במתכונתו הנוכחית בה השופטים בוחרים את עצמם בעצמם באמצעות ועדה חשאית המתנהלת בלא נהלים כתובים, לפי קריטריונים לא ברורים, באמצעות מסלולים עוקפי ועדה סטטוטורית. יש לבטל את כל השיטה הזו.
    את השופטים תבחרנה, כמו בכל העולם הדמוקרטי, אך ורק ממשלות ישראל המתחלפות ורק לאחר שימוע עומק בכנסת, במהלכו תובררנה עמדות המועמדים ויחסם לעם היהודי ולזכותו על ארצו, הקודמת לכל זכות אחרת.

    מי שיש לו בעיה עם ההמנון או הדגל לא ישמש שופט במדינה היהודית.

    יש לקבוע בחוק שהיועץ המשפטי לממשלה ייבחר אך ורק על ידי הממשלה, כראות עיניה ובהתאמה עם האידיאולוגיה הפוליטית שלה ולא יונחת כפי שקורה היום, כאחד מרשימה שבג"צ קובע.

    יש לקבוע בחוק שהיועץ הינו אך ורק יועץ ואינו קובע דבר לגבי מדיניות הממשלה או מינוייה לתפקידים שונים – שכן כך מתבצעת אידיאולוגיה הלכה למעשה.

    אהרון ברק הוא שקבע בפסיקה הזויה שעצות היועץ יחייבו את הממשלות ומאז שולט היועץ מטעם בג"צ על המדינה. יש לבטל את הפסיקה – שאינה מעוגנת בחקיקה כלשהי.

    אשר לטענה שהפקדת סמכות המינויים במערכת המשפט בידי הכנסת תביא לפוליטיזציה פסולה של ההליך, התשובה היא פשוטה:

    אם הכנסת כשירה לשרת כנציגת העם לצורך חקיקת חוקים שבכוחם אף לחייב כנסת עתידית, יהיה זה מופרך ואף מגוחך לטעון שהיא איננה כשירה לאשר את המינויים לאותו גוף אשר יפרש את החוקים שהיא חוקקה.

    מנגנון דמוקרטי חדש לבחירת שופטים חיוני לא רק לשימור מעמדו של בית משפט החשוף לביקורת ציבורית גוברת. הוא אף ימלא תפקיד חשוב בחיזוק הדמוקרטיה הישראלית בכללותה.

    בין התופעות המסוכנות ביותר העלולות לאיים על משטר דמוקרטי בולטת התפתחותה של תחושה בקרב העם שדעתו אינה נחשבת, שאין לו כל שליטה על מושליו וכי אין טעם אפוא שייטול חלק בענייני ציבור.

    השיטה הנוכחית למינוי השופטים בישראל מעודדת בדיוק את התפשטותה של מחלה זו, שכן המסר שלה הוא שאין להותיר בידי נציגיו הנבחרים של העם את ההחלטות החשובות ביותר ושמשום כך הרכב בתי המשפט חייב להיקבע בידי ועדה סגורה.

    ממשלת "ימין" ממנה רדיקלים סמולנים חסרי כישורים לרמטכ"ל, נגיד הבנק, פרקליט המדינה.

    ממש לא מדובר באליטה כי אם בכנופיה פיאודלית כמו בירדן, מצרים וסוריה.

    לעיון:

    http://rotter.net/forum/gil/27766.shtml

  4. כך הפך אהרון ברק את היועץ המשפטי לממשלה לסמכות שנותנת לממשלה הוראות

    אהרון ברק הביא בסדרה של מהלכים לביסוסן של שתי הלכות שאין להן בסיס בחוק:
    האחת היא שהממשלה חייבת לקבל את חוות-דעתו של היועמ”ש; השניה היא שהיועמ”ש רשאי לסרב לייצג את הממשלה בביהמ”ש, אם זו פעלה בניגוד לחוות-דעתו.

    לדברי פרופ' פרידמן:

    “עלה בידי זמיר וברק להנהיג דין שקשה למצוא לו אח ורע בעולם – דין שערער את השלטון, פגע קשה בשלטון החוק והמיר את שלטון המשפט בשלטון המשפטנים” (עמ’ 166).

    הדברים הגיעו לביטוי בוטה בפרשת הדחתם של דרעי ופנחסי. ראש הממשלה רבין התנגד בתוקף להדחה, אבל פרקליטת המדינה בייניש, שייצגה את הממשלה בבג”ץ, טענה טענות הפוכות ממה שרצה לטעון שולחה, ראש הממשלה.

    הנשיא ברק קבע שאין כאן בעיה: אמנם דעתו של ראש הממשלה הפוכה מזו שייצגה ביניש, אבל דעתה המשפטית היא זו המוסמכת גם בשמו.

    בכך הפך הבג”ץ את מי שאמור לשמש יועץ, לסמכות שבכוחה לדבר בשם ראש הממשלה, נוסף על כוחה לתת לממשלה הוראות.

    עליון על היועץ, גם בתחום סמכותו להעמיד לדין, הוא רק הבג”ץ.

    בכך נקבע כי היועמ”ש הועלה למרום הפסגה, ורק הכיסא (בית-המשפט העליון) גבוה ממנו…

    השאלה, האם היועץ המשפטי לממשלה ימלא את התפקיד שנקבע לו בחוק, כלומר ייעץ לממשלה, או שמא במקום זאת ייהפך למפקדה, אינה נוגעת לא לזכויות אדם ולא לסכסוך קונקרטי כלשהו.

    היא נוגעת לדרך בה המדינה מתנהלת ולשאלה מי מנהל אותה.

    אפשר כמובן לגרוס שאם ימשלו בה גופים שלא נבחרו בהליך דמוקרטי, ישופר מצבן של זכויות האדם. הניסיון האנושי, מכל מקום, מלמד שההיפך הוא הנכון. (עמ’ 173).

    http://mida.org.il/?p=22357

    1. היועצים המשפטיים שמהם זה החל:
      *גדעון האוזנר (1962-1960), דרש עצמאות מוחלטת, בלחצו קמה ב- 1962 ועדה בראשות שופט בית המשפט העליון שמעון אגרנט. הועדה קבעה שהיועץ המשפטי הוא "חופשי ועצמאי" אם כי עליו להתייעץ עם שר המשפטים, במידה והשר חולק על דעתו יש לו זכות וטו וזכותו ליטול לעצמו את סמכויותיו של היועץ המשפטי. יחד עם זאת הועדה ניסתה לכונן את מעמדו החוקתי של היועץ המשפטי לממשלה כפקיד ציבור בעל שיקול דעת שיפוטי העומד בראש מערכת התביעה הכללית.. כאן לראשונה נקבעה הזהות שבין משרת התובע הכללי ליועץ המשפטי, כיון שלדעת הועדה או לדעתו של אגרנט, ריכוזיות זו הינה ראויה…בתור התובע הכללי עליו ליצג האינטרס הציבורי ושמירה על קיום החוק.ולעמוד בראש התביעה הכללית. בתור היעוץ המשפטי לממשלה עליו לתת יעוץ משפטי לממשלה ולרשויות הממלכתיות האחרות. כמו כן יעוץ וסיוע לממשלה בהכנת חקיקה. לדעת בית המשפט ולדעתו בלבד, על היועץ המשפטי להיות בעמדת כח חזקה יותר מהממשלה, כדי שלאליטות השלטוניות לא תוכלנה להשתמש במערכת והתביעה וגם היעוץ… למטרות אינטרסנטיות.‏‏ הנחת היסוד המובלעת כאן היא שלמוסדות השלטוניים הנבחרים להם בלבד אינטרסים אנוכיים, משמע עניינם אינו קידום מדיניות לטובת המדינה. לשיטת בית המשפט משילותן של האליטות השלטוניות הנבחרות היא פגיעה ביסודות הדמוקרטיים המערכת המשפטית לעולם נקיה מאלו, ורק בית המשפט מציל את הדמוקרטיה… ———–כך בהקצנה עיוות את מהותה של הדמוקרטיה, בית המשפט הוא הגוף אשר מעצם הגדרתו הינו לא דמוקרטי אשר כופה את דעתו הבלעדית. תוך כדי פסילת המערכת המדינית עשה את שהוא פוסל באחרים נטל את השררה. באשר לכפל התפקידים של היועץ, משרתו של היועץ המשפטי לממשלה אינה דומה לזו של התובע הכללי במדינות בהן היא קיימת וטעות היא להשוות בינהן. התובע הכללי שם הוא אישיות פוליטית והוא חלק מהממשלה. אחריותו היא בקביעת מדיניות תביעה ולא בידיו ההחלטות חקירה והעמדה לדין של מקרים מוגדרים.

      *מאיר שמגר (1975-1968), לשעבר הפרקליט הצבאי הראשי. בשנת 1968 הוכנס לחוק יסוד הממשלה תיקון בו נקבע כי "שר הממונה על ביצועו של חוק רשאי ליטול לעצמו כל סמכות, למעט סמכות בעלת אופי שיפוטי, הנתונה על פי אותו חוק לעובד מדינה". זמן קצר לאחר מכן, נסע שמגר בשליחות ושר המשפטים שפירא התכון כנהוג להחליפו. שמגר טען שסמכויות היועץ המשפטי לממשלה הנן "בעלות אופי שיפוטי", והשר אינו יכול ליטול אותן לעצמו. התפישה לפיה העומד בראש התביעה (כיון שהיועץ הוא גם תובע…)– שהינה צד ובעלת עניין בכל תיק פלילי גם ממלא תפקיד שיפוטי ולא תפקיד של עריכת דין, זרה להגדרה של משפט. השר שפירא ויתר על הזכותו ליטול לעצמו את סמכויותיו, ובכך השמיט מידיו אמצעי חשוב להבטחת הכפפותו של היועץ לממשלה. לשמגר נתאפשר להנהיג שינוי מהותי בהגדרת המשרה: לפיה היועץ הינו שופט שומר צעדי הממשלה. לפי השקפתו, היועץ המשפטי ממלא תפקיד שיפוטי ועליו להיות הפוסק שלה בענייני משפט. אם דעתו אינה נוחה מצעדי הממשלה, הרי שזכותו לסרב לייצגה או אף לשלול מעורכי הדין האחרים במשרדו רשות לעשות כן. בשל אותה תפישה החליט שעליו אף ליזום מהלכים. על כן, נהג לפרסם את חוות דעתו המשפטית, והפיצה כנורמה מחייבת. כך צבר מאות חוות דעת משפטיות המשמשים את פקידי משרד המשפטים. מעורבות היתר שלו בפיקוח על פעולותיה של הממשלה גם הובילה אותו לתחומי הפעילות העיקריים של הממשלה אלו הם דוקא התחומים הפוליטיים ובהמשך אף הדיפלומטיים ולא שיפוטיים, אשר הושא לא היה אמור לעסוק בהם, שעד אז היו סגורים בפני היועץ המשפטי אלא אם כן נדרשה חוות דעתו. דרך פעולה זו התאימה לו מבחינת העוצמה שהוא החזיק אך גם לרצון בית המשפט להשתלט על עניני המדינה, ושלתוכו הוא עתיד להשאב בתיזמון המתאים על פי שיטת הותק להיות לימים גם נשיא בית המשפט העליון.

      *אהרן ברק (1978-1975) המשיך בהרחבת התפקיד. הוא נקט בהליכים הפליליים נגד כמה מן האישים בצמרת מפלגת העבודה . כך נשתרשה הדעה –שרק יועץ משפטי בלתי תלוי באמת, וחף מכל שיקול פוליטי, מסוגל להילחם בשחיתות השלטון. אותה פעולה היא תפקידו של התובע הכללי ללא כל קשר להיותו או כמוטב אי היותו יועץ משפטי. אלא שלדעת אהרון ברק, סמכותו של היועץ המשפטי הינה לפסוק מה חוקי, וגם לאכוף פסיקתו. כאשר הגיש כתב אישום נגד אישיות ציבורית ממפלגה בקואליציה, הודיע על הענין לשרים הנוגעים רק לאחר מעשה. כפועל יוצא מתפישתו את תפקידו: שופטים אינם נועצים בפוליטיקאים לקבלת ההחלטותיהם. לאחר המהפך הפוליטי בשנת 1977 ברק נאתר לבקשת ראש הממשלה החדש מנחם בגין להשאר בתפקידו. עניין זה נוצל מאוחר יותר על ידי הממסד המשפטי להגדרת תפקיד היועץ כא-פוליטי שאינו בר החלפה על ידי ממשלה מכהנת. בשל שיקולי הרכבת קואליציה מנחם בגין שמר את תיק שר המשפטים זמנית לעצמו אך האציל את סמכויות הניהול בידי היועץ ברק שהוזמן להשתתף בכל ישיבות הממשלה. ברק מיהר לנצל את המצב לכדי קביעת המדיניות הממשלתית כולל בענייני החוץ.

      * יצחק זמיר (1986-1978) קיבל כמובנת מאליה את משרה בעלת עוצמה על הנורמות שהשאיר אהרון ברק והתערב בהחלטות ממשלה גם כשלא היה בהן דבר שנגד את החוק. גם הוא ניצל את היותו המיצג המשפטי להטלת מורא. כך בתוקפנותו ניצל מעמדו למעשים פוליטים משהוזכר לו כי תפקידו לעזור לממשלה להוציא לפועל את מדיניותה בדרך חוקית , הגיב כאילו אין זה מן היושר. הוסיף לדרישה הקודמת להתיחסות אל דעתו כאל פסק דין, את זכותו לא ליצג את המדינה אם תסרב ואת האיסור לשכור עורך דין אחר. זאת למרות חוסר הסיס החוקי לכך.

  5. מאוטנר: השמאל שאיבד כוחו בכנסת העתיק פעילותו הפוליטית לבג"צ הגיב:

    היה כאן פוטש משפטי שצלח – וזאת רק כי כולם, במיוחד מי שהיו מסוגלים להגיב – היו תלויים בפסיקות מחוללי הפוטש ונמנעו מלהגיב או למחות פן יבולע להם.

  6. יש לבטל את שני החוקים הללו שעברו באמצעות 32 אצבעות בלבד! "חוקה" ברמייה!!! הגיב:

    פוליטיזציה של משפט

    פרופ' מנחם מאוטנר, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב

    http://www.youtube.com/watch?v=MaGOlzc8ydM

    להלן התמלול המלא:

    קבוצת מלכי הגבעה של השמאל הפסידה הרבה מאד כוח בפוליטיקה וסובלת הפסדים פוליטיים גדולים מאד ומה שהיא עושה בעצם, היא העתיקה את הפעילות הפוליטית שלה במידה רבה מאד מהפוליטיקה של הבחירות, שהיא הפוליטיקה של הכנסת, למקום אחר – לבית המשפט העליון – והפכה אותו למוסד שממנו היא מנהלת פוליטיקה.

    בראש העותרים לבג"צ חברי הכנסת של מר"צ והעבודה והעתירות שלהם תמיד על נושאים פוליטיים.

    בג"צ הפך למוסד פוליטי.

  7. פרופ' פוזנר מבכירי המשפט העולמי: אהרן ברק שודד-ים והחוק בשבילו הוא רק טיוטה

    פרופ' ריצ'רד פוזנר מחשובי המשפטנים בעולם אומר במאמר שפרסם בכתב העת היוקרתי האמריקאי 'ניו רפבליק' את מה שכולנו פחדנו להגיד: "אהרן ברק שבר את השיא העולמי ביהירות שיפוטית" ו"החוק בשבילו הוא רק טיוטה" .
    אילו היה גורם ישראל כלשהו המזוהה עם הצבור הדתי או הלאומי מכנה את הנשיא בדימוס של ביהמ"ש העליון, בתואר המבזה והמשפיל שודד ים משפטי, בוודאי היתה קמה עליו התקשורת ושאר יפי הנפש מהשמאל כדי להסות אותו, למחות על הפגיעה בכבודו של בית המשפט.

    אולם מתברר שככל שעם ישראל מתרחק משתלטנותו ועריצותו של ברק, הולך ומתברר כי הוא פעל על פי מוסר חלול של הפיראטים, שדדו, גנבו, חמסו וגזלו ,והכל מפני שהאנושות התעצלה להלחם בהם.

    ומשהחליטה לעשות זאת עלה בידיה לחסל את התופעה.

    האם ברק הוא פיראט (שודד ים) ששדד, גנב, חמס וגזל מדינה שלמה?

    פעם לא היינו מעזים להעלות על דל שפתנו אמירה שכזו.

    אבל מסתבר שזה מה שחושבים עליו לא רק נתינים ישראלים נבערים מתבונה ודעת, בלתי נאורים בעליל, אלא בהחלט בכירי ונאורי המשפט העולמי.

    קחו למשל אישיות משפטית בינלאומית בכירה כמו פרופ' ריצ'רד פוזנר, כיום שופט בית משפט הפדרלי לערעורים בארה"ב, מחשובי המשפטנים בעולם, שפרסם בימים אלה באחד מכתבי העת היוקרתיים בארה"ב, 'ניו ריפבליק', בקורת נוקבת על ספרו של ברק שהופיע במהדורה אמריקאית: "שופט בחברה דמוקרטית" והזהיר את מערכת המשפט האמריקאית שלא להיגרר למודל של ברק.

    פוזנר קבע במאמרו כי "ברק שבר את השיא העולמי ביהירות שיפוטית" ומי ש"החוק בשבילו הוא רק טיוטה".

    שמעתם?

    האיש שהפר את החוק יום יום ויותר מכל אחד אחר, הוא, לדעת פרופ' פוזנר, לא אחר מ… אהרן ברק.

    האיש שכולם רוממו וקילסו את "חכמתו המשפטית".

    המלך, כמו בסיפור העם הידוע, הוא ערום.

    אבל אף אחד בישראל הנאורה עדיין לא העז לומר זאת (פרט ל'נייטיבס', הילידים, ה"בלתי נאורים" ), עד שבא פרופ' פוזנר והסיר את המסווה מעל פרצופו של ברק.

    במאמר הבקורתי החריף של פוזנר מזהיר המשפטן האמריקאי שאינו חשוד בהשתייכות לחוגים הדתיים ו/או הלאומיים בישראל: "ספרו של ברק מוכיח ששופטים אמריקאים צריכים להיות זהירים ביותר בצטטם מתוך פסקי דין של שופטים זרים.

    כשנאמר על ברק שהוא 'שובר את השיא העולמי בהיבריס (יהירות, גאוה יצירה, בטחון עצמי מופרז) שיפוטי', זה היה קרוב מאד לאמת.

    ברק יצר יש מאין, עוצמה שיפוטית שעליה לא חלמו אפילו שופטי העליון האגרסיביים ביותר שלנו".

    פוזנר, בן 68, אחד המשפטנים החשובים הפועלים בתחום המשפט והכלכלה, שמאחוריו עשרות ספרים בתחום תורת המשפט, שימש פרופסור בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת שיקגו והוא עדיין משמש בה כמרצה, לצד תפקידו כשופט.

    בביקורתו כותב עוד פוזנר: "לישראל אין חוקה. רק חוקי יסוד שחוקקה הכנסת ואותם הגדיר ברק כחוקה וקבע כי הכנסת אינה יכולה לבטלם.

    מדובר ברעיון מדהים: תארו לכם שהקונגרס האמריקאי יחוקק חוק המתיר לכל אזרח להחביא בכליו כלי נשק ובית המשפט העליון שלנו יחליט שלעולם אי אפשר יהיה לבטלו, כאשר החוק המדובר נחקק בתמיכת רבע בלבד מחברי הקונגרס.

    שהרי בישראל חוק יסוד כבוד האדם וחירותו נחקק בתמיכת 32 ח"כים בלבד".

    עוד כותב פוזנר: "ברק איננו מנסה להגן על גישתו השיפוטית באמצעים משפטיים מסורתיים. הוא לוקח כמובן מאליו שלשופטים יש סמכות טבועה לגבור על חוקים.

    גישה כזאת יכולה להיות מתוארת כתופסת שלטון בכוח.

    מערכת משפט הרואה עצמה חופשיה לגבור על החלטות של גורמים הנבחרים באופן דמוקרטי, מטשטשת את הדמוקרטיה.

    בעבור ברק, המונח 'פרשנות' מרוחק מחיפוש המשמעות, אשר לה כיוונו מחברי דבר החקיקה.

    בית המשפט הוא שיוצר את דבר החקיקה בישראל, תוך שהוא, ביהמ"ש, הופך את החוקים עצמם לטיוטה ראשונה שהוא, בית המשפט, חפשי לשכתבה".

    המשפטן האמריקאי טוען כי ברק "פשוט הגדיר מחדש את הדמוקרטיה"

    ומוסיף: "ברק גם קבע כלל שאין לו אח ורע בחוק האמריקאי, שלא המחוקק אלא רק שופטים אחרים יכולים להעביר שופט מתפקידו;

    ושכל החלטת ממשלה הנחשבת 'בלתי סבירה' היא גם מטבעה בלתי חוקית; שביהמ"ש יכול לאסור על הממשלה למנות אדם לתפקיד כלשהו, אם עבר על החוק וגם אם קבל חנינה, או אם קיים חשד שעבר עבירה אתית;

    והוא גם יכול להורות על פיטורי שר בממשלה אם הוגש נגדו כתב אישום;

    ובשם 'כבוד האדם' יכול ביהמ"ש לפעול להפחתת העוני ולמען מחוסרי הדיור;

    ושביהמ"ש יכול להחליט אם לשחרר טרוריסטים במסגרת הסדר פוליטי;

    ושבכוחו לבטל פקודות צבאיות ולהורות לממשלה להזיז את גדר ההפרדה שאמורה למנוע מטרוריסטים מתאבדים לחדור לשטחי ישראל…

    רק בישראל מעניקים השופטים לעצמם את הסמכות הזו, לבקורת שיפוטית מופשטת, מכוח עצמם, בלא הסמכה חוקתית או חקיקתית מפורשת, מפי הרשות המחוקקת.

    זה מזכיר את נפוליאון שלקח את כתר המלכות מידיו של האפיפיור והניח אותו על ראשו בעצמו".

    לא רק את הדמוקרטיה הגדיר ברק מחדש.

    גם את המונח המשפטי פרשנות.

    הוא מרשה לעצמו, אומר פוזנר, ללכת לפרשנות מרחיקת לכת, הרבה מעבר לזו שאליה התכון המחוקק, בטענה ש"תפקיד המחוקק הוא לגשר על הפער בין הדין לחברה ותפקיד השופט בפרשנותו הוא לוודא שהחוק אכן מגשר בין הדין לבין החברה".

    מוסיף פוזנר: "זה מוזר מאד. האם הוא רק מתווך בין הדין לבין החברה? נראה שברק מתכוון לכך, שכל חוק צריך לקבל פרשנות התואמת את רוח הערכים של מערכת המשפט.

    במילים אחרות: מדובר במערכת אידיאית של השופט, שהרי במערכת המשפט אין מציאות של מיקשה אחת ומערכת ערכים משותפת ורוח אחידה".

    העובדה שברק פשוט דרס את הדמוקרטיה ואת החלטות המחוקקים בישראל במרוצת שנות כהונתו באה לידי ביטוי על פי פוזנר גם בטענתו ששופט צריך לתת דעתו ל'תכלית האובייקטיבית… לממש את הערכים הבסיסיים של הדמוקרטיה'.

    אמירה זו נותנת פתח רחב ביותר לשיקול הדעת של השופט, באופן שהוא אנטי תיזה למונח אובייקטיבי…

    ביהמ"ש הוא אם כן זה שמחוקק את החוקים בישראל, כשהוא משתמש בחוקים עצמם כדפי טיוטא ראשונית שאותם הוא חופשי לשכתב כרצונו".

    בלשון פחות נקיה מהתבטאויותיו של פוזנר, נאמר במאמר שלו שברק פשוט ציפצף על החוק הכתוב ולש אותו כרצונו, באורח אנטי דמוקרטי מובהק, אולי דיקטטורי.

    יכולים נבחרי העם לחוקק מה שיחוקקו, אבל ברק יהפוך את חקיקתם על פיה ויחליט על דעת עצמו, כאילו היה נפוליון מס' 2, בשביל אזרחי ישראל ומחוקקיה, מה באמת טוב להם.

    פוזנר טוען גם שספרו של ברק רצוף שגיאות, כמו למשל עיוות שמו של פרופ' פוזנר, שאותו הוא מכנה בספרו פרופ' רוברט פוזנר.

    http://www.shofar.net/site/ARDetile.asp?id=9415

  8. חסר חשיבות. גם ללא חוקי יסוד בג"ץ יכול להתערב חופשי מהסיבה הפשוטה שמאפשרים לו. אם לא כבוד האדם וחירותו אז עיקרון המידתיות או חוק בינלאומי או שקר אחר כלשהו.

  9. בית המשפט אינו מבין בדמוקרטיה
    בית המשפט העליון לקח לעצמו גם את התפקיד לפרש עקרונות חוקתיים. שופטי ישראל הינם צרי השכלה במיוחד היות ושלא כבשאר הארצות לימודי משפטים נלמדים רק החל מתואר שני בארץ לימודי משפטים הם לתואר ראשון ולרוב השופטים בישראל כולל שופטי בית המשפט העליון תואר ראשון במשפטים בלבד. נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרון ברק קבע ששילוב בין היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית תעשה על פי מבחן "הציבור הנאור" לשיטתו כמובן! לא על פי ערכיו ושאיפותיו של רוב רובו של הציבור כפי שהוא מתבטא בתוצאות הבחירות אלא לפי שאיפותיו של מה שהוא מכנה "הציבור הנאור" המועדף ולזה הוא קורא דמוקרטיה. אין רוצים להבין שם שעל התערבותו התחיקתית להשען על הבנת רצון הכלל.זולת ידיעת החוק הישראלי אין לשופטים כל ידע אודות הגות דמוקרטית תאוריה הפוליטית הדמוקרטית או ערכים יהודים. כפי שאין לכלל המשפטנים ידע לא במדעי המדינה או בתאוריה דמוקרטית ולא ביהדות.

    החוק אינו מתיר לבית המשפט לפסול חוקים. בדמוקרטיה לאזרחים מבחינה חוקית מותר לעשות ככל העולה על רוחם כל זמן שאינם עוברים על שום חוק. לעומת זאת לאנשי שלטון בתור שכאלה כלומר לא כאשר הם פועלים לעצמם באופן פרטי אסור לעשות כל מה שהחוק לא הסמיכם מפורשות לעשות כך. את זה בדיוק עושה בית המשפט כאשר הוא פוסל חוקים! את חוסר בסוס החלטותיו של בית המשפט על שאיפות וערכי האומה מצדיקים בטענה שתפקידו ללכת נגד הציבור "למנוע עריצות הרוב" – זה יכול להיות נכון במקרים יוצאים מהכלל כאשר ישנן קבוצות נרדפות ולא הן הרודפות המצב איננו כזה בישראל ברוב המקרים וכאשר ישנם קורבנות אמיתיים בית המשפט איננו מקור הישועה. =============

    עקרון הבלמים והאיזונים שבשמם פועל בית המשפט מיושם אצלו רק בכיון אחד. בית המשפט מתנגד לכל ביקורת פרלמנטרית עליו וטוען שהוא מפקח על עצמו. בית המשפט הינו הגוף המושחת ביותר במדינה העושה עולות נוראיות. בתפקידו כבית משפט הוא פועל כגוף טוטליטרי ברמה פאשיסטית. בדמוקרטיה על הגופים הנבחרים לפקח על בית המשפט ולא להפך!

    בית המשפט החליט שחוקי יסוד הינם חוקה ובמיוחד בחוק יסוד כבוד האדם וחוק חופש העיסוק.
    חוק יסוד כבוד האדם וחרותו וגם חוק חופש העיסוק אינם מהווה חוקה, חזור א י- נ- ם מהווה חוקה. אלו שני חוקים בודדים שאינם ממפורטים דים והם חסרים.
    קיומה של חוקה איננו מחייב חזור א י נ נ ו מחייב התערבות בית המשפט העליון בפסילת חוקים.
    קיומה של חוקה הינו תנאי הכרחי במידה וניתנת לבית המשפט העליון הזכות לבטל חוקים.
    בישראל אין חוקה לא מתקיים התנאי ההכרחי.
    לא קיים חוק המסמיך את בית המשפט להתערב בחקיקת חוקים.
    בית המשפט לקח לעצמו בלא כל הסכמה זכות לבטל
    בדמוקרטיה על השלטון להיות למען העם ואילו בית המשפט הינו תמיד לרעת עם ישראל ולמען מי שאינם עם ישראל גם אם הינם אויבים מרים כמו ערביי יהודה ושומרון וכם אם נעשות עולות נוראיות ליהודים תושבי השטחים.

    יש לחוקק את חוק יסוד החקיקה! הקושי – הטרור המשפטי המשמש את בית המשפט. תובעים ממלאים תפקיד מכונן בכוחם של שופטים. אישי ציבור ופוליטקאים הפועלים שלא כפי שדעתם של שופטים נוחה, "זוכים" לתפירת תיק במיוחד מטעם הפרקליטות. טרור משפטי זה הינו מקור כוחו של בית המשפט ומקור הענות הפוליטיקאים, ביניהם חברי כנסת האמורים ליצג את הציבור – לכל חפצו של בית המשפט. בשל כך ובשל עריצותו הכללית של בית המשפט שאיננו עושה צדק אלא עולות ואי צדק יש למצא שעת כושר ולפזר את בית המשפט!