עסקים כרגיל: האקטיביזם השיפוטי יכריע גם את חוק הלאום

יוזמי חוק הלאום מייחלים לכך שיוחזר לכנסת לפחות חלק מהכוח שבית המשפט גזל ממנה. את שברו של החלום הזה ניתן לאתר בעשרות פסקי דין מאז המהפכה החוקתית

יותר חזקים מהמחוקק. בית המשפט העליון | יונתן זינדל/פלאש90

נתחיל מהסוף: אפשר לנוח. אין "סכנה" שישראל תהפוך חלילה יהודית יותר, גם אם "חוק הלאום" יאושר בקריאה שלישית, אף שההצבעה על אישורו הסופי נדחתה לפי שעה. ולא, גם שופטי בג"ץ אינם מתהפכים על משכבם בלילות, מי מחשש שהוא יכבול את ידיהם הליברליות ומי בציפייה דרוכה שהוא יעניק להם את הגושפנקה השמרנית המיוחלת. כפי שהניסיון מלמד, חזקה עליהם שימצאו את הדרך לפסוק את פסוקם בכל סוגיה נפיצה שתונח לפניהם, איש לפי השקפתו ועמדתו, ממש כפי שנהגו עד עתה ביתר חוקי היסוד והעקרונות הנגזרים מהם.

ייאמר מיד: הצעת "חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי" טומנת בחובה יתרונות והצהרות נכוחות ונחוצות. יש בהחלט מקום לעגן בחוק את מהותה ואת ייחודה של מדינת ישראל. אף שרבים ממרכיבי החוק פזורים כבר עתה בחוקים נפרדים, ניסוחם בכפיפה אחת הוא צעד בעל ערך.

עם זאת, האזהרות המושמעות מפני החוק נטולות אחיזה במציאות, וכך גם להפך: הציפיות הנתלות בו הן ציפיות שווא.

יודעי דבר מטעם עצמם מזהירים אותנו כי האיזון העדין שבין "יהודית" ל"דמוקרטית" עומד לעבור שינוי מרחיק לכת. "חוק הלאום יחייב את בג"ץ להעדיף את אופיה היהודי של המדינה", התריעה כותרת ב'הארץ', ובידיעה עצמה הוצג סעיף בטיוטת החוק הקובע כי "האמור בחוק יסוד זה או בכל דבר חקיקה אחר יפורש לאור הקבוע בסעיף זה", קרי: לאור עקרונות היסוד המכריזים כי "מדינת ישראל היא הבית הלאומי של העם היהודי" וכן הלאה.

גם היועמ"ש לכנסת, עו"ד איל ינון, הגדיר את החוק במכתבו ליו"ר הכנסת כ"מעשה החוקתי המשמעותי ביותר שעושה הכנסת מאז חקיקתם של חוקי היסוד בשנת 1992", והבהיר כי הוא מבקש "לעצב מחדש את נוסחת האיזון הקיימת".

דרמה?  מהפכה?  עידן חדש? אולי דה-יורה, הא ותו לא. סוד ממש גלוי הוא שאת ההכרעות בעתירות החוקתיות והמנהליות המובאות לפתחם חדשים לבקרים, מגבשים השופטים במידה רבה לאור תפיסת עולמם. רק לאחר שהחץ נורה וההכרעה בסוגיה כבר גובשה, מגיע שלב סימון המטרה סביבו – ניסוח ההכרעה במשפטית מדוברת.

העולם המשפטי, יש להזכיר, איננו נושא בחובו "אמת" צרופה, גם אחרי בחינת שתי וערב של ראיות ועדויות; על אחת כמה וכמה בסוגיות בעלות היבטים לאומיים או דתיים, שבהן נדרשים השופטים לתעדף כראות עיניהם ערכים מתנגשים. לא נוסחו היבש של חוק זה או אחר ינחה אותם, אלא סט של ערכים ותפיסות עולם. למענו תגויס הפרשנות לחוק, ויצוטטו התקדימים העולים בקנה אחד עם הפסיקה המיועדת.

עניין של פרשנות

כבר לפני חצי יובל עמד על מגמה זו בהרחבה פרופ' מנחם מאוטנר, בספרו "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי". מאוטנר הסביר את פשר האקטיביזם השיפוטי של בית המשפט העליון בכך ש"הוא ממקם את עצמו בבירור ובמובלט בעמדה של מי שאמור לקבוע את התכנים הערכיים של החיים בארץ".

במרוצת השנים התעצמה מגמה זו, ולמרות עמדתו המוצהרת של ביהמ"ש העליון כי הוא ממעט להתערב בהחלטות מדיניות וביטחוניות, כגון החלטות ממשלה על שחרור מחבלים, הוא בורר לעצמו סוגיות מהותיות ועקרוניות כדי לומר בהן את דברו – מכניסתם לישראל של בני משפחות ערביות ועד כליאת מסתננים.

הדוגמאות לכך רבות מספור, אך מקוצר היריעה נסתפק בשתיים.

בהכרעתו האחרונה על כס השיפוט, שניתנה ב-13 ביוני 2017, קיבל השופט אליקים רובינשטיין את עתירת האגודה לזכויות האזרח ואחרים, שטענו כי שטח המחיה המוקצה לכל אסיר בישראל נמוך מהמקובל, וכי הוא פוגע בזכות האסירים לתנאי מחיה הולמים ובזכויות יסוד כמו פרטיות וחירות.

בפסק דינו המקיף, שבו הקדיש פרק "בנימה אישית" לתיאור ביקוריו התכופים בבתי כלא במהלך שנות עבודתו, מגיע רובינשטיין למסקנה כי "רובם המוחלט של אסירי ישראל שוהים בתנאים אשר על פי הגדרת המדינה עצמה… אינם עולים כדי תנאי מחיה מינימליים לקיום בכבוד של האסיר". מסקנה זו גובשה על ידי רובינשטיין לאחר שבחן את תכלית החוק, הקובע כי "אסיר יוחזק בתנאים הולמים שלא יהיה בהם כדי לפגוע בבריאותו ובכבודו". לדעתו, הדברים מכוונים בין היתר לשטח מחיה מינימלי.

פרשנות משפטית היא אפוא כלי מרכזי בגיבוש ההכרעה, אך לא רק בדברי חקיקה. לא אחת, ליבת ההכרעות היא שאלת המידתיוּת. הורתו של המושג ב"פיסקת ההגבלה" הידועה בחוקי היסוד, שעניינה –  החְרָגות המאפשרות פגיעה בחוק-היסוד במספר תנאים, בהם הלימה לערכיה של ישראל כיהודית ודמוקרטית, לתכלית ראויה ו"במידה שאינה עולה על הנדרש". אימתי הפגיעה בזכות יסוד ראויה ומידתית? לשופט ולהשקפתו פתרונים.

בבג"ץ "חוק החרם" מספטמבר 2015 למשל, התגלעה מחלוקת בקרב שופטי ההרכב בשאלה האם הטלת אחריות נזיקית על מי שקורא לחרם על ישראל מהווה פגיעה בחופש הביטוי הפוליטי במידה העולה על הנדרש. דעת הרוב בראשות השופט מלצר הייתה שזוהי פגיעה מידתית. השופט דנציגר חלק וסבר שהפגיעה אינה עומדת במבחני פסקת ההגבלה. מעניין להיווכח שגם לכאן הגיעה הפרשנות ככלי מכונן, הפעם כפתרון חלופי לביטול החוק. וכלשונו של דנציגר: "ניתן להפחית את מידת פגיעתו של החוק באופן ניכר בדרך של פרשנות, באופן שיאפשר לחוק לצלוח את מבחני החוקתיות".

עינינו הרואות כי אמות מידה כלליות אלה מאפשרות פתח נרחב ליצוק לתוכן מנעד רחב של שיקול דעת. בתוך גבולות הגזרה, שאותם מתווה לשון החוק, נותרה בקעה רחבה להתגדר בה, לפרש ולהגדיר את טיבה של התכלית הראויה, של ה'סבירות' (עוד עילה בג"צית רווחת הנתונה לפרשנות פרי השקפה) ושל המידתיות, כמו גם לבחינת פעולה מינהלית או חוק לאור ערכיה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית. "רקמה פתוחה" זו מותירה לשופט-הפרשן את מלוא שיקול הדעת.

אלה פני הדברים גם לגבי חוק הלאום, שההרכב הקואליציוני הנוכחי מבשר כי קיים סיכוי סביר להשלמתו. אך גם לכשיחוקק, הוא יעניק לכל היותר רוח גבית לעמוד השדרה הלאומי הפטריוטי, וכמובן קרדיט ליוזמיו בקרב קהל אוהדיהם, אך איננו צפוי לשנות כהוא זה את מאזן המסקנות של שופטי ישראל בציר היהודי-ישראלי; הללו יוסיפו להכריע בשאלות מהותיות על פי סולם מגובש של ערכים ותפיסות עולם.

והחוק? איתו אפשר תמיד להסתדר, ותודה לפרשנות.

מאמרים נוספים

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.

13 תגובות למאמר

  1. קראתי בעיון ולא מצאתי למה ההתנגדויות לחוק "נטולות אחיזה במציאות". אם הכנסת רוצה להחזיר לעצמה את הריבונות, כדבריך, למה לעשות את זה דרך חוק הלאום? לא הצלחתי להציל מפיך למה זה צריך להיות דווקא בדרך הזו. אתה קוצף על בית המשפט העליון שיש לו יומרות לקבוע "ערכים". ומי יקבע אותם? הבית היהודי? ולמה בעצם לא יהיו חוקי יסוד למדינת ישראל?
    ולגופו של עניין, מדינה יהודית שמחצית מהאנשים שהיא שולטת בהם אינם יהודים לא יכולה לקרוא לעצמה מדינת לאום, כי זהו שקר. למעשה, זוהי הכשרה של אפרטהייד. וזהו המצב כעת. היעלה על הדעת שאם היהודים יהיו במיעuט (וזה יקרה בתוך כמה שנים), עדיין היא תקרt לעצמה מדינת לאום?

    1. לגופו של עניין – אם היהודים יהיו במיעוט, לא תהיה מדינה יהודית אלא מדינה מוסלמית. רבים מהיהודים ימותו או יברחו וקומץ הנשארים בחיים יהיו דימים – אזרחים סוג ז' שמשלמים מס ג'יזיה ואין להם שום ביטחון ושום מעמד. כמו רוב קהילות ישראל שהיו בעולם המוסלמי.

      או שתהיה פה מדינה יהודית, או מוסלמית. זה משחק סכום אפס. יש 57 מדינות מוסלמיות. אם מישהו מוטרד מאפרטהייד – הוא יכול לעבור לגור במדינה מוסלמית. הוא לא חייב לשבת במדינונת קטנטונת יהודית יחידה בעולם. תפסיק להתנצל על הכיבוש. יש כיבוש זוחל ערבי במדינה הזאת.
      האימפריאליסטים הם הערבים שיש להם 22 מדינות ועשו טיהור אתני לכל המיעוטים היהודים והנוצרים בתוכם.

      אם אתה לא רוצה שהאסלאם ישלוט פה, תתחיל לשלוט במדינה היהודית שלך.

    2. מי שיקבע את הערכים הוא הציבור. כי דמוקרטיה היא שלטון העם. איך? באמצעות נבחרי ציבור – הכנסת. הכנסת שמאשרת חוקים צריכה לבסס אותם על הערכים של נציגי הציבור. לשם כך הם נבחרו. בוודאי שאיננו רוצים שהחוקים שלנו יבוססו על ערכי שופטי העליון. השקפת עולמם הערכית נמצאת בשמאל הקיצוני, ואינה משקפת כלל וכלל את ערכי הציבור. והם באופן בלתי דמוקרטי כופים את פרשנותם הערכית על חוקים ומסרסים את כוונתם האמיתית. אין להם מנדט לקבל החלטות ערכיות פוליטיות מפני שהם אינם נבחרי ציבור. כל תפקידם הוא ליישם את החוק עבור מקרה ספציפי. אפילו לא לפרש את החוק. רק ליישמו.

    3. אתה טוען שמדינה שבה יש מיעוט אקדמאי,כמעט כולו מרקסיסטי,ששולט בכל
      דבר ללא קשר לבחירות,משעבד את האוכלוסיה,כופה עליה אורח חיים שהיא לא רוצה ואונס אותה לחיות עם אנשים שהיא לא רוצה -. היא דמוקרטיה.

      אתה מבין כמה הטיעון שלך מגוחך ?
      מי שקובע את הערכים אכן אמור להיות מי
      שהציבור בוחר.פקידים לא אמורים לקבוע עלום.

      אני רואה שלא למדתם שום דבר ממה שקרה בגרמניה (בדיוק בגלל זה)

    4. אתה צודק. באמת אסור שהח"כים של הבית היהודי יקבעו את ערכי המדינה. שנבחרי הציבור יחליטו מהם ערכי הציבור? איזו מחשבה מזעזעת. מי יודע למה זה יוביל? בסוף המדינה עוד עלולה להפוך לדמוקרטיה אמיתית, רחמנא ליצלן.

    5. מחצית מהאנשים בארץ הם ערבים? אתה כולל בזה גם את תושבי הרצועה? כי אחרת אי אפשר להגיע לכמות הזאת. ואני לתומי חשבתי שהייתה התנתקות…
      בכל מקרה, הערבים המוסלמים יהפכו פה לרוב רק אם הריבוי הערבי יתחיל לעלות שוב, הריבוי היהודי יתחיל לרדת, העליה של יהודים לארץ לא רק שלא תיגבר אלא תיפסק, וההגירה לחו"ל של רבבות מערביי יו"ש בכל שנה תיפסק גם היא לאלתר.
      או במילים אחרות – זה לא יקרה. השד הדמוגרפי היה מפחיד מאוד בעבר. אבל לנוכח כל השינויים הנ"ל, פחות ופחות אנשים כיום קונים את סיפורי האימה האלה.
      לעומת זאת, אם תוקם חלילה מדינה "פלסטינית", יזרמו אליה כהרף עין מיליוני פליטים מדומים מכל רחבי המזרח התיכון. ואחרי שהמדינה המופרכת הזאת תתמוטט עקב כך (כמו גם בגלל שהמנהיגים הפלסטינים לא מסוגלים לנהל חנות מכולת, קל וחומר שלא מדינה) כל המיליונים האלה יעלו על גדרות הגבול שלנו. ומי בדיוק יעצור אותם? אייזנקוט, שיתחיל ליילל שאסור לנו לירות על ילדות בנות 13, עם או בלי מספריים? דומני שפלישת כל המיליונים האלה, שיגיעו מכל חור ברחבי העולם המוסלמי, לא בדיוק תשפר את מצבנו מבחינה דמוגרפית, או מכל בחינה אחרת. אבל יכול מאוד להיות שזאת בעצם היא מטרתם האמיתית של כל אלו שתומכים בהקמת מדינה פלסטינית.

    6. אם הכנסת רוצה "להחזיר את הריבונות", אז מה זה משנה לך באיזו דרך היא עושה זאת? לא הסברת את פשר ההתנגדות שלך. אני גם לא מבין מדוע אתה רוצה שערכי המדינה לא יקבעו ע"י האנשים שאתם בחרנו ושהם אחראים לנו.

      לגופו של עניין, במשפט הבינלאומי יש זכות מלאה למדינה לכבוש שטח כשהיא במצב מלחמה (כפי שישראל נמצאת מעת היווסדה), וכך כל המדינות עושות (למשל ארה"ב באפגניסטן כ15 שנה וזה רק עולה). כשאתה נלחם במדינה כזאת או אחרת, צפה לסיכוי סביר שחיילי אותה מדינה יופיעו ליד ביתך, ואם אתה עקשן ומתעקש להמשיך להילחם – זה לא מקנה לך זכויות מיוחדות, גם אם יש יותר כמוך מאשר בצד השני.

  2. ישראל היא רודנות פיאודלית שאוכלוסיתה
    משועבדת בידי מיעוט אקדמאי.
    השלטון מורכב מכמה כנופיות.
    שתי הבולטות שבהן הן כנופיית השיימינג
    שקוראת לעצמה תקשורת והקגב הסמולני
    של תיקים וחקירות שקוראת לעצמה מערכת משפט.
    אין שום קשר ולו גם מקרי בין החוק לפסיקה
    לא חשוב באיזה נושא מדובר.
    כדי לשים לזה סוף,צריך להוציא להורג את
    הכנופיות האלה.
    אסור לשכוח מה הביא את היטלר וסטאלין
    לשלטון : שתי כנופיות של אהרון ברקים
    שביצעח השתלטות עוינת על גרמניה ורוסיה.

    עיקרון הפרדת הרשויות הוא טמטום מוחלט
    של צרפתי אידיוט שהיה אנטישמי דמוקרט
    קיצוני מאד.

    חוקים הם בזבוז זמן וכך גם בחירות.
    או שהנגיף הקוסמופוליטי ימחק או שהציביליזציה הזו (וישראל) תמחק.
    זה לא המצב רק בישראל אלא בכל הרודנויות
    המחרידות האלה שקוראות לעצמן "דמוקרטיה"

  3. מדובר בחוק יסוד : דהיינו יותר דקלרטיבי כתוב מאשר מעשי. אלה אמורים להוות בעתיד בסיס לחוקה שעיקרן מדינת ישראל שהריבון בארץ הזו (מהירדן לים) הוא העם היהודי!

  4. מר שטרן קצר רואי. אכן, השופטים הנחמדים שלנו יפרשו את החוק כפי שנח להם. בעצם, אשמח אם הם יתעלמו מהחוק בכלל. אבל מתישהו בעתיד יהיה מצב אחר ושופטים אחרים, וגם השופטים הקודמים לא יגבילו אותם. אם נוכל לטמון זרע שינבט בעתיד, דיינו.

    1. גם זה לא משנה. אם בעתיד יהיו שופטים שלנו אז כמו השופטים היום גם הם ימצאו דרך לממש את האג'נדה שלהם עם חוק הלאום או בלי חוק הלאום, באמצעות פרשנות יצירתית תכליתית ושלל מושגי השסתום בשיטה.

  5. הדמוקרטיה הקיקיונית היחידה במזה"ת מנוהלת ע"י חונטה בנקים-בג"ץ
    המשימה : מדינת כח אדם זול, ספסרות בקרקעות המדינה (לאוצר, לקבלנים ומתווכים)
    חיסול הרוב היהודי, חתירה למדינת כל אזרחיה – טפוח בועת מחירי הדיור, ביזת יצוא הגז

    מה שלא ניתן להפריט – מופקר לערבים (הר הבית) למסתננים (דרום תל אביב)
    ולבדואים (הנגב, כספי ביטוח לאומי)

    שמירה על קדושת חיי מחבלים, טיפוח מנטליות הגטו