מורשת נאור: אוליגרכיה של כוונות טובות

בפסק הדין האחרון שלה נאור מקבעת את מורשתה. החלפת שיקול הדעת של נבחרי ציבור ויחס פטרוני כלפי הממשלה

בעלת מונופול על שיקול הדעת? | פלאש 90

פסק הדין איתו בחרה הנשיאה נאור לפרוש, לא נבחר במקרה. הנשיאה הפורשת רצתה פסק דין "חגיגי", שיעורר הדים וישפיע על המציאות הישראלית- וללא ספק הצליחה במשימה זו: פסק הדין בעניין פתיחת בתי מסחר בשבת בתל אביב מטלטל את מערכת היחסים בין השלטון המרכז לעירוני; מגלה מעט מדוע שופטי העליון בוחרים באקטיביזם, ואף מציג את ההתנגדות הקשה והחריפה מתוך בית המשפט העליון לאקטיביזם זה.

מערכת היחסים בין השלטון המרכזי לשלטון המוניציפלי מעוצבת מחדש בפסק הדין, שמעניק לרשות המקומית כח לפעול בהתאם לשיקוליה, לטובת תושבי הרשות, על חשבון צמצום כוחה של הממשלה. ליברלים אשר דוגלים בביזור הכח הריכוזי של השלטון המרכזי והעברת סמכויות לנציגים הנבחרים של השלטון המקומי בוודאי ישמחו על שינוי זה, שמאפשר לאזרחים להשפיע יותר על מציאות חייהם, אולם התוצאה הושגה בדרך אשר פוסלת בעקרון הבסיסי של הדמוקרטיה – הקפדה על הפרדת רשויות.

הרקע לפסק הדין הוא חוק עזר של עיריית תל אביב המאפשר פתיחת מתחמי מסחר נוספים ורבים בשבת, כנגדה עתרו איגוד סוחרים קטנים אשר הרגישו נפגעים מהתחרות הבלתי הוגנת שיוצר החוק, לטענתם, משום שהם לא מוכנים לעבוד בשבת. חקיקת חוק העזר זו אינה בשיקול דעתה הבלעדי של עיריית תל אביב, אלא כפופה לאישורו של שר הפנים, אשר יכול לבטל את החוק לפי סמכותו בחוק, לפי שיקול דעת רחב שניתן לו.

ואולם, כאשר עיריית תל אביב פנתה לשר הפנים  – אריה דרעי  – עם החלטתה, החליט האחרון לא להחליט ולא השיב כלל אם הוא מאשר אם לאו. רק לאחר שנתיים שדרעי גרר את תשובתו (כולל העברת סמכות לממשלה וקבלתה חזרה), ולאחר שכבר ניתן פסק דין ללא עמדת השר, נזכר דרעי להציג את החלטתו. ניכר הרושם שהשר דרעי ניסה לעשות ככל שניתן כדי להימנע מהשפעה על הסוגיה הרגישה ולקחת אחריות.

הסוחרים לקחו את ההחלטה של דרעי ורצו להגיש בקשה לדיון נוסף בבג"ץ. בשלב זה בג"ץ היה יכול לפתור את כל הסיפור בצורה הכי טכנית ופשוטה – לא מקבלים חומר נוסף, תודה רבה ושלום. אבל בג"ץ  – ונאור במיוחד – רצו לעצב את המציאות ולנקוט עמדה, ולמרות ההתנהלות המוזרה של דרעי החליטו לדון בהחלטה שלו, שדחתה את חוק העזר של עיריית תל אביב משיקולים שונים, בין היתר שיקולים סוציאליים, שיקולים של מעמד השבת, ושיקולים רוחביים נוספים. כאמור, לשר יש סמכות מלאה להחליט אם לקבל או לדחות חוק עזר כזה, אבל בג"ץ חשב אחרת.

נטילת שיקול הדעת באמצעות עילת הסבירות

לאחר שעיין בהחלטת שר הפנים, בג"ץ (בפסק דין מפורט של נאור) פסק שאמנם לשר יש סמכות לבטל את חוק העזר, אבל קבע שהחלטת הביטול שלו "אינה סבירה", ולכן מבוטלת. מדוע אינה סבירה? כי היא לא לקחה לחשבון את השיקולים "הנכונים", לשיטת בג"ץ.

ביקורת רבה הועברה על "עילת הסבירות", שהיא כה עמומה ושרירותית עד שאין לה גדרות של ממש. במקרה זה השרירותיות בולטת: עיריית תל אביב רוצה לפתוח בתי עסק בשבת, והסבירה מדוע עניין זה בנפשה. דרעי ענה כי עם כל הכבוד לרצונה של העיריה, כשר הפנים הוא רואה גם שיקולים לאומיים: חשיבות המנוחה בשבת ושיקולים סוציאליים, חשיבות השבת במדינה יהודית, החשש ממדרון חלקלק וטענות שאם לתל אביב מותר למה לא לשאר. דרעי הבהיר שהוא מוכן לאשר "מסחר חיוני", אבל לא יותר מזה. זו החלטתו, וגם אם מזווית ליברלית זו החלטה שגויה -זה שיקול הדעת שלו, זו הסמכות שניתנה לו בחוק, וזה מה שהחליט ובמדינת חוק אנחנו חייבים לכבד סמכויות.

ואולם בית המשפט החליט ששיקול הדעת של דרעי "לא נכון", בעיקר מהטעם שההחלטה "לא נתנה משקל של ממש לאוטונומיה של העירייה", אלא התייחסה רק לשיקולים "לאומיים". איפה כתוב שדרעי חייב לעשות זאת? לא כתוב. למעשה, ההיגיון יכול לומר שהעירייה צריכה לשקול את השיקולים המקומיים שלה, ואילו השר חייב לבחון אותם בפן הלאומי (וכי מה הטעם ששניהם ישקלו את אותם השיקולים?), בוודאי כאשר מדובר בעיריית תל אביב, שיש לה השפעה אקוטית על כל המדינה. מעבר לכך אפשר לשאול – האם שופטי בג"ץ הם בעלי מומחיות רבה יותר מהשר הנבחר בעניינים מוניציפליים ושיקולים לאומיים? האם השקפת עולמם לגבי שיקולי סוציאליים, טובה יותר מדעתו של שר הפנים? מובן שלא.

ששיקוליו "אינם סבירים", אריה דרעי | פלאש 90

בג"ץ למעשה החליף את שיקול הדעת של שר הפנים בשיקול הדעת שלו. ההחלטה של דרעי היא חוקית, היא לפי סמכותו, אבל היא לא "נכונה"- כך קבע בג"ץ. את הסמכות שהדמוקרטיה הייצוגית הישראלית העניקה לדרעי, בג"ץ החליט לשלול בנימוקים המהווים, על פניו, חדירה לשיקול הדעת של הרשות המבצעת- וזהו המופע המובהק של האקטיביזם המשפטי.

היועץ המשפטי כמקבל החלטות

הדגם המשטרי הזה, בו שיקול הדעת של נבחרי העם נפסל ומוחלף בשיקולים של גורמים שלא נבחרו, שוכפל על ידי בית המשפט וחל גם על היועץ המשפט לממשלה. בפסק הדין הנשיאה נאור חוזרת על הלכה שנקבעה בבג"ץ לפני למעלה מעשרים שנה, אשר מעניקה ליועמ"ש זכות וטו בלעדית על שיקול דעתה של הממשלה. כך, היועץ המשפטי לממשלה טען בפני בג"ץ כי אין מקום להידרש להחלטתו של השר דרעי כי הוגשה באיחור, אבל הסכים להגיש את ההחלטה של השר בפני בג"ץ. קראו שוב: עורך הדין של דרעי טען בבית המשפט כי אין לתת ללקוח שלו להשמיע את טענותיו. אם עורך הדין שלכם היה טוען זאת בבית המשפט, הוא היה מפוטר במקום; אבל ממשלת ישראל היא לא לקוח רגיל, אלא לקוח מוגבל, שעורך דינה קובע לה את דעתה. וכך, כאשר השר חשב שיש שיקולים סוציאליים התמכים בביטול חוק העזר, והיועץ חשב אחרת – דעתו של היועץ היא שגברה:

"אכן, עמדתו האישית של שר הפנים דרעי הייתה שונה מעמדת המדינה. היועץ המשפטי לממשלה הסכים להביאה לידיעתנו. בעשותו כן פעל בגדרי סמכותו. אולם זוהי אינה עמדת המדינה, שהיא בעלת הדין לפנינו. עמדת המדינה – כך יוצגה בפנינו וכך ראוי שתיוצג בפנינו – היא זו שנקבעת על ידי היועץ המשפטי לממשלה ".

קראתם נכון. לשר הנבחר במדינת ישראל, שר שקיבל מנדט מהציבור בהליך דמוקרטי למהדרין, אין זכות להביע את דעתו אם עורך הדין שלו – היועץ המשפט לממשלה – אינו מרשה לו; דעת ה יועץ המשפטי לממשלה נכפית עליו, ואם הוא מוכן להתחשב בשר, הוא "יילך לקראתו" ויציג מכתב מהשר, תוך תמיכה בטענה הפוכה. השר למעשה אינו מיוצג כראוי בהליך.

תשאלו – מכח איזו חוק דעתו של היועץ המשפטי גוברת על דעת השר, שנבחר בבחירות דמוקרטיות? אף חוק. למעשה, הקביעה השיפוטית הזו נסמכת על החלטת ועדה שקבעה ממש ההפך, כך שספרי האזרחות שמלמדים בבתי הספר דרושים בתיקון בהול – יש אמנם רשות מבצעת שלהּ שיקול דעת לנהל את ענייני המדינה, אולם מעליה עומדים פקידים ממשרד היועץ המשפטי לממשלה שאוחזים בזכות וטו לפי שיקול דעתם, ירצו – יאשרו את שיקול דעת השר, לא ירצו – לא ייצגו אותו בבית המשפט, מוסמכים למנוע ממנו ייצוג אחר – ולמעשה יטענו נגד דעת הלקוח שלהם. דמוקרטיה עם כוכבית.

כשהממשלה מתנערת מאחריות, זה הזמן להחליף אותה

ננסה ללמד סניגוריה על ההתערבות הזו של בג"ץ: כאמור, דרעי החליט שלא להחליט וגרר את הצגת עמדתו עד שכבר ניתן פסק דין מוקדם יותר, בעוד עדות לחוסר הרצון של הממשלה שלנו לקבל החלטות בנושאים רגישים, שמובילות לכותרות סנסציוניות וספינים על ספינים.

בג"ץ ער לאימפוטנציה הזו של הממשלה, והוא מתקומם על כך. "אין בעיה", אומרת נאור, ונטלה את תפקיד המבוגר האחראי:

"עמדת שר הפנים היא גורפת באופיה… אם הפתרון הוא כה פשוט, מדוע היה צורך בלמעלה משנתיים תמימות להגיע אליו? ארהיב עוז בנפשי ואומר כי שוב נקרא בג"ץ להוציא את הערמונים מהאש. אחרי שיוציא בג"ץ את הערמונים, ניתן יהיה לומר "זה לא אני (השר) – זה בג"ץ".

שימו לב לטקסט האגרסיבי, שלועג לממשלה. נאור אומרת בעצם כך: את מה שאתם בממשלה רוצים לעשות ולא יכולים, משיקולי קואליציה ופופוליזם, אני אעשה בשבילכם, ואחר כך עוד תאשימו את מי שעשה את "העבודה המלוכלכת" בשבילכם. בסוף כהונתה, הנשיאה נותנת דרור לתחושתה כי האקטיביזם של בג"ץ הוא בעצם "שכיבה על הגדר" בשביל הציבור, שנאלץ לסבול ממשלה שלא יכולה להניע החלטות "נכונות". היא אכן מאמינה כי בג"ץ הוא המשלט האחרון של שכל ישר וליברליזם, ולכן אין לו ברירה אלא לקבל החלטות קשות לטובת הכלל.

אפשר להזדהות עם דברים אלו. הממשלה שלנו אכן אימפוטנטית לעיתים קרובות, במיוחד בנושאי דת ומדינה (אפילו שידורי טלויזיה בשבת הם תוצאה של החלטה שיפוטית לאחר חוסר הסכמה בממשלה). הדתיים לא באמת רוצים לקבל החלטות שיקוממו את החילונים, אז הם נותנים להחלטות להתקבל ואז מאשימים את בג"ץ. דוגמה טובה לכך היא נושא משחקי הכדורגל בשבת, שכולם מבקשים להעביר את האחריות לאחר, ובסתר ליבם מתפללים לפסיקה שתכפה עליהם החלטה, וכך הם יוכלו לבוא בידיים נקיות לכאורה לציבור בוחריהם.

ואולם, עד כמה שההחלטה של בג"ץ עושה שירות לטובת הציבור, מהזווית הליברלית, וגם אם החלטות אחרות מאפשרות לשחרר "פקקים" בממשלה לטובת הציבור, בטווח הרחוק המדיניות הזו להחליט "נכון" במקום הרשויות האחרות היא הרסנית, הן מהטעם שהיא מובילה להתפרקות הכנסת והממשלה מהאחריות שלהן; הן מהטעם שהתהליך הזה פוגע בבג"ץ, שהופך לשחקן פוליטי מובהק, עם אג'נדה אישית ועולם ערכים משלו, ולכן זוכה לביקורת שמגיעה בצדק לשחקנים פוליטיים. לא בכדי האמון הציבורי בבית המשפט נמצא בירידה. בעיקר – בית המשפט לא צריך ולא אמור לקבל החלטות "ערכיות" מהטעם הפשוט שהוא לא גוף נבחר, השופטים לא מונו בגלל דעותיהם, והציבור הישראלי לא יכול להשפיע על זהות האנשים שמקבלים החלטות כל כך דרמטיות על חייו. וזו לא דמוקרטיה, עם כל הכבוד לכוונות הטובות של הנשיאה נאור, שמבקשת לסייע לציבור.

פסק הדין הזה חותם תקופה של פסקי דין אקטיביסטיים (פסקי הדין בעניין המהגרים/פליטים, פרשת אנשי החמאס, מתווה הגז, גיוס חרדים, חוק מיסוי דירה שלישית ועוד), שמובילים למשבר בין בית המשפט לשתי הרשויות האחרות.

הביקורת לה זוכה בית המשפט העליון נענית מדי פעם בטענה שזו "הסתה" או ניסיון לאיים על בית המשפט, בלי התייחסות עניינית דיה לטענות הביקורתיות. ואולם הביקורת היא עניינית ואפילו מוצדקת, וראינו כי בג"ץ מקבל הכרעות ערכיות כי הוא "מרגיש" שהוא חייב לסייע לציבור, וסופג בשל כך ביקורת גם מבית, כדוגמת דעת המיעוט של השופט סולברג.

המשבר הזה מתקרב לנקודת התנגשות ועשוי להגיע לחקיקה, אם ההדורים לא יישורו על ידי הנשיאה החדשה. במקרה כזה יהיה קשה להאשים את הכנסת והממשלה, שגילו סבלנות עצומה עד כה נוכח החדירה של הרשות השופטת לתחום הסמכות שלהן.

מאמרים נוספים

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.

7 תגובות למאמר

  1. שום כוונות טובות. לא התייחס לפסיקות של השופטת הנאור.
    בשורה התחתונה , יצאנו הפסדנו בהפסד גדול יותר !!!
    את מערכת המשפט יש לתקן שהממשלה ייתנן כוח הבחירה להציב שופטים ושוטרים בכל שעריה , והפיכתה למערכת כלכלית ופחות מסורבלת!

  2. מאמר נהדר.
    ובגלל שהוא כתוב כל כך טוב, אני מצליח להתקומם מהתופעה הזאת שנקראת "בג"ץ".
    תודה

  3. הכותב הנכבד מתעלם מסוגיית 'המגזרים האלימים'. כמו כן מתעלם מסוגיית 'המגזרים המשתלטים'.
    בישראל מצב ייחודי בו ישנם מגזרים שלמים שקובעים בכוח הזרוע או בכוח הפוליטי שלהם קביעות שבהן העדפה ברורה של המגזרים שלהם ואי כבוד לדעות הרוב.
    המגזר החרדי לא רוצה לשרת בצבא ? יופי.. הבא נלבין את המציאות בחוק ונקבע שהם לא חייבים, תוך תיעדוף אורח חייו על אורח חייהם והחיים עצמם של שאר האזרחים.
    המיגזר הדתי לאומי לא רוצה לשרת שלוש שנים מלאות בצבא ? יופי, הבא נבנה לו מסגרת של חצי שרות תוך תיעדוף הלימודים שלו על פני הלימודים של הרוב.
    המיגזר הערבי לא רוצה לשרת ? יופי, בואו נחריג אותו ונקבע גם אפלייה מתקנת באוניברסיטאות, כך שערבי יוכל להיות רופא בשליש מאמץ מיהודי.
    כותב המאמר מתיימר לומר שמי שאמור לקבוע הם הפוליטיקאים בלבד.
    אלא שכאשר הפוליטיקאים יירצו חלילה להשליט את דעתם על המגזרים האלימים והסוררים, בוודאי ימצא הכותב אלפי סיבות מדוע אין הדבר מוסרי והגיוני.
    וכאשר אותו פוליטיקאי ירצה לממש את כוחו המיגזרי על רוב הציבור שלא מהמיגזר שלו ולהשליט את דעת המיגזר שלו על הרוב, הכותב ימצא בזה היגיון רב.
    לכן אני מציע לבדוק בתוצאות המקוות, לא בפרוצדורה. אני מציע לבדוק איזה ישראל רוצה הכותב לראות.
    האם המגזרים הסוררים ישתלטו על המדינה, אורח חייה, כספה, צבאה?
    האם הכותב רוצה לראות מדינה בה בני ברק משתלטת על תל אביב בכוח הפוליטיקה?
    האם השר דרעי, החרדי ספרדי, אמור להחליט לתל אביב להיות בני ברק ? להחליט איך תתנהג מדינת ישראל כולה ?ואין סעד מבית המשפט?

  4. מאמר מצויין.
    השאלה איזה פוליטיקאי "ישכב על הגדר" ביוצאו נגד בג"צ..
    זוהי התאבדות פוליטית וסכנה ממשית לשליפת "תיק" מהפרקליטות.

  5. מה שאני לא מבין למה פרקליטים/שרים לא אומרים באופן מפורש – כל פסק דין הסותר אמירה ברורה של החוק (לפחות שתי דוגמאות פה) לא יכובד
    בסוף יש לשון החוק ולא הקישקוש האמורפי של השופט – כמה קשה לצאת בהצהרה כזאת? אפשר להתחיל בפסק הדין של שלילת האזרחות – מה תעשה נאור? תתן לו בעצמה?