לרסק ולהשמיד את מרצחי דעאש-עזה וארגוני הטרור

טליה איינהורן היא פרופסור למשפטים וחברה קבועה באקדמיה הבינלאומית למשפט השוואתי.

***

לנוכח אירועי השבת שעברה, 7/10, אשר בהם פרצו מחבלים את גדר ההפרדה מרצועת עזה וחדרו לתוך יישובים, ולנוכח האיום שתרחיש כזה עלול לקרות גם ביישובים ביהודה ושומרון ואף בתוך ישראל שבתחומי הקו הירוק, מאמר זה בוחן ומסכם בתמצית את הכללים של המשפט הבינלאומי, במיוחד כפי שהתקבלו בארה"ב במדריך של משרד ההגנה לדיני מלחמה (DoD [Department of Defense] Law of War Manual) , בנוסחו המעודכן מיולי 2023 (להלן – המדריך, אליו מתייחסים מספרי הסעיפים להלן), לגבי הוראות הפתיחה באש כאשר דמויות חשודות המתקרבות באופן מאיים לחיילים או לגדר של יישובים אזרחיים ולגבי תקיפת האויב.

אין הגנה לאנשי מיליציות שאינן פועלות על פי דיני המלחמה

דיני המלחמה מבחינים בין אזרחים לבין לוחמים ובין לוחמים חוקיים לבין לוחמים לא חוקיים. לוחמים חוקיים הם בראש ובראשונה חיילים בצבא מדינה. על פי סעיף 4(א)(2) לאמנת ז'נבה בדבר שבויי מלחמה, כפי שהתפרש במדריך (סעיף 4.2.3.3), כדי שאנשי מיליציה יזכו בהגנות שיש באמנה לחיילי הצבא של מדינה, עליהם לקיים מספר תנאים – שיהיה להם פיקוד משותף שיש לו מפקד אחראי לפעילות, שחובתו לוודא שהם נוהגים על פי דיני המלחמה; שניתן לזהותם באמצעי קבוע שהם נושאים המייחד ומבדיל אותם מהאוכלוסייה האזרחית; שהם נושאים נשק בגלוי; ושבביצוע פעולותיהם הם פועלים על פי הדינים והמנהגים של דיני המלחמה. התנאים האמורים צריכים לחול על כלל המיליציה. גם אם אחד מהם ממלא את התנאים הוא לא יזכה בהגנה אם האחרים אינם פועלים כך.

יצוין כי בפרוטוקול הנספח הראשון (AP I) לאמנת ג'נבה נקבעו תנאים מקילים יותר למתן הגנה לאנשי מיליציות. הייתה זאת אחת הסיבות המרכזיות לכך שארה"ב לא אשררה את הפרוטוקול. גם ישראל לא אשררה אותו. מבחינת דיני המלחמה בארצות הברית, אנשי מיליציות של קבוצות חמושות עוינות, לא מדינתיות (hostile, non-State Armed Groups) אינם נחשבים אזרחים (civilians) (סעיף 5.8.2.1). הגישה האמריקנית מתייחסת אל חברי הקבוצות האלה כאל מטרה צבאית לגיטימית. רק לאחר שנטשו את חברותם בקבוצה באופן מוחלט וקבוע לא יהיה עוד צורך צבאי לתקוף אותם. בעניין זה, אין מקום לגישת "הדלת המסתובבת".

למחבלים, הבאים לצד השני לגרום נזקים או הרס לאנשים או לרכוש, אין ההגנה שיש ללוחמים (סעיף 4.1.7.1).

האזרחים עליהם מגינים דיני המלחמה

האזרחים עליהם מגינים דיני המלחמה הם אזרחים שלווים (peaceful civilians), שאינם קשורים לכוחות הצבא או למיליציה וגם אינם משתתפים בפועל בפעולות האיבה. לאזרחים שמשתתפים בפעולות איבה אין ההגנה שיש ללוחמים (סעיף 4.8.2).

לאנשים פרטיים המשתתפים בפעולות איבה לא נתונה ההגנה שדיני המלחמה נותנים לאזרחים שלווים (סעיפים 4.18, 5.8.2.1). אדם גם לא יכול ליהנות מסטטוס כפול של לוחם ואזרח בו-זמנית, מה שמכונה "איכר ביום ואיש גרילה בלילה".

המשתתף בפעולות איבה כמטרת תקיפה לגיטימית

"משתתף במעשי איבה" – בין שהוא חבר בקבוצה עוינת, קבוצה חמושה שאיננה של מדינה ובין שהוא פועל באופן פרטי מטעם עצמו. מאחר שקבוצות חמושות לא מדינתיות (non-State armed groups) מסתמכות גם על אנשים שאינם חברי הקבוצה התומכים בפעולותיהן, ניתן לראות באותם פרטים כאילו היו חברי הקבוצה עצמה (חברות קונסטרוקטיבית) (סעיף 4.18.4). מעשי האיבה האמורים כוללים, בין היתר, נשיאת נשק וניסיון להרוג או לפצוע אנשים של הצד השני.

"מטרת תקיפה לגיטימית", כהגדרתה במדריך, יכולה להיות מטרה פיזית או אנושית (סעיף 5.6.1.1). מבחינת כללי המלחמה בארצות הברית והיא שונה מזאת שהתקבלה באמנות, המוגבלת למטרות פיזיות.

המשתתף במעשי איבה עושה את עצמו על ידי כך למטרת תקיפה לגיטימית. לאנשים אלה אין ההגנה הנתונה ללוחמים חוקיים (lawful combatants) וגם אין ההגנה הנתונה לאזרחים שלווים (peaceful civilians) (סעיף 4.19).

יתר על כן, על אף שאין למשתתפים במעשי איבה ההגנות של המשפט הבינלאומי, עדיין המשפט הבינלאומי מחייב אותם לנהוג, בעת שהם מבצעים את מעשיהם, על פי הדינים והמנהגים של דיני המלחמה (סעיף 4.19.2). על פי דיני המלחמה מותר לתקוף אותם. גם מותר להחזיקם במעצר (detention).

גם עיתונאים תומכי לחימה המסייעים באופן כלשהו למאמץ הלחימה של הצד האחר מאבדים את ההגנה של דיני המלחמה ודינם כדין מבצעי מעשי איבה (סעיף 4.24.1.2).

החובה למנוע פגיעה באזרחים שלווים ובמטרות אזרחיות

מאחר שהמפקד הצבאי, הלוחם בשטח או מי שאחראי לביצוע פעולה שם, עלול להתקשות בזיהוי האדם או המטרה שמולו, כל שנדרש ממנו הוא לפעול בתום לב על פי המידע שבידיו כשהוא מקבל החלטה בדבר פגיעה (סעיף 5.3.2).

ניהול התקיפה

הלוחמים רשאים לפעול כנגד מטרות צבאיות, אך אסור להם להפנות את התקיפה במישרין כלפי אזרחים שלווים ומטרות אזרחיות, או כנגד מטרות פיזיות או אנשים מוגנים. בעת זיהוי המטרות עליהם לפעול בתום לב, על פי המידע שיש בידיהם (סעיף 5.4.3). אזרח שמשתתף בפעולות איבה הוא מטרה צבאית לכל דבר (סעיף 5.4.3.2). תחנות כוח מוכרות בדרך כלל כבעלות חשיבות רבה לספק את צורכי התקשורת, התעבורה והתעשייה. חשיבות זאת מספיקה כדי שייחשבו מטרות צבאיות בעת סכסוך מזוין (סעיף 5.6.8.5).

דיני המלחמה אינם מגבילים את הכוח שניתן להפעיל כנגד מטרות צבאיות. גם אם אנשים כאלה נסוגים, מותר להמשיך לתקוף אותם (סעיף 5.4.6.2). אין דין נסיגה כדין כניעה. נסיגה עלולה להיות מסוכנת לכוח התוקף, מפני שהאויב עלול לנצל אותה לשיפור עמדותיו או לצורך הטעיה. ללוחמים נסוגים ניתן להתייחס באותו אופן כמו ללוחמים תוקפים. אדם שמנסה לברוח כדי למנוע את תפיסתו מאבד גם כן את ההגנה של דיני המלחמה, שפרושה עליו אך ורק אם ייכנע. בעוד שמי שצונח ממטוס כדי להינצל מוגן ואיננו יכול לשמש כמטרה צבאית, הרי מי שצונח למטרת תקיפה מהווה מטרה צבאית לא מוגנת.

עקרון המידתיות

בעת מלחמה כמעט שאין אפשרות להימנע כליל מפגיעה באוכלוסייה אזרחית ובמטרות פיזיות אזרחיות. עקרון המידתיות, שנועד למתן את תוצאות המלחמה עבורם, מבוסס עקרונית על הכללים הבאים (סעיף 5.10):

– בעת תכנון וניהול תקיפות, על הלוחמים לנקוט באמצעי הזהירות שיש להם היתכנות (feasible) כדי להפחית את הסיכון לנזק לאזרחים שלווים ולאנשים ומטרות פיזיות מוגנים בדין הבינלאומי מפני התקפה;

– על הלוחמים להימנע מתקיפה אשר לגביה הערכת אובדן חיי אזרחים שלווים, פציעת אזרחים, ונזק למטרות פיזיות, יהיה מופרז ביחס ליתרון הצבאי הקונקרטי והישיר הצפוי לתוקף.

עקרון המידתיות מטיל חובות החלות על הגנת אזרחים ומטרות פיזיות שאין לראות בהם מטרות תקיפה לגיטימיות. העיקרון אינו מטיל חובה להקטין את הסיכון לנזק למטרות צבאיות (כלומר, אנשים ומטרות פיזיות שניתן לראות בהם מטרות תקיפה לגיטימיות).

בחינה בדיעבד של ההערכה, האם אובדן חיי אזרחים שלווים ונזק למטרות פיזיות היה מופרז ביחס ליתרון הצבאי שהיה צפוי לתוקף, על פי מבחן הסבירות, עלולה להביא לתוצאות שהן בעיני המתבונן. משום כך, בעת שהתקיפה תיבחן בדיעבד, צריך יהיה ככלל לכבד את עמדת המפקדים הצבאים, כפי שזו נקבעה על פי המידע שהיה ברשותם בזמן אמת. המפקדים הצבאיים צריכים לקבל החלטות על פי המידע שברשותם. למפקדים הבכירים עשוי להיות ידע נוסף שאיננו בידי המפקדים הזוטרים. המפקדים הצבאיים צריכים להיות מסוגלים להסביר את החלטותיהם בדבר מידתיות התקיפה, מדוע הפעולות שנקטו, על פי המידע שהיה ברשותם, נראו להם סבירות ולא מופרזות.

גם על האויב מוטלות חובות (סעיף 5.14) – שלא לירות מתוך שטחים אורבניים, לא להשתמש בבניינים מוגנים (בתי ספר, מסגדים, בתי חולים וכיו"ב) לצורכי לחימה, לא להשתמש באוכלוסייה אזרחית כמגן אנושי אלא לדאוג להרחקת אזרחים שלווים ומטרות אזרחיות מאזור הלחימה ויצירת מרחבים מוגנים מסומנים בבירור לאזרחים שלווים. מרצחי דאעש-עזה מפירים את חובותיהם.

אסור שהפרותיהם תגרומנה לישראל לסכן את חיי חיילינו, כפי שישראל נהגה, באופן לא מידתי, במבצעים קודמים בהם פעלה נגד אויבינו.

הוראות הפתיחה באש וכללי תקיפת האויב

האזרחים עליהם מגינים דיני המלחמה הם אזרחים שלווים (peaceful civilians), שאינם קשורים לכוחות הצבא או למיליציה וגם אינם משתתפים בפועל בפעולות האיבה. לאנשים פרטיים המשתתפים בפעולות איבה לא נתונה ההגנה שדיני המלחמה נותנים לאזרחים שלווים. אדם גם לא יכול ליהנות מסטטוס כפול של לוחם ואזרח בו-זמנית, מה שמכונה "איכר ביום ואיש גרילה בלילה". המשתתף במעשי איבה עושה את עצמו על ידי כך למטרת תקיפה לגיטימית. בשום מקרה, אין אדם כזה פטור בעצמו מדיני המלחמה.

מאחר שקיים קושי לזהות את האדם המתקרב לגדר של יישוב יהודי, במיוחד בעת שקיימות התראות לגבי סכנת תקיפה אפשרית, כל שנדרש הוא לפעול בתום לב על פי המידע הקיים בזמן אמת כשמתקבלת החלטה לפגוע באותו אדם.

מעשיהם האכזריים של מחבלי דאעש-עזה העמידו את מבצעיהם, מנהיגים ותומכיהם בשורה אחת עם צוררי העם היהודי הגרועים ביותר בכל הזמנים. אין מחילה למי שאנסו והתעללו והרגו ושחטו ושרפו את בני עמנו. "נקמת דם ילד קטן עוד לא ברא השטן". שום פעולה שישראל תנקוט כדי למגר את המחבלים, מנהיגיהם ותומכיהם, לא תחטא בהעדר מידתיות. ישראל קוראת לאוכלוסייה האזרחית ברצועת עזה להבדיל עצמה מהמחבלים על ידי כך שתצא מהשטחים האורבניים המשמשים אותם לפגוע באוכלוסייה אזרחית תמימה בישראל ולא תאפשר להם למצוא מסתור ביניהם. יוער כי מחבלי דאעש-עזה שונים מדאעש בכך שהם נבחרו לשלטון בידי תושבי עזה, בניגוד למרצחי דעאש שמעולם לא נבחרו על ידי איש.

אבן יסוד במבחן המידתיות הוא היתרון הצבאי הקונקרטי והישיר הצפוי לישראל. מאחר שישראל מאוימת, בנוסף לחמאס, גם על ידי חזבאללה מהצפון, על ידי המחבלים מארגוני הטרור ביהודה ושומרון, וגם – כפי שלמדנו בפרעות תשפ"א – על ידי אויבים החיים בתחום הקו הירוק, היתרון הצבאי הקונקרטי והישיר הצפוי לישראל צריך להיבחן על רקע מכלול האיומים. יש להביא למצב שאויבינו בכל מקום ואתר יהיו מורתעים.

על ישראל לרסק ולהשמיד את מרצחי דעא"ש-עזה וגם את המחבלים החברים בארגוני המחבלים האחרים הבאים עלינו לכלותינו. הוראות הפתיחה באש וכללי תקיפת האויב יכולים וצריכים, מכוח הדין הבינלאומי והמוסר האנושי כאחד, לשקף את המציאות שעימה אנו מתמודדים.

בפגוע חיית אדם בנו דם ניתן תחת דם. מה שהיה לא יהיה.