"מותר לנתק חשמל ומים לעזה"

בעיצומו של היום העשירי למבצע "צוק איתן" מיליוני אזרחי ישראל נתונים תחת ירי רקטות, למרות התחושה שמתכנסים להפסקת אש. ישראל עדיין מתחבטת בצעדיה הבאים – האם להסתפק בתקיפות מהאוויר, לפתח פעולה קרקעית מוגבלת או רחבת היקף, על השלכותיהן השונות. אולם צעד אחד חשוב, מתבקש, מוסרי ונכון, שיכול היה להפעיל לחץ אדיר על האויב בעזה, ירד מהפרק כבר בשלבים הראשונים. לפני שבוע בדיוק נערך דיון בוועדת החוץ והביטחון של הכנסת בנוכחות ראש הממשלה בנימין נתניהו. כאשר הציע יו"ר הוועדה ח"כ זאב אלקין לנקוט צעדים חריפים יותר נגד עזה, הכוללים הפסקה של אספקת המים והחשמל מישראל לרצועה, ענה נתניהו כי "יועצים משפטיים לא יאפשרו את זה".

אך יש מי שחושב אחרת. לדברי פרופ' אבי בל, מרצה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן ועמית בכיר בפורום 'קהלת', אין שום עילה משפטית לאסור את הפסקת אספקת החשמל והמים מישראל לעזה בהתבסס על הדין הבינלאומי. בימים האחרונים העביר בל חוות דעת למספר חברי כנסת, בה הוא הסביר כי "חשמל לא נחשב צורך הומניטרי בסיסי ולכן ישראל רשאית להפסיק לספק חשמל. יתירה מזאת, ישראל רשאית גם לתקוף תחנות כוח ברצועת עזה ובכך למנוע מרצועת עזה את אספקת החשמל העצמאית שלה. כמו כן, ישראל רשאית להפסיק לספק מים, אבל היא מחויבת לאפשר אספקה של מים על ידי צד שלישי ניטרלי, אם צד כזה יבקש לעשות זאת… בעבר, ישראל צמצמה את אספקת החשמל ומוצרי צריכה אחרים לרצועת עזה ובג"צ אישר צעדים אלו".

בראיון ל'מידה' מסביר בל כי זו אינה הפעם הראשונה שהצעה כזו נידונה, וכי כתב חוות דעת משפטית דומה כבר לפני כעשור. "מבחינה משפטית שום דבר לא השתנה", הוא אומר, "אז קשה להבין איך, לפחות על-פי התקשורת, איך הגיעו יועצים משפטיים למסקנה שהדבר הזה אסור, ומה השתנה בשנים האחרונות שגרם לכך".

פרופ' אבי בל, השאלה המתבקשת: על מה מתבססת הקביעה כי חשמל ומים אינם נחשבים כמוצרים הומניטריים?

כיצד יודעים מהו מצרך הומניטרי? האם הדבר מוגדר במקום כלשהו? התשובה היא כן, אך חלקית. יש את שני הסעיפים באמנת ז'נבה הרביעית ובפרוטוקול הראשון הנוסף, העוסקים במוצרים שחובה לתת להם לעבור לאויב בעת לחימה. אמנת ז'נבה מדברת על מזון – לא מוגדר בדיוק איזה, אך נניח שכלול בה גם מים – ומוצרים רפואיים. לא מדובר כלל על חשמל או על דלק. בפרוטוקול הראשון יש רשימה ארוכה יותר, שבה מדובר גם על קורת גג וביגוד, אך שוב – אין זכר לחשמל או דלק.

אין חובת אספקה, נקודה. לא של מים, לא של אוכל, לא של ביגוד, לא של קורת גג, חשמל, דלק או מקומות עבודה. מבחינת החוק אין חובה לספק לרצועת עזה אפילו את אותם מוצרים הומניטריים בעצמנו, בדיוק כמו שאין לנו חובה לספק מוצרים כאלו לבדואים בסיני. יש חובה לאפשר למוצרים חיוניים הומניטריים להגיע ליעדם לאחר הבדיקות הרלוונטיות, אולם בכל מקרה אני לא מוצא שום דבר שמעיד על כך שחשמל נכלל ברשימה הזו.

ישנה תפיסה רווחת לפיה ישראל עדיין שולטת במידה כזו או אחרת על המתרחש בעזה. האם זה לא משנה את המצב? מבחינה משפטית, האם ההתנתקות של ישראל מעזה מסירה ממנה כל אחריות למתרחש שם?

זו שאלה יפה אך היא מבוססת על הבנה שגויה לגבי מה שהדין דורש. השאלה היא לא האם יש אחריות של ישראל, או אפילו תלות בה מצד רצועת עזה. "מהי שליטה" זו לא שאלה משפטית חדשה. ישנם לא מעט חומרים שעוסקים במצבים של סגר ימי וכן בנושא שליטה ביבשה, ומה שאנו רואים ברצועת עזה הוא בשום פנים אינו שטח כבוש מבחינה משפטית.

כדי שהמצב יחשב ל"שליטה" ישנם תנאים שונים במשפט הבינלאומי, ואף אחד מהן לא מתקיים כרגע בעזה ומצביע כי יש שם שלטון ישראלי. כך למשל, צריכים שהממשלה או השלטון באזור תהיה של הכובש. כרגע זה כלל לא המצב ברצועה, שם יש שלטון של חמאס. כאשר מדברים על "כיבוש" חייבים גם נוכחות פיזית של חיילים, שגם זה אינו קיים כרגע בשטח הרצועה.

אז נכון שיש תלות מסוימת של עזה לסיוע מבחוץ, ואנחנו הגורם שמספק את אותו הסיוע בהרבה מאוד מקרים. אבל זה שאנחנו מספקים את הסיוע לא אומר שאנחנו חייבים לספק אותו. אגב, זהו מצב אנומלי בעולם כולו: אנו מקבלים על עצמנו לספק את הסיוע הנדרש לאויב שמחפש את השמדתנו – מצב שאיני מכיר בשום מקום אחר בעולם.

אם כן, מהיכן נובעת האקסיומה המכתיבה את האספקה הרציפה לרצועת עזה, שמתרחשת גם ברגעים אלו ממש?

יש שתי דרכים להגיע לכך שיש חובה לספק מעבר למצרכים. או דרך האמנות, שהן לא מחייבות אותנו כיוון שהחמאס אינו צד בהן [כי הוא אינו יישות מדינית ולא חתם עליהן – א.ג] ומכיוון שאנחנו לא חתמנו על הפרוטוקול הראשון הנוסף; והדרך האחרת היא המנהג הבינלאומי. קיימת טענה האומרת כי על-פי המנהג אין להפריע להעברת סחורה הומניטרית, אפילו אם זה סכסוך לא בין-מדינתי, כמו זה שעמו אנו מתמודדים.

אך שלא כמו ביחס לאי-הפרעה, בנוגע לאספקת סחורה ליישות עוינת, הדין הוא די ברור: אלא אם כן יש הסכם מחייב, מדינה לא חייבת לספק שום דבר לאף אחד, מלבד לאזרחים שתחת שליטתה. זה אומר: או שליטה על שטח ריבוני או שטח בתפיסה לוחמתית. יש סוגיה קרובה, אך נפרדת, של העברת מוצרים הומניטריים בעת מלחמה. הכלל המשפטי אומר שאסור למדינה למנוע העברת מוצרים הומניטריים חיוניים בעת מלחמה, אם כי היא יכול לקבוע כללים כדי לדאוג שהם יגיעו ליעד הנכון, קרי: לאזרחים, ולא ללוחמים של הצד השני.

אני לא יודע מי עשה זאת ומתי, אך נראה ששתי הסוגיות הללו – אי הפרעה וחובת אספקה – התערבבו בראשים של אנשים מסויימים, שהגיעו למסקנה שמהחובה שלא להפריע לאספקת מוצרים הומניטריים ניתן להסיק כי שמדינת ישראל חייבת לספק בעצמה מוצרים מסויימים. אני לא יודע איך הסיקו את המסקנה הזו. דבר לא השתנה מבחינה משפטית בשנים האחרונות, שמאפשר את הצדקתה.

יש דבר אחד שאולי מבלבל אותם וזה פסק דין של בג"ץ משנת 2008, שהוא בעצמו קצת מבולבל [בסיוני נגד ראש הממשלה 9132/07 – א.ג]. בפסק זה החליטה המדינה להקטין את אספקת המים והדלק לעזה ובג"ץ אישר את זה. מה שקרה הוא שהעותרים טענו מתוך הנחת היסוד שלישראל יש חובת אספקה מכיוון שהיא שולטת בשטח כתופסת לוחמתית, ככובשת, זאת לצד טענות אחרות. אין להנחה זו יסוד משפטי ובג"ץ לא קיבל אותה. עם זאת, הנקודה המבלבלת היא שהנציגות של המדינה באותה מקרה די קיבלה את ההנחה של העותרים כאילו יש חובת אספקה. טענותיה נשמעו כאילו הם מבוססות על אותה הנחה, שישראל חייבת לספק מוצרים מסויימים, ולכן הם ענו לבית המשפט שאין מה לדאוג כי ישראל אינה מנתקת את החשמל אלא רק מקטינה את הכמות הקיימת. בכל מקרה, בית המשפט קבע כי החובות במשפט הבינלאומי, יהיו אשר יהיו, לא אוסרות על הקטנת אספקת החשמל על-ידי ישראל בכמויות המדוברות. בית המשפט לא הכריז שהוא מחדש דין ישראלי אלא מפרש את הדין הבינלאומי הקיים, שכאמור אינו מחייב אספקה.

כל זה מדבר על עימות בין מדינות. האם ישנה כלל חובה משפטית המחייבת אותנו מול יישות טרוריסטית כמו חמאס?

המנהג הבינלאומי מבוסס בסופו של דבר על התנהגות של מדינות בסוגיה פלונית, שלתפיסתן נובעת מחובה משפטית. החובה המשפטית הזו יכולה להיות גם כלפי מדינה אחרת, גם כלפי אזרח או כלפי גורם אחר כלשהו. כך שאם יש דין מנהגי בסוגיה פלונית הוא יכול לחייב אותנו גם כלפי ארגון כמו חמאס או רצועת עזה, שהמצב הריבוני שלה אינו ברור.

זה נכון שיש השלכות משפטיות לכך שהשלטון בעזה, של חמאס, הוא מפר סדרתי של דינים בינלאומיים. אחת ההשלכות לכך היא שלא רק ששלטון החמאס הוא ארגון טרור, מכאן נובע שישנם סוגים מסויימים של סיוע לחמאס – זאת אומרת, לשלטונות –  שהם אסורים על-פי החוק הבינלאומי. לדוגמה, אסור לנו להעביר להם סיוע כספי. זו שאלה קשה אם אנחנו יכולים להעביר אפילו סיוע כספי לארגונים תמימים, אם אנחנו יודעים שהשלטון יתפוס חלק, ואני הייתי אומר שמן הסתם גם זה אסור. מדובר באקט של סיוע לארגון טרור, שאסור על-פי החלטת מועצת הביטחון 1373 (2001).

כתבת בחוות הדעת כי שימוש בסנקציות כלכליות ולא-צבאיות זהו כלי מקובל להעניש שחקן בינלאומי. האם לניתוק חשמל ומים יש תקדימים היסטוריים?

אני לא מכיר דוגמה היסטורית כזו, מסיבה מאוד פשוטה: אני לא מכיר מדינה שמספקת חשמל ומים לאויב שמחפש להשמיד אותה. אין תקדים לזה בתולדות האנושות, ככל שידוע לי. זה דבר שקשה לתפוס.

ישנה דוגמה דומה שמתרחשת בימים אלה באוקראינה, שם נוצר מצב קרוב למה שיש לנו כאן. יש שטח, חצי-האי קרים, שהיה עד לא מזמן בשליטה מלאה של אוקראינה. כיוון שכך, כל התשתיות בשטח תלויות לחלוטין באספקה מאוקראינה, תלות גדולה בהרבה מזן שבעזה. רוב המים בעזה מגיעים מאקוויפר מקומי, בעוד רוב המים של קרים מגיעים מאוקראינה. בגלל ההשתלטות המהירה של רוסיה לפני מספר חודשים, נוצר מצב שקרים הייתה תלויה באספקה של האויב. למרות שמדינות העולם לא מכירות בהכרזה הרוסית, פוטין טוען שזהו עתה שטח רוסי ואין ספק שרוסיה שולטת בשטח.

מבחינת האוקראינים רוסיה היא האויב, והוא השתלט על השטח. לכן הם הרגישו שיש להם כל זכות לנתק את האספקה לשטח האויב ולא היה ולו גורם משפטי אחד שטען שאין להם זכות כזו. אני לא מכיר אף אחד שטען שהם חייבים להמשיך את האספקה, או שהם הפרו את הדין הבינלאומי כאשר הם הקטינו את האספקה, ולא מכיר מישהו שטען שהם יפרו את הדין אם יפסיקו לגמרי את האספקה. זה המצב בעולם, זה מעיד על מצב הדין הבינלאומי וגם משליך על מה שקורה כאן. אפשר כמובן להמשיך עם האספקה, אך אפשר גם להפסיק אם רוצים. אגב, למרות זאת, עד כה האוקראינים הסתפקו רק בהקטנת אספקת המים ולא ניתקו את הכל, כיוון שהשאלה המדינית גם משחקת כאן תפקיד. ברור שהם רוצים לנתק, אבל נכנסים השיקולים הפוליטיים, המוסריים והמדיניים – אך חשוב להדגיש כי זו לא שאלה משפטית.

איך אתה תופס את המצב שבו יועצים משפטיים חוסמים את דרכי הפעולה של ממשלת ישראל במצב מלחמתי? האם תפקידם אינו לגבות את ההחלטות מבחינה חוקית?

יש שני תפקידים שונים ליועצים משפטיים. למרבה הצער, במדינת ישראל את שני התפקידים ממלאים אותם אנשים, כך שהם פועלים תוך ניגוד אינטרסים.

אחד הדברים שיועץ משפטי אמור לספק לקליינט הוא עצה טובה – הוא צריך להסביר לו את ההשלכות של מעשיו, מה הדין אומר והוא צריך להנחות אותו להכיר את הדין בצורה הכי אובייקטיבית שאפשר. דבר אחר שיועץ משפטי אמור לעשות זה לייצג את הקליינט כלפי חוץ, וזה אומר להגן עליו. הוא חייב לפרש את כל הנקודות העמומות (ורבות הן בכל שאלה משפטית) לטובת הקליינט, כדי להצדיק את מה שהוא רוצה לעשות.

התפקיד האחד אמור להיות כמה שיותר אובייקטיבי ומנוטרל מדעה אישית בעוד התפקיד השני הוא בפירוש לנקוט עמדה וצד ולהגן על הקליינט. קשה מאוד לעשות את שני הדברים בו זמנית; למען האמת אני חושב שזה בלתי-אפשרי כמעט. חבל שבארץ מנסים לעשות זאת, כי מה שקורה בדרך כלל הוא שהיועצים נוטים לאמץ את התפקיד הראשון ולא את השני – לא להגן על הקליינט, אלא להסתפק במתן הנחיות אובייקטיביות.

זה מסביר חלק ממה שקורה כאן, אבל לא את הכל. שהרי הניתוח המשפטי שאומר שחייבים להמשיך לספק חשמל ודלק וכו', הוא אפילו לא ניתוח אובייקטיבי של הדין הקיים. אני חושב שזה יותר ניתוח מדיני שמאמץ רטוריקה משפטית. הציפייה היא שיהיו התקפות דיפלומטיות של העולם נגד מדינת ישראל אם היא תנתק את אספקת החשמל, וחלק מההתקפות הללו ילבשו צורה משפטית. לכן היועצים מנסחים את הייעוץ שלהם כאילו ההתקפות הללו הן הדין האובייקטיבי, זאת על אף שהן לא.