אם אנחנו צודקים, יש לאשר את חוקיות הבנייה ביהודה ושומרון על ידי אימוץ גלוי ומלא של דו"ח אדמונד לוי.
הודעתו של ראש הממשלה על הכרזת כ-4000 דונם קרקע כאדמות מדינה בגוש עציון עוררה ביקורת גם בארץ וגם בחו"ל. בדרך כלל, הביקורת הפנימית טוענת שההחלטה "לא מועילה", בעוד והביקורת הבינלאומית היא שמדובר בהחלטה בלתי חוקית.
במקביל, יושב ראש הרשות הפלשתינית, מחמוד עבאס, מתכנן פניה לאו"ם כדי לדרוש נסיגה ישראלית מלאה וללא תנאי מכל שטחי יהודה ושומרון. שני הנושאים קשורים, משום שאם הבניה המתוכננת בגוש עציון היא בלתי חוקית, הרי שתביעתו של עבאס מוצדקת ומבוססת משפטית. אם מדינת ישראל היא מדינה כובשת ביהודה ושומרון, אסור לה לבנות יישובים גם בגוש עציון.
אין זו הפעם הראשונה שעבאס "מאיים" לפנות לאו"ם. בספטמבר 2011 הגיש עבאס למזכיר האו"ם בקשה לקבלתה של "מדינת פלסטין" לארגון (מועצת הביטחון הודיעה חודשיים לאחר מכן כי אין באפשרותה לגבש תגובה אחידה לבקשה). בנובמבר 2012 הצביעה העצרת הכללית של האו"ם בעד שדרוג מעמדו של אש"ף בארגון מ"משקיף" ל "מדינה משקיפה." אך החלטה זו לא הקימה "מדינה פלשתינית".
ההחלטות של העצרת הכללית אינן מחייבות במשפט הבינלאומי (בניגוד להחלטות של מועצת הביטחון). הן בגדר של המלצה בלבד. בניגוד לדעה רווחת ומוטעית, האו"ם לא הקים את מדינת ישראל. ההחלטה של כ"ט בנובמבר 1947 רק תמכה בהמלצת הועדה המיוחדת לשאלת ארץ ישראל-פלשתינה (United Nations Special Committee on Palestine, UNSCOP) לחלק את המנדט הבריטי בין מדינה יהודית לבין מדינה ערבית. מדובר היה בהמלצה לא מחייבת שבלאו הכי הפכה לבלתי רלוונטית מהרגע שהיא נדחתה על ידי מדינות ערב.
מדינת ישראל הוקמה לא בזכות החלטת העצרת הכללית אלא בזכות עשורים של עלייה, של בנייה, ושל מלחמת עצמאות שבה ישראל נלחמה לבד ללא תמיכה כלשהי מהאו"ם. בדיוק מאותה סיבה, החלטת העצרת הכללית מכ"ט בנובמבר 2012 לא הקימה את "מדינת פלסטין".
לכן עבאס רוצה לגייס את מועצת הביטחון תוך ניסיון "להמיר" את יהודה ושומרון לשטח בעל סטטוס משפטי דומה לזה של כוויית תחת הכיבוש העיראקי ב- 1991 ולזה של דרום קוריאה תחת ההתקפה הצפון קוריאנית ב- 1950 – כאשר בשני המקרים מועצת הביטחון אישרה את השימוש בכוח כדי לשחרר מדינה כבושה וכדי לאכוף את המשפט הבינלאומי. אלא שאין בסיס משפטי לשאיפתו של עבאס.
הערבים לא החזיקו ביו"ש כאומה ריבונית
ישראל אינה כובשת מדינה ריבונית לשעבר, ולכן לא ניתן להשווות בינה לבין הכיבוש העיראקי בכוויית או הכיבוש הצפון קוריאני בדרום קוריאה. כאשר ישראל כבשה את יהודה ושומרון במלחמת מגן ביוני 1967 היא לא חצתה גבול בינלאומי אלא קו הפסקת אש זמני שאף הוגדר כך בהסכמי רודוס של 1949. ישראל לא כבשה מדינה ריבונית אלא שטח שהיה בהחזקה בלתי חוקית של ירדן במשך 18 שנה (בין 1949 לבין 1967) ואשר יועד לצורך מימוש ההגדרה העצמית של העם היהודי על ידי חבר הלאומים בשנת 1922. חבר הלאומים לא העניק את ארץ ישראל, או חלק ממנה, להגדרה עצמית של "עם פלסטיני" משום שאף אחד לא שמע על עצם קיומו של עם כזה באותה תקופה.
לכן גם UNSCOP דחתה את טענת הערבים שהמנדט של חבר הלאומים היה בלתי חוקי. "הערבים" כתב הדו"ח של UNSCOP "מעולם לא החזיקו בשטח המנדטורי כאומה ריבונית" ולכן "אין מקום לערער על תוקף המנדט." ואכן, אם המנדט היה בלתי חוקי, הרי שכל המדינות שהוקמו על חורבות האימפריות העותומנית והאוסטרו-הונגרית הן מדינות בלתי חוקיות.
דווקא משום שישראל לא כבשה מדינה ריבונית אלא השתלטה שוב, במלחמת מגן, על שטח שהוענק לבית הלאומי היהודי על ידי חבר הלאומים, החלטה 242 של מועצת הביטחון (מנובמבר 1967) אינה דורשת מישראל לסגת ללא תנאי מהשטחים שהיא כבשה ביוני 1967. אחרת, ההחלטה הייתה מתקבלת תחת פרק 7 של מגילת האו"ם (פרק שמאפשר את השימוש בכוח כדי לאכוף את המשפט הבינלאומי, ושהופעל נגד צפון קוריאה ב-1950 ונגד עיראק ב- 1991). לכן, החלטה 242 התקבלה תחת פרק 6 של מגילת האו"ם, פרק אשר קובע שעל הצדדים המסוכסכים ליישב את המחלוקות שלהם באמצעות משא ומתן.
החלטה 242 קובעת כללים ליישוב הסכסוך בין ישראל לבין שכנותיה במו"מ. בין השאר קובעת ההחלטה שתמורת נסיגה ישראלית משטחים (ולא מהשטחים) שכבשה, היא זכאית להסכמי שלום מלאים ולגבולות ברי הגנה. אין דרישה לנסיגה ישראלית מלאה, וכל נסיגה ישראלית מותנית בשלום מלא ובשרטוט של גבולות ברי הגנה. אין מחלוקת שקווי הפסקת האש של הסכמי רודוס אינם ברי הגנה. באשר למחמוד עבאס, הוא רוצה נסיגה ישראלית ללא שלום וללא גבולות ברי הגנה לישראל.
הבעיות בבג"ץ נובעות מאי ביצוע החלטות ממשלה
לכן, מבחינת החוק הבינלאומי, ישראל היא לא מדינה כובשת, ואמנת ג'נבה (מ-1949) אינה מסמך רלוונטי לגבי התנהלותה של ישראל ביהודה ושומרון. אמנת ג'נבה אוסרת על העברה כפויה של אוכלוסיית הכובש לשטח הכבוש, משום שזה היה נוהל גרמני במהלך מלחמת העולם השנייה. ברור שהכוונה היא לא לזכות היהודים לממש את ההגדרה העצמית שלהם בשטח שהוענק להם למטרה זו על ידי חבר הלאומים. באשר לשלטון הירדני הזמני ביהודה ושומרון, הוא מעולם לא קיבל תוקף כלשהו. הוא לא הוכר על ידי הקהילה הבינלאומית (למעט בריטניה ופקיסטן), וירדן ויתרה בלאו הכי על כל תביעה ריבונית על יהודה ושומרון ב- 1988.
אי החוקיות המיוחסת לבניה יהודית ביהודה ושומרון מבוססת על דו"ח טליה ששון משנת 2005. במרס 1999, ממשלת ישראל קבלה החלטה שלפיה דרוש אישור ממשלתי לצורך הרחבת ישובים קיימים ביהודה ובשומרון. מאז, הורחבו ישובים ביהודה ושומרון בידיעת הממשלה ובמימון המדינה אך ללא החלטה ממשלתית רשמית. ממשלות ישראל לא קיבלו החלטות רשמיות על הרחבת הישובים האמורים על מנת שלא למשוך תשומת לב וביקורת בינלאומית. טליה ששון טענה שכל בניה שבוצעה ללא החלטה ממשלתית רשמית (בהתאם להחלטת הממשלה ממרץ 1999) היא בניה בלתי חוקית שיש להרוס אותה. מנגד, נטען בדו"ח של השופט אדמונד לוי ז"ל (משנת 2012), שבמקום להרוס את הבניה, על הממשלה לעמוד בהחלטתה ולאשר בניה שהיא בפועל מאפשרת ואף מממנת. דו"ח לוי הוסיף כי לא יעלה על הדעת שבעלי נכסים יהודים יגורשו מבתיהם ושנכסיהם יהרסו בהוראת בג"ץ רק משום שמשלת ישראל לא עמדה בהחלטתה לאשר בניה לפני ביצועה.
ממשלת נתניהו השנייה הזמינה את דו"ח לוי אך מעולם לא אישרה אותו. גם ממשלת נתניהו השלישית לא אישרה את הדו"ח. הודעתו של ראש הממשלה על הבניה המתוכננת בגוש עציון מצביעה לכאורה של אימוץ בפועל של המלצת דו"ח לוי בדבר אישור בניה בטרם ביצועה – אם כי מדובר בינתיים רק בהודעה של ראש הממשלה ולא באישור על ידי הממשלה.
ממשלת ישראל היא זו שיצרה תשתית משפטית לטענתה של טליה ששון ואחרים בדבר אי החוקיות לכאורה של הבניה ביהודה ושומרון, משום שמצד אחת הממשלה התנתה כל בניה חדשה באישור מראש, אך מצד שני לא אישרה רשמית את הבניה שעליה היא הסכימה בשקט. במקום השקט התעשייתי שהן חשבו לקבל באמצעות מדיניות זו, ממשלות ישראל יצרו מכשול משפטי נוסף לבניה ביהודה ושומרון. גם אימוץ "שקט" ודה פקטו של דו"ח לוי לא יעזור. ללא אישור הדו"ח על ידי הממשלה, יהיה קייס משפטי למתנגדי הבניה ולמחמוד עבאס, קייס שלא נובע מהמשפט הבינלאומי אלא מההססנות של ממשלת ישראל.
ד"ר עמנואל נבון הוא ראש החוג למדע המדינה ותקשורת במכללה החרדית בירושלים, מרצה ליחסים בינלאומיים באוניברסיטת תל-אביב ובמרכז הבינתחומי הרצלייה, ועמית בכיר בפורם קהלת למדיניות.
מדוע אם כן אף אחד אינו פונה לבג"צ בתביעה לכפות על ממשלת ישראל לפי החוק לקבל את ההחלטה על כל ההרחבות שנעשו ולאמץ ואת דו'ח השופט אדמונד לוי
אם זה אינו כיבוש אזי זהו אפרטהייד. אם ערביי השטחים אינם אוכלוסייה כבושה, אז דרוש תעלול משפטי הרבה יותר יצירתי ממה שהטור הזה מציע כדי להסביר מדוע מוחלת עליהם ריבונות ישראלית אך לא ניתנת להם אזרחות.
הריבונות בשטחים היא של ישראל משום שישראל היא עדיין הכוח האלים העיקרי בשטחים והיא עדיין בעלת הסמכות בפועל להחליט על גורלם (למשל על ידי סיפוח שטחים). כרגיל, הימין הישראלי מוביל אותנו מן הפח אל הפחת, ולו רק כדי שלא יצטרך לתת מענה לשאלות הקשות שמזמנת לו המציאות.