הבוררת פרוקצ'יה והמרתף של הוואקף

הפועלים הצלבנים שחצבו את המרתף באדמת העיר הקדושה, לא שיערו שהחלל הגדול שהם בנו מתחת לכנסייה הקופטית בירושלים יגיע כעבור 800 שנה לבתי המשפט הישראליים, באחת הפרשיות המרתקות והטעונות ביותר שנידונו בערכאות המדינה. סכסוך ארוך שנים אודות הבעלות על מרתף רחב ממדים קיפל בתוכו מתחים עדתיים ודתיים רבים, עד שלאחר הליך סבוך ומפותל הוא נחתם בחודש שעבר.

מעבר לסיפור המרתק, שפרטיו יפורטו להלן, ההתפתחויות בפרשה אמורות להדליק נורת אזהרה בקרב כל מי שמצבה של מערכת המשפט בישראל יקר ללבו. כמעט 20 שנים של דיונים ומחקרים היסטוריים, פילולוגיים וארכאולוגיים התנקזו בסופו של דבר להליך בוררות שניהלה שופטת העליון לשעבר איילה פרוקצ'יה. בהליך הבוררות, כך מסתבר לכאורה, הושלכו כלאחר יד הסכמות עובדתיות שהושגו בין הצדדים. פרשנות מילים בערבית עתיקה, מיקומו של קיר במאה ה-19 והיסטוריה עירונית – כולן שאלות עובדתיות עליהם הסכימו מומחים משני הצדדים – התגלו כלא רלוונטיים.

הדברים חמורים במיוחד נוכח העובדה שהשופטת לשעבר פרוקצ'יה מכהנת כיום כנשיאת המוסד הישראלי לבוררות עסקית, גוף שהוקם על-ידי איגוד לשכות המסחר, וחולש על צומת מרכזי בחיים העסקיים והכלכליים בישראל. הידיעה כי הליכים מסוג זה, בהם מעורבים לעתים קרובות סכומי עתק, יכולים להיקבע במנותק מהעובדות המוסכמות ומדעת המומחים עשויה לטרוד את מנוחתם של רבים.

הכל החל בשנת 1996, כאשר עבד חירבאווי, בעל חנות מכולת בעיר העתיקה בירושלים, שמע קולות חפירה מתחת לרצפת חנותו. כשפער פתח ברצפת החנות הבחין חירבאווי להפתעתו בנזירים קופטיים המפנים עפר מתוך חלל עתיק ורחב ממדים שחלקו משתרע מתחת לחנות המכולת שלו.

תוך זמן קצר התפתח עימות אלים במקום, במהלכו אף נדקר חירבאווי. האירוע הסלים במהירות תוך התערבות של מצרים והרשות הפלסטינית, והגיע לשיא בחטיפתו של חירבאווי למוקעתא ברמאללה ובמצור ישראלי על העיר.

כשוך המהומה ועם שחרורו של חירבאווי, עבר הסכסוך לבתי המשפט. כפי שהתברר, חנותו של חירבאווי נמצאת בשטח השייך לוואקף המוסלמי, שתבע בעלות על חלק מתוך המרתף המשתרע תחת שטחיו.

השאלה הבסיסית היא עקרונית: האם הבעלות על המרתף נקבעת על-פי הציר האנכי, ואזי המרתף שייך לוואקף שנמצא מעליה; או שהבעלות נקבעת על פי הציר האופקי, ואזי הוא שייך לכנסייה, שהכניסה הראשית למרתף הוא משטחה. אך מעבר לדיון זה, ניסו נציגי הוואקף להוכיח את בעלותם על חלק מהמרתף גם באמצעות ראיות מסוגים שונים.

מה שמעניין הוא שלאחר הליך ארוך שנים ומרובה ערכאות, כל ניסיונות הוואקף להוכיח את טענותיו באמצעות ראיות נדחו – ונציגי הוואקף הודו בעצמם כי העובדות היבשות לא יכולות לסייע להם.

השלום עושה סדר

נציגי הוואקף טענו שלש טענות עובדתיות שנדחו אחת לאחת.

ראשית, הם הציגו כתב הקדש עתיק משנת 1189, ימי שלטונו של צאלח א-דין בירושלים, בו תואר השטח שמעל המרתף כשייך להקדש האסלאמי והופיעה בו המילה "קבווין", שבערבית עכשווית פירושה "מרתף". אולם, ראיה זו נדחתה לאחר שמומחית לענייני שטרות הקדש שהביאה הכנסייה, הסבירה כי באותה תקופה למילה הייתה משמעות נוספת – "קימורים או קשתות", וכי ההקשר של השטר, בו מפורטים בור מים, חלונות הסמוכים לקימורים וחצר, מוכיח כי מדובר במפלס החנויות ולא במרתף.

עדות זו הייתה משכנעת באופן מוחץ, ובחקירה נגדית הודה המומחה מטעם הוואקף בטעותו: "זה מתייחס לפי הבנתי המדעית לקומה העליונה", אמר. ובדיונים הבאים כבר הובהר כי הם זונחים טענה זו וכי הפירוש של המומחית "מקובל עלינו כיום".

טענה נוספת שהציגו אנשי הוואקף הייתה כי המרתף חולק בעבר באמצעות קיר, שיצר למעשה שני מתחמים – אחד בבעלות הכנסייה ואחד בבעלות הוואקף. קיר זה, לטענתם, נהרס בידי הקופטים כדי לחזק את טענותיהם בבית המשפט. הוצגו עדויות שונות שהוכיחו את קיומו של הקיר: קבלן שטען כי הוא זה שהרס את הקיר, ארכאולוג שטען שראה אותו במו עיניו, ומסמך משנת 1967 ממנו השתמע קיומו של הקיר.

אך גם כאן, טענות אלו נדחו אחת לאחת בראיות ארכאולוגיות ברורות, וסוכם כי לא היה קיר חוצץ במרתף. שוב, אנשי הוואקף השלימו עם הטענה, לא ערערו עליה בהמשך והבהירו כי הם מקבלים את המסקנה שלא היה קיר: "חשבו שיש קיר ואין קיר, אז אין קיר. אנו לא חולקים על קביעת בית המשפט".

התופעה חזרה על עצמה גם בטענה השלישית של הוואקף, לפיה בעלי החנויות השתמשו באופן קבוע במרתף להשלכת פסולת מסוגים שונים. שוב, הובאו ראיות מגוונות, ושוב הן נדחו על-ידי בית המשפט. הפתח המדובר קטן מדי ולא "מאפשר הכנסת מכונות או בהמות למרתף", כתב השופט שחם, והוסיף שגם על פי מומחים שהביא הוואקף הוא "לא נועד על פי טיבו למעבר בין מפלס החנות ובן מפלס המרתף", אלא "לתקשורת או לאור ואוורור". על כן קשה להשתכנע כי "מדובר בשני חלקים של יחידה שלמה אחת מבחינה פונקציונאלית", כפי שטען הוואקף.

בסיכומו של דבר, לאחר שכל הטענות העובדתיות נדחו נשארה על השולחן השאלה העקרונית הבסיסית: האם הבעלות שייכת למי שמעל המרתף, קרי: הוואקף; או למי שמחזיק בכניסה אליו, קרי: לכנסייה.

לאחר הליך סבוך וערעורים לערכאות השונות הוחלט לגשת לבוררות בפני שופטת העליון לשעבר פרוקצ'יה. וכאן החלה החגיגה.

הפצצה של פרוקצ'יה

כאשר לפני כשנה הגיע פסק הבוררות, אנשי הכנסייה לא האמינו למראה עיניהם: בניגוד למצופה החליטה השופטת לשעבר פרוקצ'יה לעסוק בשאלות העובדתיות, פתחה מחדש נושאים שכבר הוכרע בהם, וכל זאת על דעת עצמה ובניגוד לדברי המומחים. שנים של דיונים ומחקר ירדו לטמיון, ועמן גם חלק מנכסי הכנסייה הקופטית – שנאלצה להיפרד מחלק המרתף שבמחלוקת, בעוד השופטת פרוקצ'יה מאמצת בזה אחר זה עמדות שהוואקף בעצמו כבר הודה שהן לא רלוונטיות.

פרוקצ'יה מחליטה מהי משמעות המילה "קבווין" בערבית העתיקה; מפריחה השערות ארכאולוגיות אודות קיומו של קיר חוצץ במרתף; ומציעה היסטוריה חלופית של שימוש במרתף, בניגוד לכאורה להסכמות מומחים משני הצדדים.

פרוקצ'יה יודעת מה היו כוונותיהם של מנסחי שטר ההקדש במאה ה-12: "בהקשר הדברים… הדעת נותנת כי כתב הקדש המבקש לאפיין נכס הקדש בצורה מפורטת ככל האפשר… ישתמש במילה 'קבו' כדי לתאר חלק של מבנה ההקדש – ובמקרה זה המרתף – ולא יתמקד בצורתו הארכיטקטונית של המבנה". ואולי מנסחי השטר רצו לתאר את המבנה כדי להקל על זיהויו? אולי כך נהגו מנסחי שטרות באותה עת? אולי מונח זה מופיע בשטרות אחרים מהתקופה?

בנושאים אלו היה ראוי לשמוע לדבריה של המומחית מטעם הכנסייה, שעל-פי שופט השלום עודד שחם שחקר אותה, מומחיותה "עולה מהשכלתה הגבוהה בתחום לימודי המזרח התיכון והשפה הערבית, ומפרויקט רחב יריעה בו תרגמה עשרות אלפי תעודות מארכיון בית הדין המוסלמי בתקופה העותמאנית". אבל מה זה לעומת השכלה של שופט עליון בדימוס?

פרוקצ'יה מגלה גם וירטואוזיות ארכאולוגית: "ככל הנראה הייתה בשעתו חציצה פיזית בין חלק המרתף השייך לקופטים לבין חלק המרתף שמתחת לנכס ההקדש", כתבה פרוקצ'יה והולידה – כנראה יש מאין – קיר שכבר מזמן נקבע שהוא לא רלוונטי. מאיפה בא הקיר הזה? מה עושים עם כל הראיות ההפוכות שהצטברו בתיק במשך השנים? פרוקצ'יה לא מפרטת. ויהי קיר.

אותו דבר מתגלה לגבי השאלה העובדתית השלישית – השימוש ההיסטורי במרתף. שוב, דיונים וחקירות שהתנהלו במספר הליכים שונים במשך השנים, שבסופם נקבע כי הוואקף לא הצליחו להוכיח שימוש קבוע מצדו במרתף – נדחים בפני הסברות של פרוקצ'יה. השופטת בדימוס מקבלת את טענות הוואקף וקובעת כי הן "משקפות את התייחסותם של הנאמן והשוכר של נכס ההקדש אל חלק המרתף שבמחלוקת". הטענות מכילות סתירות פנימיות? העדויות נדחו תחת חקירה נגדית בבית משפט? לפרוקצ'יה יש תובנות אחרות.

בסיכומו של דבר קבעה פרוקצ'יה כי "המבקשים הוכיחו את חזקתם בפועל בחלק המרתף שבמחלוקת", וכי "הוכח כי המשיב והכנסייה הסיגו את גבול הנכס שבמחלוקת בלא זכות על-פי דין".

מי שעקב אחרי ההליך המשפטי המפותל לא יכול שלא להתפלא ממסקנות אלו. הסיבה שהכנסייה והוואקף החליטו לגשת לבוררות נבעה מכך שהדיון העובדתי הגיע למבוי סתום: מצד אחד, נציגי הוואקף לא הצליחו להוכיח את בעלותם על חלק זה של המרתף; ומצד שני הכנסייה לא הצליחה להוכיח כי היא השתמשה בו באופן קבוע. במצב זה כל שנותרה היא שאלה משפטית טהורה הנוגעת ליחסים בין המשפט הישראלי, העותמאני והמוסלמי; לשאלות של בעלות אנכית או אופקית ולעניינים תאורטיים נוספים.

אך העיסוק של פרוקצ'יה בעובדות והפתיחה מחדש של המוסכמות בנושא, בעייתית מזווית נוספת: היא לא ממש ניהלה דיון עובדתי הכולל חקירת עדים, בדיקת ראיות, זימון מומחים וכן הלאה. כל אלו עמדו בפני שופט בית משפט השלום שחם, שאת קביעותיו הברורות הפכה פרוקצ'יה.

מכיוון שלפסק בוררות יש תוקף מחייב, כמעט בלתי-אפשרי לערער על מסקנותיו. למרות זאת, ניסתה הכנסייה לערר על החלטתה של פרוקצ'יה, ופנו לנשיא העליון בזמנו השופט גרוניס שימנע מלאשר את הפסק בטענה כי מדובר בחריגה מסמכות. באופן מפתיע נמנע גרוניס מלאשר את הבוררות בעצמו ובחר להחזיר את הדיון לבית המשפט השלום – בו התקיימו הדיונים על העובדות והראיות. באוקטובר האחרון נדחה הערעור, ופסק הדין אושרר.

בחודשים הקרובים אמור להבנות קיר בתוך המרתף העתיק, שייצור הפרדה בין חלקה של הכנסייה לחלקו של הוואקף. הסכסוך הבין דתי בירושלים אולי נפתר, אך האזרחים המוטרדים ממצבה של מערכת המשפט הישראלית קיבלו הוכחה כואבת לכך שדאגותיהם מוצדקות.

מהשופטת איילה פרוקצ'יה נמסר:

פסק הבוררות על הנמקותיו הנרחבות מדבר בעד עצמו. הפסק עמד לביקורת שיפוטית נרחבת בפסק דין מפורט ביותר של כב' השופט גדעוני בבית משפט השלום בירושלים. כל המבקש תשובות לשאלות העולות בכתבה ימצא אותן הן בפסק הבוררות והן בפסק דינו של כב' השופט גדעוני בבית משפט השלום בירושלים.