לא קולוניאליזם ולא כיבוש

במאמרו "דעה אחרת: ישראל היא מדינה כובשת" ("האומה", 202), הציג השופט בדימוס גבריאל שטרסמן שאלה: "כיצד אפשר לכנות את המשטר הישראלי על שטחי הגדה המערבית (לשעבר של ממלכת ירדן) במונח אחר מאשר כיבוש". "קשה לי לתפוס", המשיך, ואף הציג שלוש הנמקות המוכיחות בעליל, לפי הבנתו, את עובדת ה"כיבוש".

ראשית, יהודה, שומרון וירושלים (להלן "איו"ש") אינם שטחים משוחררים ("אנחנו לא שחררנו שום דבר ולא חלמנו לשחרר שום דבר"); שנית, תושבי השטחים הללו חיים בתחושה ברורה של משטר כיבוש; שלישית, צה"ל שולט באיו"ש תוך התעמרות בתושבים הפלסטינים ונקיטת מדיניות מפלה נגדם.

פשוט וברור שלנימוקי המחבר אין דבר עם תוכנו המושגי של המיצב (סטטוס) המשפטי "כיבוש". השאלה אם צה"ל קנה אחיזה בשטחי איו"ש באורח "אקראי" (כסברת שטרסמן) או באורח מתוכנן, איננה משפיעה על טיב ההחזקה בשטח. אין גם משמעות משפטית לתחושת התושבים שהם נתונים למשטר של כיבוש, ואפילו לא לחומרת האמצעים הננקטים כלפיהם. שהרי ניתן לקיים ממשל צבאי, ואפילו ממשל מפלה ומתעמר, גם בתוככי המדינה פנימה. הממשל הצבאי שהתקיים במדינת ישראל עד אמצע שנות השישים של המאה שעברה לא עשה את המדינה ל"כובשת" בשטחה.

אף על פי כן, שאלת מעמדה של מדינת ישראל בשטחי איו"ש כשאלה משפטית (בהבחנה מהשקפה מדינית או אמונית), היא סוגיה חשובה שמחלוקת סובבת אותה זה יובל שנים כמעט. אתייחס לסוגיה משלוש נקודות בחינה. בראשונה אצביע על עיקרי ההנמקה השוללת את טענת ה"כיבוש". בשנייה אראה שברמת הפרט, מצד העיקרון, אין לסוגיה נפקות מעשית. בשלישית אבחן את ההשלכות של המציאות המשפטית על ההתיישבות היהודית באיו"ש.

ההשתלשלות ההיסטורית

מנקודת השקפה של המשפט הבינלאומי ניתן להצביע על התהליך הבא. ב־2 בנובמבר 1917 פורסמה הכרזת בלפור, ששיקפה את תמיכת הממשלה הבריטית ב"הקמת בית לאומי לעם היהודי בפלשתינה (א"י)". באפריל 1920 קיבלה הזכות לבית לאומי הכרה מן המעצמות הגדולות בוועידת סן־רמו איטליה. לאחר מכן, באוגוסט 1922 אישר חבר הלאומים את המנדט הבריטי על ארץ ישראל, שבמסגרתו הוטלה על בריטניה אחריות לנקיטת מהלכים למימוש הזכות לבית לאומי לעם היהודי בארץ ישראל. מגילת היסוד של האו"ם מ־1945 אשררה את המחויבות של הממשל המנדטורי.

מהלכים אלה גיבשו עיגון דיני (נורמטיבי) במשפט הבינלאומי לזכותו של העם היהודי לבית לאומי, קרי להקמת מדינה יהודית בארץ ישראל. לא הייתה ולא נקבעה כל הגבלה על שטח המדינה היהודית במרחב שבין הירדן לים התיכון.

החלטת עצרת האו"ם מ־29 בנובמבר 1947 הייתה אמורה להוליך לחלוקת שטחה של ארץ ישראל לשתי מדינות – מדינה ערבית ומדינה יהודית. אלא שהחלטה זו, שזכתה להסכמה של המוסדות הלאומיים היהודיים, נדחתה בידי מדינות ערב ולא אושרה בידי כל מוסד פלסטיני בן־סמך. החלטת החלוקה כשלעצמה לא גרמה לשינוי בנורמה הבינלאומית שחלה אז. מדינות ערב פתחו במלחמה ופלשו לשטחה של ארץ ישראל. בסיום המלחמה – מלחמת השחרור – נוצרה מציאות צבאית מדינית חדשה. ירדן החזיקה בשטחי יהודה ושומרון ("הגדה המערבית"), מצרים ברצועת עזה, ומדינת ישראל בשטח שגבולותיו סומנו בהסכמי שביתת הנשק שנחתמו ברודוס ב־־1949 (גבולות "הקו הירוק"). למציאות שגובשה בהסכמי שביתת הנשק לא הייתה כל השלכה על מצבם המשפטי של שטחי איו"ש (ועזה) מבחינת המשפט הבינלאומי. להפך, בהסכמי שביתת הנשק נקבע שאין בהם כדי לתחום גבולות מדיניים קבועים ומוכרים. ממילא לא זיכו ההסכמים את ירדן ומצרים בריבונות על השטחים שנתפסו בידיהן.

באפריל 1950 סיפחה ירדן לעצמה את שטחי איו"ש. סיפוח זה נעדר עיגון במשפט הבינלאומי ולא קיבל הכרה בינלאומית (זולת בריטניה ופקיסטן), ואף מדינות הליגה הערבית הסתייגו ממנו. בשנת 1988 הכריז המלך הירדני שירדן אינה רואה עצמה כבעלת מעמד באיו"ש. הדבר קיבל ביטוי החלטי מאוחר יותר, בשנת 1994, בהסכם השלום שנכרת בין מדינת ישראל לבין ירדן.

הנה כי כן, האחיזה באיו"ש שקנה צה"ל במלחמת ששת הימים, לא פגעה בריבונות של מדינה כלשהי. אין צריך לומר שלא הייתה ריבונות פלסטינית בשטח. מכאן שמלחמת ששת הימים לא יצרה "כיבוש", במובן של שלילת ריבונותה של ישות מדינית אחרת.

במשך השנים, מאז מלחמת ששת הימים, התגבשה הכרה ישראלית ב"זכויות הלגיטימיות של העם הפלסטיני", ב"זכותו לממשל עצמי בגדה המערבית וברצועת עזה" וב"זכותו להשתתפות בקביעת עתידו" (הסכם קמפ דיוויד, 1978). כיום ישנה תמיכה בינלאומית רחבה בזכות העקרונית של הפלסטינים לריבונות מדינית באיו"ש, אך נראה שלפי שעה גורמי ההשפעה הבינלאומית העיקריים עומדים על כך שהדבר יגובש במתכונת כלשהי של הסדרה מדינית שמדינת ישראל תשולב בה.

ניתן לומר שבאספקלריה של המשפט הבינלאומי, מן המציאות המתוארת נשקפת זכותה המלאה של ישראל לטעון לריבונות על איו"ש. אך גם ניתן לומר, שעל בסיס "הזכות הטבעית", ההסכמים הדו־צדדיים ומכוחן של החלטות שונות של גורמי האו"ם, מצויה גם בידי הפלסטינים תביעה עקרונית להגדרה עצמית ולזכות לקיים שלטון ריבוני באיו"ש. בין כך ובין כך, מדינת ישראל לא סיפחה לעצמה את איו"ש ולא החילה את המשפט, השיפוט וסדרי המנהל הישראלי על חבל ארץ זה. חוזרת השאלה למקומה: מהו לפי שעה (ארוכה) מעמדה של ישראל באיו"ש?

"תפיסה לוחמתית"

הביטוי "כיבוש" שננקט כתרגום לביטוי הבינלאומי "Occupation", משלב, כמדומה לי, תוכן ערכי או אפיון התנהגותי מסוים של המצב. לפיכך נכון יותר השימוש בביטוי "תפיסה" או "החזקה", בהתייחס לחבל ארץ המוחזק בידי מדינה ומצוי מחוץ לגבולותיה. ואכן, המינוח המקובל במשפט הבינלאומי לנסיבות של השתלטות צבאית החורגת מגבולות המדינה הוא "תפיסה לוחמתית" (Belligerent occupation).

מאחר שמאז מלחמת ששת הימים שטחי איו"ש לא נכללו בגבולות מדינת ישראל והריבונות הישראלית לא חלה עליהם, נראה פשוט למדיי שלמן המלחמה ואילך נמצא צה"ל מחזיק ("תופס") באיו"ש מכוח הניצחון במלחמה ועל בסיס כוחו הצבאי. זוהי, אם כן, תפיסה לוחמתית במשמעות הפשוטה ביותר של הביטוי.

חשיבות הגדרת המצב אינה נעוצה במינוח כשהוא לעצמו ["כיבוש", "תפיסה לוחמתית", "שטח מוחזק" או "שטח מנוהל" (Administered territory)]. ההגדרה נחוצה לשם בירור ויישום מחויבויות על פי האמנות או כללי המשפט הבינלאומי המנהגי. דינים אלה, שראש וראשונה להם אמנת ז'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בתקופת מלחמה, חלים על שטחים הנתונים ל"תפיסה לוחמתית". מכאן, שאם מהותה של "תפיסה לוחמתית" הכלולה באמנות הללו אינה עולה בקנה אחד עם נסיבות תפיסת שטחי איו"ש בידי מדינת ישראל, ממילא אין לאמנות ולמחויבויות העולות מהן תחולה באותם שטחים.

הטיעון הישראלי הרשמי גורס היעדר תחולה של אמנת ז'נבה הרביעית, משום שזו תוחמת עצמה לנסיבות של סכסוך מזוין שהתהווה בין צדדים החתומים על האמנה, ושבמהלכו נתפס שטח של אחד הצדדים בידי הצד השני. כיוון שלא ניתן לראות באיו"ש חלק בלתי נפרד מירדן, אין לומר שמדינת ישראל השתלטה על שטח ירדני וממילא אין תחולה לאמנה בשטח המוחזק. להשקפה זו יש תימוכין בחוות דעת של מומחי משפט בינלאומי, אך יש גם מומחי משפט בינלאומי רבים בארץ ובקהילייה הבינלאומית שגורסים אחרת וטעמיהם עמם.

בעיניי ראויה ההבחנה הבאה. ברי שהפלסטינים תושבי איו"ש, כפרטים, נתונים תחת ממשל ומשטר צבאי (יצוין כי לעניין זה משמעות פחותה עד כמעט לא קיימת בשטחים הנתונים לאחריות אזרחית מלאה של הרשות הפלסטינית). בהקשר זה אין כל משמעות לכך שגם קודם להשתלטות צה"ל היו הפלסטינים באיו"ש נתונים לשלטון של גורם נעדר ריבונות חוקית בשטח. לשון אחר, מנקודת השקפתם של הפרטים באיו"ש, כמי שחיים באזור שאינו נתון לריבונות מוגדרת – זכותם להגנה על חייהם, שלומם, רכושם וזכויות הפרט שלהם, אינה נופלת מזכותם של אותם פרטים כלפי צבא שנטל שליטה במקומו של ריבון מוגדר. חובת ההגנה מוטלת על מי שמחזיק בשטח בתפיסה לוחמתית מובהקת, בלי קשר לקיומה או היעדרה של ריבונות קודמת.

אך מנגד, איזו חשיבות ואיזה טעם יש להגנה על זכויות כלשהן בשטח שאינו שטח פרטי? הנחת המוצא היא שלא היה כל גורם ריבוני בשטח, ולשום גורם אין בו ריבונות עד הנה. על כן, כל פעולה של המחזיק בשטח בתפיסה צבאית הנוגעת לשטח שאינו נחלת הפרט, במיוחד כשאין עמה שלילה מלאה של האפשרות להחזיר את השטח לידי מי שייקבע בסופו של דבר להיות הריבון בו, אין בה חתירה כלפי זכויות מוגנות של הפלסטינים כפרטים החיים בשטחי איו"ש.

סיכומה של נקודה זו: מדינת ישראל מחזיקה זה 49 שנים בשטחי איו"ש, החזקה המבוססת על כוחה הצבאי. תושבי האזור הפלסטינים הנתונים לשליטת צה"ל זכאים להגנה על זכויות וחירויות אישיות. אמנת ז'נבה הרביעית ודיני המשפט הבינלאומי ההומניטרי עשויים להוות השראה או מסגרת לתוכן ההגנה הראויה. אולם "תפיסה לוחמתית" של חבל ארץ שלא היה נתון לריבונות כלשהי, אינה מנביעה חובות במישור דיני המלחמה המוטלות על המחזיק בשטחה של ישות אחרת.

מושבת חסות קולוניאלית?

המכשול הפרשני המתואר למעלה, לצד שאלות פרשניות נוספות ביחס לתחולת דיני המלחמה שמתעוררות נוכח ההתמשכות רבת השנים של שליטת צה"ל באיו"ש, שימשו בסיס לסברה שמדינת ישראל מקיימת שליטה קולוניאלית באיו"ש, ולאו דווקא "תפיסה לוחמתית". שליטה קולוניאלית איננה נטועה ב"הדחת" ריבון קודם. עיקרה בהשתלטות של מדינה על חבל ארץ מחוץ לגבולות המדינה כדי לשלוט בו, לקיים הפרדה והבחנה בין זכויות תושבי ה"קולוניה" ובין זכויות תושבי המדינה (גם בתנאים של הענקת אוטונומיה רחבה למושבת החסות), ולנצל את אוצרותיו ומשאביו לצורכי המדינה השלטת. הלכה למעשה, המדינה השולטת רואה עצמה ריבונית כלפי מושבת החסות, וממילא משך ההחזקה בשטח הקולוניאלי אינו מוגבל.

יש תימוכין למסקנה ששלטון קולוניאלי, השולל מתושבי חבל הארץ הנתון לשליטה את זכותם להגדרה עצמית, הוא הפרה חמורה של המשפט הבינלאומי. הטענה שמדינת ישראל רואה באיו"ש מושבת חסות נראית לי מוטעית מיסודה. למדינת ישראל יש טענה לזכויות ריבוניות באיו"ש, אך לא זו בלבד שהמדינה לא החילה את ריבונותה באזור, היא אף מקבלת את העובדה שלפלסטינים יש טענה נוגדת ושיש ליישב את הסכסוך במסגרת הסכמית. עמדה זו היא היפוכו של משטר קולוניאלי. ייחוס התנהלות מעשית של שלטון קולוניאלי, איננו מוכח כלל ועיקר.

המסקנה הפשוטה הנובעת משלילת טענת ה"כיבוש" לצורותיו (שלילת ריבונות אחרת או כיבוש קולוניאלי), היא שלאיו"ש אין מעמד מוגדר. הגדרת המעמד בוודאי נחוצה, אולם זו אינה יכולה להיות מהלך חד־צדדי. היא מותנית בגיבוש הסכמה עם הפלסטינים, דווקא כדי שמדינת ישראל לא תהא "כובשת". שאלת ההיתכנות של גיבוש הסכמה, היקפה של ההסכמה ומהותה, מצויה במישור המדיני והיא חורגת מתחומה של רשימה זו.

מחויבות המדינה באיו"ש

המסקנה שהגעתי אליה אינה שומטת את הקרקע מתחת למחויבות מדינת ישראל לנהל את השטח, להבטיח בו את זכויות הפרטים ולשמור על אפשרויות של מימוש התפתחויות מדיניות. בשטחי איו"ש יש דין ויש דיין. מידה חשובה של הסדרה מגולמת בהסכמי עקרונות שגובשו עם הרשות הפלסטינית. מעיקרה גיבשה ממשלת ישראל מדיניות של קיום ויישום החלקים ההומניטריים של דיני המלחמה וכללי המשפט הבינלאומי ההומניטרי.

אכן, אצל גורמים שונים מתקיימת קריאה שונה, לפעמים קוטבית, ביחס למימוש המחויבות האמורה. ישנם גורמים, שאמצעי תקשורת משמשים להם שופר קולני, הגורסים שמדינת ישראל אינה מקיימת את מחויבותה וזכויות בסיס הומניטריות הן לה למרמס. לא קיבצתי ולא התיימרתי לקבץ תשתית נתונים מספקת כדי לדחות את הטענות הללו (שאין להם השלכה על תכליתה של רשימתי). אעיר רק שמימוש מחויבות זו נתון לביקורת ישירה של בית המשפט הגבוה לצדק. זעיר פה זעיר שם נדרש בית המשפט העליון לצווים מתַקני או מונעי הפרת המחויבות הזאת. אולם פסיקת בית המשפט לא הציבה סייג מקיף למדיניות הממשלה באיו"ש. פסיקה זו משקפת התבוננות מקיפה במציאות המורכבת, בהבחנה מהתבוננות חד־ממדית צרה, והיא משמיעה שבאורח כללי מדינת ישראל מקיימת את המחויבות שנטלה על עצמה.

לשלילת טענת הכיבוש השלכה מסוימת בהקשר לחוקיות ההתיישבות היהודית באיו"ש, במישור המשפט הבינלאומי. הטיעון המרכזי של שוללי חוקיות ההתיישבות הוא שיש בה הפרה גסה של איסור העברת אוכלוסייה משטח המדינה אל השטח המוחזק ב"תפיסה לוחמתית" (סעיף 49 של אמנת ז'נבה הרביעית). הפרת הוראה זו מהווה פשע מלחמה בהתאם לסעיף 8(2)(א) (8) של אמנת רומא 2002, הנתון לסמכות שיפוטו של בית הדין הפלילי הבינלאומי.

מעבר למענה המבוסס על פרשנות תכליתית של הוראת סעיף 49 של אמנת ז'נבה, ניתן לשוב ולהצביע על האמור לעיל. מעמד המדינה באיו"ש מציב לפניה מחויבות מסוימת ביחס לזכויות הפרטים, אך אין לה מחויבות הנוגעת לשטחים שאינם שטחים פרטיים. התיישבות יהודית בשטחים כאלה אינה שוללת זכויות ריבוניות (שאינן קיימות). על כן, אין בה אי־חוקיות טבועה, ו"פשע המלחמה" אינו מגולם בה.

עם השגת הסכם המסדיר את מעמד הצדדים בשטח, יהא תוכנו אשר יהא, תתגבש מחויבות המדינה לאפשר מימוש ההסכם. עד להתגבשות פתרון לסכסוך, גם אם יתמהמה, יישאר מעמדה של ישראל באיו"ש טעון הסדרה. אין לומר שישראל מדינה "כובשת". 

_______________

המאמר המלא, עם הערות שוליים וציוני מקורות, פורסם בגיליון 203 של כתב העת 'האומה'. פרופ' עודד מודריק היה סגן נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב, וכיום חוקר ומלמד באוניברסיטת אריאל בשומרון