המועמד לבית-המשפט העליון, פרופ' ליפשיץ: "גם גידי ספיר יפסול חוקים"

בעוד כשבועיים תתכנס הוועדה למינוי שופטים כדי למנות ארבעה שופטים חדשים לבית המשפט העליון. ככל שמתקרב מועד הבחירה מתבהרת מפת האפשרויות וה'דילים' בין חברי הוועדה. המינוי הנכסף בפתח, והמתח מאחורי הקלעים גואה. אחד המועמדים המובילים מבחינת שרת המשפטים איילת שקד הוא איש הציונות הדתית פרופ' שחר ליפשיץ, איש אוניברסיטת בר-אילן ו'המכון הישראלי לדמוקרטיה', הנהנה מלובי חזק בצמרת 'הבית היהודי'.

אחת משאלות המפתח היא עמדת המועמדים ביחס למידת ההתערבות של בית המשפט בחקיקת הכנסת ("ביקורת שיפוטית"). בשיחה עימו טוען ליפשיץ שבמצב המשפטי השורר היום פסילת חוקים היא עניין ברור מאליו. ליפשיץ מוסיף ותוקף במפורש מועמד מוביל אחר מהציונות הדתית, המתחרה איתו על המינוי: "אפילו אם גידי ספיר ישב שם הוא יפסול חוקים", הוא אומר ל'מידה'.

הטענה המרומזת של ליפשיץ ברורה: גם פרופ' גידי ספיר, שמגיע מאותה אוניברסיטה, ימצא את עצמו מאמץ את תיאוריית הביקורת השיפוטית ואת עקרונות המהפכה החוקתית שחולל אהרן ברק. הכתובת להשתלחות של ליפשיץ איננה מקרית. לא רק שפרופ' ספיר מתמודד על אותה משבצת של שופט המגיע מלב הציונות הדתית, אלא שספיר גם ידוע כמי שקורא לריסון עצמי רב מצד בית המשפט העליון.

מדובר, אם כן, בהאשמה חמורה, ייתכן שאפילו תקדימית בתולדות המאבק על מינוי לכס בית המשפט העליון. ביקשנו מפרופ' ספיר להתייחס להאשמה של ליפשיץ לפיה הוא לא יעמוד מאחורי עקרונותיו במידה וייבחר לתפקיד העליון, אך הוא סירב להגיב. אנשים ששוחחנו עמם והמכירים אותו היטב אמרו לנו כי פרופ' ספיר גזר על עצמו שתיקה בכל הנוגע להתמודדות.

בשולי גלימתו של ברק

ההתקפה של ליפשיץ על ספיר מגיעה על רקע התבטאויות רבות של ליפשיץ לטובת האקטיביזם של בית המשפט העליון. כעת, כשהמינוי בפתח, ליפשיץ מבקש בשיחה עם 'מידה' לעמעם את עמדותיו.

מבחינה מוסדית ממוקם ליפשיץ במוסדות המרכזיים של האליטה הפרוגרסיבית. מעבר לתפקידיו באוניברסיטת בר-אילן הוא גם נושא בתפקיד בכיר ב'מכון הישראלי לדמוקרטיה' ("עמית בכיר ומנהל אקדמי של התכנית לזכויות אדם והיהדות") ומשמש כיו"ר הוועד המנהל של מרכז 'רקמן' הפמיניסטי-רדיקלי, המזוהה כחלק מקואליציית ארגוני הנשים של 'הקרן החדשה לישראל'.

לפני כעשור יזם ליפשיץ, יחד עם נשיאת העליון לשעבר דורית בייניש והדיקנית הקודמת של הפקולטה למשפטים, פרופ' יפה זילברשץ, את הקמתו של "פורום לשיתוף פעולה בין בית המשפט העליון והאקדמיה הישראלית". על פי הסבר שקיבלנו מדוברות הנהלת בתי המשפט, הפורום נועד "לעודד שיח בנושאים משפטיים עקרוניים בין בית המשפט לאקדמיה, וכן לעודד פרסומים אקדמיים בעברית לשם פיתוח המשפט הישראלי". במסגרת הפורום נפגשים אנשי אקדמיה ושופטים לדון בטיוטות מאמרים לפני פרסומם.

לאור האמור, אין פלא בכך שבמהלך השנים זיהה את עצמו ליפשיץ בהתבטאויות רבות עם הגישה האקטיביסטית של אהרן ברק, וכמשתייך למחנה ה"ליברלי". כיום ליפשיץ מבקש להציג את עצמו כאקטיביסט מתון. בשיחה עימו הוא טוען כי יש להבחין בין מקרים בהם בית המשפט פוסל חוקים של הכנסת מטעמים של שיקול דעת, לבין מקרים בהם הוא מתערב בשל פגיעה ב"זכויות אדם". כדוגמה לכך הוא מציין את פסק הדין של השופטת בייניש, שהורה לבטל את בתי הכלא הפרטיים. לטענתו זו הייתה טעות, מכיוון שלא התקיימה כאן פגיעה מובהקת בזכויות האדם של האסירים, אלא דובר בשאלות של יעילות המערכת ועניינים כלכליים הנתונים לשיקול דעתה של הממשלה.

הטענה הזו תמוהה למדי, משום שפסק הדין מנמק את פסילת החוק בפגיעה בזכויות אדם: "תיקון 28 לפקודת בתי הסוהר פוגע פגיעה בלתי־חוקתית בזכויות האדם לחירות אישית ולכבוד האדם, המוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" כתבה בייניש, והוסיפה דיונים ענפים בתיאוריות האמנה החברתית וזכויות היחיד במדינה דמוקרטית.

במקרה אחר החמיא ליפשיץ לשופטת בייניש, בכנס שנערך באוניברסיטה, על פסק דין אקטיביסטי שבו פסלה נוהל של 'הביטוח הלאומי' על פיו קוצצו קצבאות הבטחת הכנסה למי שהיה בבעלותו רכב. הנימוק של בייניש גם כאן לפגוע בהחלטה כלכלית הגיע מעולם זכויות האדם. "אני לא זוכר בדיוק את הפרטים כרגע", אמר ליפשיץ ל'מידה', ומציע כי "אולי התייחסתי באופן כללי לרגישות שלה לצדק חברתי, לא בהכרח לפסק הדין". מאוחר יותר, בהתכתבות, הוא חזר בו שוב, והסביר כי אכן לדעתו מדובר "בפסק דין מוצדק".

אקטיביזם שיפוטי על סטרואידים

באפריל 2013 נאם אהרן ברק בכנס בבר־אילן, והצהיר כי חוקי היסוד מחייבים את הכנסת לעדכן גם חוקים ישנים: "על המחוקק מוטלת חובה חוקתית לשנות את הדין הישן והיא נובעת מהחובה המוטלת על כל רשות שלטונית לכבד את הזכויות לפי חוק יסוד זה".

הצהרתו זו של ברק סותרת את עקרון "שמירת הדינים", המופיע בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לפיו החקיקה הישנה של הכנסת מוגנת מפני מעורבות בג"ץ ("אין בחוק יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד"). אבל ברק לא הסתפק בכך. לדעתו, במידה שהכנסת לא תקיים את "מחויבותה", מוטלת על בית המשפט החובה למלא את החסר באמצעות חקיקה שיפוטית. "כל רשות מרשויות השלטון, כולל גם הרשות השופטת, חייבת לכבד את הזכויות לפי חוק היסוד".

פרופ' ליפשיץ הגיב באותו אירוע לנאומו של ברק, והתקשה להסתיר את התלהבותו. על פי סיכום ההרצאה המופיע באתר האוניברסיטה, הסביר ליפשיץ כי כך ייווצר מסלול עוקף חקיקה שיטיל על הכנסת חובה להתיר למשל נישואין אזרחיים. ואם הכנסת לא תעשה מה שסותר את חוק היסוד בפירוש? במקרה זה, אמר ליפשיץ, על בית המשפט לעשות זאת בעצמו. "זהו מהלך דרמטי, שאם יאומץ ישנה את פני המשפט בתחומים הכפופים כיום לפסיקת שימור הדינים", אמר.

זהו אקטיביזם על סטרואידים. בהתחלה השתמשו בפרשנות מרחיקת לכת של חוקי היסוד כדי לפסול חקיקה חדשה, וכעת, למרות שמדובר בסתירה גמורה לכתוב בחוק, רוצים המשפטנים לפסול חקיקה ישנה ולשנות את כל מערכת ההסדרים הוותיקה הנוהגת במדינת ישראל מימים ימימה. לפי תפיסה זו, בית המשפט יכול לדרוש מהכנסת למעשה לשנות מן היסוד את כל חוקי המדינה בכל תחום – ונדגיש שוב: בסתירה לאמור בחוק היסוד עצמו – בטענה כי החוק איננו עומד בדרישות הרדיקליות של אג'נדת זכויות האדם.

כחודשיים לאחר הכנס התראיין ליפשיץ לאתר 'מאקו', וחזר על הדברים שנית וביתר־שאת: "אני מצטרף למה שאמר נשיא בית-המשפט העליון לשעבר, אהרון ברק – המצב הנוכחי אינו עומד בדרישה החוקתית של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הכוללת הזכות לקבל הכרה בקשר הזוגי שבו אתה בוחר".

מה אומר על כך ליפשיץ היום? בשיחה עם 'מידה' הוא מנסה לקחת צעד אחורה. "כנראה התייחסתי לדבריו של ברק בכנס בציניות", הוא אומר, וכאשר הוא מעומת עם העובדה שהוא תמך בכך גם בראיון שנתן ב'מאקו', תשובתו היא שהוא "לא זוכר בדיוק".

דפוס פעולה

ההתנהלות הזו של ליפשיץ היא חלק מדפוס פעולה, שהחל עוד לפני שהחל תהליך הבחינה למינויו כשופט בית המשפט העליון. בשיאו של מבצע 'צוק איתן', בסוף יולי 2014, שלח פרופ' חנוך שינמן הודעה מנהלית לסטודנטים, ובפתיחתה כתב כי הוא מקווה שההודעה "מוצאת אתכם במקום בטוח, ושאתם, משפחותיכם והקרובים לכם אינם בין מאות האנשים שנהרגו, האלפים שנפצעו, או עשרות האלפים שבתיהם נהרסו".

המכתב, שפורש על ידי רבים כמביע הזדהות עם אזרחי האויב, עורר סערה בפקולטה. בעקבות תלונות סטודנטים – שרבים מהם שירתו אז בחזית כחיילי מילואים – תקף ליפשיץ, אז דיקן הפקולטה, את שינמן. "זועזעתי להיוודע על הדואר האלקטרוני שנשלח אליכם על ידי פרופסור שינמן", הוא כתב לסטודנטים, והבהיר כי "זהו מכתב פוגעני" שהעמדות המובעות בו אינן נכנסות "למסגרת החופש האקדמי או חופש ביטוי אישי בכל מובן מקובל". יתירה מכך, הוסיף ליפשיץ, "מדובר בשימוש לרעה בכוח הנתון למרצה לניצול הבמה שניתנה לו כמורה לתורת המשפט, כדי לשגר מסרים המשקפים את עמדותיו". ליפשיץ הבטיח לסטודנטים שיטפל בנושא בחומרה.

המסר ענה על ציפיות תלמידיו ועמיתיו של ליפשיץ, אך במקביל אכזב רבים בקבוצת הייחוס האקדמית והמשפטית של ליפשיץ. ליפשיץ מצא עצמו תחת ביקורת, בעיקר מעל דפי 'הארץ'. לא עבר יום אחד וליפשיץ התנצל וחזר בו: "אני מצר ומצטער על בחירת המילים שלי", הצהיר בראיון ל'גלובס'. "בדיעבד לא הייתי כותב את המילה 'מזועזע' בה השתמשתי בתגובה לדבריו, וגם לא הייתי מבטיח לטפל בנושא בחומרה. אין לי כל כוונה לנקוט בצעד כלשהו כלפי פרופ' שינמן". ליפשיץ הוסיף כי "חופש הביטוי הוא בנשמתי… ואני אומר לך באופן הכי מפורש שאם שינמן או כל מרצה אחר יכתוב מאמר ביקורת קשה על חיילי צה"ל וישווה אותם למחבלי חמאס לצורך העניין – אני אלחם בחירוף נפש שלא תיפול שערה משערות ראשו".