צעד אחורה ושניים קדימה: נקודות האור בפסק הדין בעניין המסתננים

מספר ימים לאחר פרסום פסק הדין בעניין הרחקת המסתננים למדינה שלישית עדיין שורר בלבול נרחב בנוגע לתוכנו, וזה לא מפתיע. פסק הדין הזה מיוחד בכך שיש פער עצום בין הקביעות העובדתיות והעקרוניות שבו, לבין התוצאה, ומכאן הבלבול הרב. בשורות הבאות אנסה להסביר את פסק הדין והשלכותיו.

מדינת ישראל חתמה על הסכמים עם שתי מדינות באפריקה לקליטת מסתננים שיצאו מישראל. ההסכמים הללו הם הישג דיפלומטי אדיר שחשוב להכיר בו. מדינות רבות באירופה המתחבטות בסוגיית ההגירה מנסות להשיג הסכמים דומים עם מדינות אפריקניות, ונכשלו עד כה. הקרדיט מגיע במידה רבה לראש הממשלה, אשר השכיל לשלוח נציג שהשיג את ההסכמים לאחר שלמד את השטח ואת האינטרסים השונים. ההישג מתעצם כאשר קוראים את הדיון שקיים בית המשפט העליון בתקינותם של ההסכמים. בפסק הדין קיבלה הנשיאה באופן מלא את עמדת המדינה, וקבעה שלא ניתן לתקוף את ההסכמים הללו על פי הדין הישראלי והבינלאומי.

על פי ההסכמים, אותן מדינות מוכנות לקלוט מסתננים שיצאו מישראל באופן עצמאי, אך אינן מוכנות לקלוט מסתננים שמורחקים בכוח. ההסכמים עצמם חסויים, אך נדמה כי הגורם לדרישת אותן מדינות שהגירוש לא ייעשה בכוח נובע מרגישות פוליטית למראות של הרחקה כפויה, יותר מאשר דאגה לרצונם החופשי של היוצאים.

על מנת להתמודד עם דרישה זו אישר היועץ המשפט לממשלה נוהל שבמסגרתו מסתנן שלא ישתף פעולה עם הרחקתו למדינה שלישית, יועבר למשמורת ללא הגבלת זמן עד שיעזוב. כלומר, ניתנת לו ברירה: הרחקה או משמורת, מתוקף חוק הכניסה לישראל. החוק הזה קובע כי לא ישוחרר ממשמורת שוהה בלתי חוקי ש"הרחקתו מישראל נמנעת או מתעכבת בשל העדר שיתוף פעולה מלא מצדו".

מעט לאחר יישום הפרקטיקה הזו, הזדרזו בקרטל ארגוני הסיוע למסתננים לעתור נגדה. עתירתם לבית המשפט המחוזי בבאר שבע, אשר כללה בליל בלתי קוהרנטי של טיעונים, נדחתה. בעקבות זאת ערערו הארגונים לבית המשפט העליון בחודש דצמבר 2015. שם הוחלט להוציא צו האוסר את המשך יישום הנוהל עד להכרעה בעתירה, אך נמנעו מפרסום פסק הדין עד עתה. נראה שקולותיהם של תושבי דרום תל אביב, אשר הפגינו תחת חלון ביתה של מרים נאור במוצאי שבת שעברה, חדרו מבעד לזגוגיות והניעו את טחנות הצדק.

גם בית המשפט העליון דחה את מרבית טענות העותרים, אך נשאר עם שתי שאלות: האם הברירה שניתנת למסתנן בין משמורת ליציאה עצמאית, מאפשרת לראות את יציאתו כהסכמה; והאם הסכמה שכזו נדרשת בכלל עבור הרחקה שכזו.

הארגונים ספגו מכה

השאלה הראשונה שבה דן בית המשפט היא עקרונית: האם מותר למדינת ישראל לגרש מסתננים למדינות אחרות, בתנאים שבהם בטחונו של המסתנן מובטח. התשובה: בהחלט. השאלה השניה על הפרק: האם אותן מדינות שאיתן נחתמו ההסכמים הן בטוחות. גם כאן השיב בית המשפט בחיוב, ואף הפטיר ביקורת קשה על העותרים וקבע שבעדויות שהביאו יש "קשיים" וליקויים "מתודולוגיים". זוהי לשון עדינה לומר שהעותרים ניפחו, הגזימו וכללו עובדות לא רלוונטיות בטיעוניהם. וזה חשוב ביותר, משום שזו הפעם הראשונה בשרשרת הפסיקות בעניין המסתננים, שבה מתקיים דיון בעובדות שנטענו בעתירות. עד כה התמקדו העתירות בשאלות עקרוניות, כגון פגיעה בזכויותיהם של מסתננים או שאלות אמורפיות של "מידתיות", ללא דיון בעובדות. כעת, בפעם הראשונה שבית המשפט דן בטענות העובדתיות של העותרים, הם סופגים ביקורת שפוגמת באמינותם.

חשוב מאוד שחוסר האמון שהפגין בית המשפט כלפי הארגונים הללו, יחלחל גם לציבור: כולנו זוכרים את הכתבות הסנסציוניות שיזמו אותם ארגונים על "אריתראים שגורשו למותם", בעוד שהם בכלל נרצחו על ידי דעא"ש בלוב בניסיון להגר לאירופה מהמדינות הבטוחות אליהן עזבו. נאור לא קונה את הדמגוגיה הרגשנית הזו וקובעת כי לאחר שאותו מסתנן עבר למדינה בטוחה, "אין רלוונטיות" למצב במדינות שהוא מחליט להמשיך אליהן ו"האחריות על קורותיו בה רובצת על האדם עצמו".

תורה שבעל פה ותורה שבכתב

לאחר ההכשר שניתן לעצם ההרחקה בכפייה, עובר בית המשפט לדון בשאלת חופש הבחירה של המגורש. קביעה חשובה נוספת בפסק הדין היא כי רצונו של המסתן איננו שיקול בשאלה האם ולהיכן לגרשו. המדינה המגרשת אמנם ערבה לבטחונו, אולם משהובטח בטחונו ניתן לגרשו בכפייה, למדינותו או למדינה שלישית. יתירה מכך, נאור אף מרחיקה לכת יותר מהמדינה, שהחליטה להחיל את הנוהל רק על מסתננים שבקשות המקלט שלהם נדחו או שכלל לא הגישו בקשה כזו וקובעת כי אין מניעה עקרונית להרחיק למדינה שלישית בטוחה גם בלי לבדוק את מעמדם כלל.

אז בית המשפט הכשיר את כל העקרונות של העברה למדינה שלישית, קבע שניתן לגרש מסתנן בניגוד לרצונו ושאין לתת לרצונו כל משקל חוקי. למרות כל אלה, ביטל בג"צ את נוהל הגירוש במקרה שהוא מתבצע ללא הסכמת המסתנן. מה פשר הסתירה?

לפי בית המשפט, במהלך הדיונים בעתירה, הן בחלק החסוי והן בחלק הגלוי, אמר נציג הפרקליטות בעל פה כי "ללא הסכמה של המסתנן לצאת הוא לא יורחק, אפילו אם יתנגד על גרם המדרגות של המטוס". הכלל הזה הוצג כחלק מהתחייבויות ישראל לשתי המדינות שהסכימו לקלוט את המסתננים, ועל בסיס ההתבטאות הזו החליטה נאור כי הסכמה של המסתננים עומדת ב"בסיס החוקי" של ההסכם הספציפי הזה.

כאמור, הסכמי ההעברה עם המדינות הקולטות הם חסויים. השופטים זכו לעיין בהם, אך הציבור – ואני בתוכם – לא. אך הדיון הפילוספי שנמתח לאורך פסק הדין בשאלה מהם גבולות האוטונומיה של הפרט, הוא דיון עקר ומיותר, כיוון שספק רב אם אותה "אוטונומיה" של המורחקים מעניינת את המדינות הקולטות כקליפת השום.

הקביעה כי רצונם של המסתננים הוא חלק מ"הבסיס החוקי" לגירוש, כלשונה של נאור, עלולה להוליד השלכות חמורות. אחרי הכל, המסתננים הללו שילמו כסף רב כדי להסתנן לישראל וליהנות מכלכלתה המפותחת. הם לא רוצים לעזוב, ואם היו רוצים – יש להם שלל אפשרויות לעשות זאת.

יוצא כי בית המשפט מונע ומעקר הסדר שקבעה המדינה לפתרון בעיית המסתננים, ולא בפעם הראשונה. אלא שהפעם הוא לא עושה זאת בשם זכות ממשית כלשהי של המסתננים שקופחה – בית המשפט בעצמו קובע שלא קופחה כל זכות. ההסדר נמנע רק בשם עקרון ערטילאי של "אוטונומיה פנימית". אותו בית משפט שביטל שלוש פעמים חקיקה ראשית של הכנסת בסוגיית המסתננים, פתאום נוטש את דרך האקטיביזם ונצמד הרמטית לאמירת שוליים בעל-פה של נציג המדינה בבחינת יקוב הדין את ההר. בית המשפט, על סמך דבריו של פרקליט פוחז, הוריד לטמיון את ההישג הדיפלומטי האדיר שתואר בתחילת המאמר.

לא מובן מדוע החליט נציג הפרקליטת לצאת בהצהרה כזו. עם זאת,  לא ניתן לבטל את התחושה הכללית כי בית המשפט ירה את החץ, ורק לאחר מכן סימן סביבו את המטרה. תקופת הזמן הארוכה במיוחד שלקח לפרסם את פסק הדין רק מחזקת את התחושה הזו. לאחר שבעבר בחר בית המשפט להעדיף את זכותם של המסתננים "לפתח תחביבים", כעת הוא העדיף את ה"אוטונומיה" שלהם על פני זכויות תושבי דרום תל אביב.

עם זאת, למרות התוצאה המיידית העגומה, יש להשתמש בשאר הקביעות שעלו בפסק הדין ולהציב אותם מול השופטים בכל דיון עתידי שיתקיים בסוגייה הזו.

חוק הפיקדון יוצא נשכר

תוצאה חיובית חשובה של פסק הדין היא שמיטת הקרקע מתחת לעתירת ארגוני השמאל נגד חוק הפיקדון שתלוי ועומד כעת בבג"ץ. החוק המדובר, אשר קודם על ידינו במרכז למדיניות הגירה ישראלית, קובע כי מעסיקי מסתננים יידרשו להפקיד 20% משכר עבודתם בישראל בתוספת 16% על חשבון המעסיק, ואת הסכום האמור יקבלו רק עם יציאתם. ליבת הטיעון בעתירה נגד החוק היא שלאותם מסתננים אין לאן ללכת מלבד ישראל, ולכן חובת ההפקדה היא למעשה הפקעה של הסכום הזה, תוך פגיעה קשה ביכולתם להתפרנס.

לפי הפסיקה האחרונה של בית המשפט, לא נותר דבר מהטענה הזו: מסתנן שירצה לצאת מישראל ולפרוע את הפיקדון יוכל לעשות זאת, ויש לו לאן – לאחר שבית המשפט קבע שלפחות אותן שתי מדינות הן בטוחות, ומוכנות לקלוט מסתננים מישראל. מעתה, מעמדם הנורמטיבי של המסתננים השתנה לחלוטין. על אף שמרבית המסתננים הם מהגרי עבודה ללא עילת מקלט בכל מקרה, המחלוקת לגבי מעמדם למיותר התייתרה, שכן יש להם מדינות בטוחות לצאת להם. יתירה מכך, לאחר פסיקת בית המשפט, המאבק של הארגונים המסייעים למסתננים הפסיק להיות מאבק על זכויות אדם או הצלת חיים. מהמאבק הזה לא נותר דבר מלבד המשך ההתעמרות בתושבי דרום תל אביב, מכוח האנרציה של הגורמים התורמים לאותם הארגונים.

שני צעדים קדימה

הלחץ לייצר כותרות לכולם מפסק הדין, הובילה את השיח הציבורי להחמיץ קביעה חשובה ועקרונית במיוחד. כך נכתב בפסק הדין:

ככל שיאותר מתווה חלופי להרחקה שאינו כרוך בהסכמתו של השוהה, הוא מחויב לשתף פעולה באופן מלא עם ההרחקה – ואם לא יעשה כן, יהיו רשאים המשיבים להחזיקו במשמורת לצורך הרחקתו אף מעבר ל 60- ימים מכוח סמכותם לפי סעיף  13ו(ב) בחוק הכניסה לישראל.

בית המשפט דחה, אם כן, את דרישתם הבסיסית של העותרים, והיא לקבוע כי לא ניתן להחזיק מסתנן במשמורת ללא הגבלת זמן. בניגוד לכותרות שדיווח על פסק הדין, ניתן ואין כל מניעה להחזיק מסתנן במשמורת ללא הגבלת זמן, בתנאי שקיימת מדינת יעד בטוחה שהוא יכול לחזור אליה והוא איננו משתף פעולה עם ההרחקה. לקביעה כי לא ניתן לכפות הסכמה יש משמעות אך ורק ביחס להסכמים עם שתי המדינות המסוימות הללו, בנוסחם הנוכחי. בכל מקרה אחר, בו הסכמה שכזו איננה נדרשת, ניתן להרחיק בכפייה או להעביר למשמורת כל מסתנן אשר איננו משתף פעולה עם הרחקתו. לא רק שניתן לאתר מדינות נוספות אשר יסכימו לקלוט מסתננים אף ללא הסכמתם, הפיסקה הזו מאפשרת למדינה אף לנסות לתקן את ההסכמים עם שתי המדינות המדוברות ולהשמיט מהם את דרישת ההסכמה.

דברים כהווייתם

התקשורת פעלה למסגר את פסק הדין בטרמינולוגיה שהכתיבו העותרים. כתוצאה מכך הוחדר לדיון סביב פסק הדין הזה מושג מטעה, שאין לו כל משמעות, והוא "יציאה מרצון". כפי שקבעה נאור, לרצונו של המסתנן אין כל משקל חוקי. לכן  יש למחוק את המושג "יציאה מרצון" מהלקסיקון כאשר עוסקים באכיפת חוקי ההגירה. הקושי הטכני להרחיק מסתננים קיים בכל מדינה מערבית והוא ימשיך ללוות גם את ישראל בעתיד.  מעתה, יש לדבר על שתי דרכים לגרום למסתנן לעזוב למדינה שלישית בטוחה או למדינת מוצאו בניגוד לרצונו מרגע שנקבע כי לא נשקפת לו שם סכנה:

הדרך הראשונה היא "הרחקה בכוח", דהיינו הרחקה פיזית כפויה. הדרך השנייה היא לגרום ל"יציאה עצמאית" של השוהה הבלתי חוקי. ברור לכל כי רצונו של המסתנן הוא להמשיך לשהות בישראל, אך למרות זאת, במקרים בהם אין אפשרות להרחקה פיזית ממגוון סיבות, ניתן להעביר למשמורת על מנת לגרום לאותה יציאה. על פי פסק הדין, שתי האפשרויות הללו חוקיות לחלוטין.

השיבה לאריתראה

אז פסק הדין מאפשר הרחקה למדינות שלישיות, אך הוא עושה דבר נוסף: הוא מקדם אותנו לקראת הרחקת מסתננים למדינות מוצאם. מדינות אלו אינן רשאיות להציב תנאים להחזרת אזרחיהן שלהן. כך, רוב מוחלט של המסתננים מסודן אינם פליטים. הניתוק הדיפלומטי בין ישראל לסודן אמנם מקשה על השבה ישירה שלהם למדינתם אך אין פרוש הדבר כי יציאה עצמאית איננה אפשרית כעת ניתן לעשות זאת דרך מדינה שלישית. יותר מ-6,000 מסתננים סודנים כבר עשו זאת על ידי מעבר קצר דרך מדינות בטוחות. משמעות פסק הדין היא שמעתה ניתן יהיה להעביר למשמורת סודני שיסרב לצאת עצמאית לארצו.

הוא הדין לגבי מסתננים מאריתראה: יש בתוכם אוכלוסיות שיכולות לחזור לארצם ללא חשש, כגון אנשים מעל גיל גיוס, נשים נשואות או עם ילדים ותומכי משטר. פסק של בית הדין האירופי לזכויות אדם, אותו פרסמנו ביוני השנה, קבע כי אין מניעה עקרונית להרחיק מהגרים שאין להם עילת מקלט לאריתראה. בנוסף, דו"ח של האיחוד האירופי קבע כי מסתננים שישלמו לממשלת אריתראה מס בשיעור 2% מהכנסתם יוכלו לחזור למדינתם ללא חשש. בפסק הדין של נאור נקבע כי מסתנן מחויב לעשות "כל שלאל ידו כדי לסייע בהרחקתו". מכאן שמסתנן שכל שנדרש ממנו הוא לשלם 2% מהכנסתו לממשלת אריתראה, והוא נמנע מלעשות זאת, ניתן יהיה להעביר למשמורת ללא הגבלת זמן עד שיעזוב את ישראל.

פסק הדין אמנם מעכב בפועל את הרחקת המסתננים למדינות שלישיות, אך הקביעות הנחרצות שבו מאפשרות לבצע תיקונים משפטיים ולהניע מחדש את התהליך. חשוב מכך: פסק הדין פותח פתח נרחב לקידום הרחקתם של מסתננים רבים שאין להם עילת מקלט או סכנה, לא רק למדינות שלישיות אלא גם למדינות המוצא, כפי שאנו קוראים לעשות זמן רב. אם המדינה תשכיל לפעול נכון, מדובר יהיה בצעד אחד אחורה, אך שני צעדים קדימה.