שלטון חוק אמיתי מתבסס על ודאות ובהירות, שאינן מאפשרות לשופטים למתוח את לשון החוק הרבה מעבר לכוונת המחוקק
אם מניחים לרגע בצד מסוגיית ההפלות, שהרלוונטיות שלה לישראל היא זניחה, אנחנו נשארים עם סוגיה אחרת, שהיא הרלוונטית והבוערת ביותר בפוליטיקה הישראלית: שלטון החוק. פסק הדין שניתן בארה"ב ביום שישי כלל לא עסק בהפלות. הוא עסק בחוקה, ובמה שהיא אומרת. והחוקה מעולם לא אמרה שיש זכות חוקתית לבצע הפלה. זה לא אומר, כמובן, שהפלות הולכות להיות אסורות כעת ברחבי ארה"ב. זה רק אומר שיהיו מדינות שיאסרו זאת, לצד מדינות שיוסיפו לאפשר הפלות.
פסק הדין הזה ביטל פסק דין חשוב משנות ה-70', רו נגד וייד, שקבע שישנה זכות חוקתית לבצע הפלות, ולכן חוקים של המדינות השונות שאסרו זאת אינם חוקתיים, ואחת דינם להתבטל. אבל, כאמור, החוקה לא אומרת זאת. החוקה כתובה ברובה אנגלית ברורה ונגישה גם לדוברי אנגלית של ימינו, והיא מלווה בתועפות של מלל פרשני. יצירת "זכות חוקתית" להפלות ביטאה, אמנם, הסכמה של השופטים עם תפיסת "הזכות לבחור", אבל היא באה על חשבון היציבות החוקתית בארה"ב. ההחלטה הזו חתרה תחת כל מה שאמור לייצג בית משפט עליון במשטר חוקתי.
לפני רו נגד וייד, מי שהיה סבור שיש ליצור זכות חוקתית להפלות, ידע שעליו ללכת את הדרך המפרכת של תיקון החוקה: רצף אינסופי של הצבעות בקונגרס, בפרלמנטים של המדינות ומשאלי עם שנועדו להבטיח מכל כיוון אפשרי שרוב של לפחות שני שליש מהאמריקאים תומך בתיקון. מה שגרם רו נגד וייד הוא שנפתחה דרך קצרה יותר עבור מי שרוצה "לשנות" את החוקה, כלומר – לייצר יש מאין זכויות שאינן קיימות. מאז רו נגד וייד, אפשר פשוט לשכנע את השופטים. לכן רו נגד וייד לא עסק רק בהפלות, ולכן פסק הדין הטרי מיום שישי – כלל לא עוסק בהפלות. הוא עוסק בגבולות של מה שלשון החוקה מסוגלת לספוג.
גם אצלנו קיימת תופעה דומה לרו נגד וייד. מי שיעיין בחוקי היסוד שלנו יבחין שלצד הזכות לקניין ולפרטיות, נפקד מקומה של הזכות לשוויון. זה לא בטעות. חברי כנסת דתיים וחרדים, שתמיכתם נדרשה כדי להעביר את חוקי היסוד, הבינו שבמדינה שבה לזכות לשוויון יש מעמד חוקתי, אי אפשר לקיים חובת נישואין כהלכה. הזכרונות הטריים מהאינתיפאדה הראשונה לימדו ח"כים אחרים, יוצאי מערכת הביטחון, ששמירה על בטחון ישראל מפני טרור כרוכה לפעמים בהפליה של אזרחים ערבים.
הח"כים הללו, במודע ובמכוון, ביקשו להפקיע מבית המשפט את הזכות לפסול מדיניות של הממשלה בשם השוויון. זה כמובן לא אומר שהזכות לשוויון לא קיימת בישראל, בדיוק כמו שפסק הדין החדש בארה"ב לא יביא לאיסור גורף על הפלות. הזכות לשוויון קיימת בחוקים רבים – כמו חוק שיווי זכויות האשה, או השוויון בזכות להצביע שבחוק יסוד הכנסת. אבל הח"כים סירבו במפגיע לרומם אותה למעמד זכות חוקתית.
אבל זה לא עצר את בית המשפט. בפסק הדין בעניין 'יד ושם' אהרן ברק "פירש" את הזכות לכבוד – מושג עמום שאינו מופיע בחוקות רבות בעולם – כאילו הוא כולל בתוכו את הזכות לשוויון, משום שכך מפרש אותו "הציבור הנאור". בפסק הדין בעניין טבקה ברק כבר רומם את הזכות לשוויון – שאותה סירבו הנבחרים לחוקק – ל"עיקרון על". הזכות לשוויון, כמו הזכות להפלות, הן רק דוגמה. בישראל כמו בארה"ב שופטים נטלו לעצמם בניגוד לחוק את החרות למתוח את לשונם של חוקים אל מעל ומעבר למשמעות שאליה התכוונו המחוקקים, ובמקרה של הזכות לשוויון – אף בניגוד מפורש לכוונת המחוקקים.
הבשורה שיצאה ערב שבת מבית המשפט העליון היא אבן דרך בדברי ימי המשפט המערבי. רו נ' וייד הטיל את המחשבה המשפטית לשדה של חוסר ודאות, חוסר יכולת לחזות מה יפסוק בית המשפט, גם כאשר החוקה ברורה לחלוטין. חוסר הבהירות הזה סותר מיניה וביה את שלטון החוק, אשר כל מהותו הוא להבטיח לאזרח ודאות – המגינה עליו מפני שרירותיות השלטון. התקופה הזו נגמרה. עכשיו ברור לחלוטין למה הכנסת מתכוונת כשהיא אומרת לא.
עו"ד זיו מאור הוא היועץ המשפטי של פורום הלל ומגיש מגזין משפטי ברדיו גלי ישראל.
יפה!
אין ולא היה כל חוסר בהירות.
מי שמכיר את עולם הערכים של השמאל יודע תמיד באיזו פרשנות הם יבחרו.
הדיון פה הוא אחר: האם ישנם ערכים מוחלטים ידועים (ו׳נאורים׳) שהחוק צריך להתכופף ולהתפרש לפיהם. והרשות המחוקקת צריכה להיות מחויבת אליהם. או שישנם כל מיני סולמות ערכים לגיטימים וההכרעה ביניהם צריכה להיעשות ע״י הרשות המחוקקת באופן דמוקרטי תוך שמירת האפשרות לשינוי.
זו הסיבה שבכל דיון פוליטי-מוסרי מהזכות לשאת נשק בארה״ב, דרך הפלות והיחס לקנילה הגאה וכלה בעליה להר הבית תמצאו שהשמאל דורש אחידות ואילו הימין דורש שיתנו לו לחיות כשיטתו ולא ממש אכפת לו איך אחרים יחיו.
יש כאן שכבה נוספת.
בדין הפלילי, המחייב כל אזרח ללא יוצא מן הכלל (כולל ראש הממשלה ושריו כמובן) זה עובד כך:
מה שלא אסור – מותר.
כלומר, אין שום צורך להגדיר זכויות באופן מחייב, אלא רק איסורים. הזכויות הן משתמעות ומוגבלות, באופן המינימלי ההכרחי, באמצעות איסורים וחוקים. זאת מתוך התפיסה לפיה כל בני האדם נולדו חופשיים, עם בעלות על עצמם, ושווים בפני החוק. אנשים חופשיים לעשות כרצונם, עד קצה גבול האף של האדם העומד לצידם.
לעומת זאת, בדין המשמעתי, המחייב רק נבחרי ציבור, זה עובד הפוך:
מה שלא מותר – אסור.
כלומר, יש להגדיר באמצעות חוקים ותקנות, בדיוק מהן הזכויות וגבולות הסמכות של אותם נבחרי ציבןר. וזאת כדי למנוע שימוש לרעה בכוחם. אם לא הוגדר משהו כזכות – הוא אסור.
הערבוב וההיפוך בין השניים הוא בדיוק חלק מתפיסת השמאל, הרואה את עצמו כנאור, ומשום כך – בתור המבין הגדול להיקף החופש שאנשים צריכים/ראויים לקבל, שהיא בהכרח נגזרת של החופש המוחלט שדובר עליו לעיל. מעבר לעובדה שזה לא מוסרי, ושזה לא עובד (כמו שההיסטוריה מוכיחה), הכשל העיקרי כאן הוא העובדה לפיה אותם אנשים לא רואים את עצמם כאנשים רגילים, אלא כקטגוריה נעלה. כלומר, הם לא חושבים שגם הם מסוגלים לטעות, לשכוח, לשקר, להכנע לאגו ולהפוך מושחתים מכוח. ומכאן הדרך לדיקטטורה קצרה.
ושלא תטעו ולא תסכימו להיות מוטעים – לא מדובר בתפיסה טובה שעוותה. לא ולא. מדובר בתפיסה מעוותת מראש, המדברת על שוויון אבל מלכתחילה מחלקת את האנשים לקטגוריות של עליונים ותחתונים. גועל נפש.
תודה זיו.
איך ניתן לדבר איתך? המדובר בנוגע לסירטון "האם ביבי הוא מנהיג הימין בדיעבד או מלכתחילה? דיון חזק בין ביביסט אדוק לאיש ימין שלא סומך על ביבי." נהניתי מהדיון שם, ודומני שיש נקודות חשובות ביותר שמשום מה לא הועלו (נקודות חשובות בהרבה מכך שביבי בחר תמיד לצרף מפלגות מרכז ולא את הימין).
יתכן שתהיה תועלת משמעותית אם נשוחח.