פרק מספר: השופט סקאליה על חוקה, דמוקרטיה והפלות

תיק "'הורות מתוכננת' נגד קייסי" הגיע לבית המשפט העליון של ארה"ב בשנת 1992, ונתן בידי בית המשפט הזדמנות להפוך את הלכת "רו נגד וייד". בדעת רוב סירב בית המשפט להפוך את ההחלטה. להלן חוות דעתו של השופט סקאליה, שבדעת מיעוט הסתייג מחלקו של פסק הדין.

חוות דעת זו (בתרגומו של שמעון נטף) תראה אור בקרוב בספר 'בשם החוק' בהוצאת 'שיבולת' – מבחר כתבים ונאומים של השופט אנטונין סקאליה הדנים בשאלות המשפטיות הגדולות של זמננו.

***

המדינות רשאיות, אם תחפוצנה בכך, להתיר הפלה על פי דרישה, אולם החוקה לא דורשת מהן לעשות זאת. התרת ההפלה וההגבלות על ביצועה נדרשות להיות מוכרעות בדומה לכל השאלות החשובות בדמוקרטיה שלנו: על ידי אזרחים המשתדלים לשכנע זה את זה ולאחר מכן מצביעים בבחירות. בחירתה של מדינה בין שתי עמדות שעליהן אזרחים סבירים עשויים שלא להסכים היא בחירה חוקתית, אפילו (כפי שקורה לעתים קרובות) כשהיא מפריעה ל"חירות" במובן המוחלט שלה. חוקים נגד ביגמיה למשל – שאינם מוסכמים על ציבורים שלמים של אזרחים סבירים – מתערבים בחירותם של נשים וגברים להינשא ולהתגורר אלה עם אלה, אולם במקרה ביגמיה איננה חירות המוגנת באופן מיוחד בחוקה.

זוהי, בפשטות, הסוגיה במקרים שבפנינו: השאלה איננה האם זכותה של אישה להפיל את ילדה שטרם נולד היא "חירות" במובן האבסולוטי; או אפילו אם היא חירות בעלת חשיבות רבה למספר גדול של נשים. היא זו וגם זו, כמובן. הסוגיה היא האם עסקינן בחירות המוגנת בחוקת ארצות הברית. ואני בטוח שהיא לא. הגעתי למסקנה זו לא בגלל דבר נשגב במיוחד, כגון השקפותיי בדבר "המושג של קיום, של משמעות, של היקום והמסתורין של חיי אדם" [ציטוט מחוות דעת הרוב]. הגעתי אליה מאותה סיבה שהגעתי למסקנה שביגמיה לא מוגנת בחוקה – על בסיס שתי עובדות פשוטות: (1) החוקה לא אומרת דבר בנוגע אליה, וכן (2) המסורות ארוכות השנים של החברה האמריקנית התירו להגביל אותה בחוק.

התיאור שמספק בית המשפט למקומה של הִלכַת רוֹ נגד וֵייד משנת 1973 במסגרת ההיסטוריה החברתית של ארצות הברית הוא חדשני עד בלי הכר. לא רק שפסק הדין לא יישב סוגיה משסעת זו, כפי שמציע בית המשפט, אלא שהוא ליבה אותה יותר מכל דבר אחר בהעלותו אותה לדיון במישור הלאומי, שבו הרבה יותר קשה ליישב אותה. הפוליטיקה הלאומית לא סבלה מהפגנות בעד הפלות, שדולה לאומית בעד הפלות או צעדות אל הקונגרס בעד הפלות לפני פרסום פסק הדין בעניין רו נגד וייד. מחלוקת עמוקה התקיימה בין אזרחי המדינה סביב הסוגיה – כפי שהיא קיימת סביב סוגיות אחרות, דוגמת עונש המוות – אולם מחלוקת זו התבררה ברמת המדינות. בדומה לסוגיות רבות אחרות, התפלגות התחושות בתוך כל מדינה ומדינה לא הייתה מאוזנת בקירוב כל כך כפי שהיא באוכלוסייה האמריקנית בכללותה, כך שלא רק שיותר אזרחים היו שבעי רצון עם הפתרון שכל מדינה בחרה בו לחוד, אלא שפתרונות אלה גם היו יציבים. יתרה מכך, עובר לפסק הדין בעניין רו, הפשרה הפוליטית הייתה אפשרית.

החובה שיצר פסק הדין בעניין רו לאפשר הפלה לפי דרישה החריבה את פשרות העבר, הפכה כל פשרה עתידית לבלתי-אפשרית, והביאה לדרישה שהסוגיה בכללותה תיפתר באופן אחיד ברמה הלאומית. במקביל, פסק הדין יצר אוכלוסייה חדשה ורחבה של צרכני הפלות ותומכיהן באמצעות סילוק הגנאי המוסרי שהיה קשור בסוגיה ("אם החוקה מבטיחה הפלות, כמה רע זה כבר יכול להיות?" – זה לא בהכרח קו חשיבה מדויק, אבל הוא טבעי). רבים מצדדים בכל ההתפתחויות הללו, ואין זה מקומי לומר אם הם צודקים אם לאו. אולם לצייר את פסק הדין בעניין רו כ"יישוב" מדינאי של סוגיה משסעת, מעין 'שלום וסטפליה' שיפוטי שכדאי לשמרו, הוא מעשה אורווליאני. פסק הדין בעניין רו נפח חיים בסוגיה שהבעירה את הפוליטיקה הלאומית בכללותה, ומאז כיסתה במסך עשן במיוחד את בחירת השופטים לבית משפט זה. במקום להיות מעין פַּקס רוֹאנה, הרוב החדש בקרב שופטי בית המשפט מנציח אותו שיבוש בכך שהוא מותיר אותנו בעסקי שפיטת ההפלות.

למען האמת, בית המשפט ואני מצטערים באותה המידה בעניין "הלחץ הפוליטי" המכוון כלפי בית המשפט: המצעדים, המכתבים, המחאות, המבקשים לגרום לנו לשנות את דעתנו. כמה מטריד הדבר, שרבים כל כך מהאזרחים שלנו (אנשים טובים, לא מפרי חוק, משני צדי המתרס של סוגיית ההפלות ושל סוגיות אחרות) סבורים שעלינו, שופטי העליון, להכניס את דעותיהם לשיקולינו, משל לא היינו עוסקים בקביעת החוק האובייקטיבי אלא קובעים סוג של קונצנזוס חברתי. לדעתי בית המשפט ירוויח אם יקדיש פחות תשומת לב לקיומה של תופעה מציקה זו ויותר תשומת לב לגורם שלה. הגורם הזה מחלחל לכל הדעות כיום: צורה חדשה של שיפוט חוקתי שלא נשען על הטקסט או על המסורת על מנת לקבוע את החוק, אלא על מה שבית המשפט מכנה "החלטה מנומקת" שבסופו של יום מתגלה כלא יותר מנטייה פילוסופית ואינטואיציה מוסרית. מגוון רחב של "חירויות", כך בית המשפט מספר לנו, גלומות בחוקה וניתנות לאכיפה על ידי בית משפט זה – ולא רק אלה שמוזכרות בטקסט או מיוסדות במסורת החברתית שלנו.

כל זה הופך רלוונטי ליישום הטורדני של "לחץ פוליטי" נגד בית המשפט מכוח שתי העובדות הבאות: העם האמריקני אוהב דמוקרטיה, והעם האמריקני איננו טיפש. כל עוד האמין בית משפט זה (והאמין גם העם) שאנו, שופטי בית המשפט העליון, עוסקים כאן במלאכת עריכת הדין במהותה – קוראים טקסטים ועומדים על ההבנה המסורתית שנתנה החברה שלנו לטקסטים הללו – הציבור הניח לנו לנפשנו, פחות או יותר. טקסטים ומסורות הם עובדות שיש ללמוד, לא אמונות שיש להפגין בעניינן. אולם אם במציאות התהליך של שפיטה חוקתית כולל בעיקר שיפוט ערכי; אם באפשרותנו להתעלם ממסורת ארוכה וברורה המבארת טקסט עמום, כפי שעשינו לפני חמישה ימים כשהכרזנו שתפילות וברכות בטקסי סיום בבתי ספר תיכוניים ציבוריים הם בלתי-חוקתיים [בפסק הדין בתיק לי נגד וייסמן]; אם, כפי שאני טוען, ההכרזה שלנו על משפט חוקתי נשענת בעיקר על שיפוט ערכי, אזי היחס של אומה חופשית ואינטליגנטית כלפינו צפוי להיות (ואמור להיות) שונה בהחלט. העם יודע ששיפוטו הערכי טוב באותה מידה כמו השיפוט של מי שלמד בבית ספר למשפטים – ואולי אף טוב יותר. אם אכן ה"חירויות" המוגנות באמצעות החוקה הן, כפי שטוען בית המשפט, בלתי-מוגדרות ובלתי-מוגבלות, אזי הציבור צריך להפגין ולמחות על כך שאיננו מיישמים את ערכיו שלו במקום את אלה שלנו.

זאת ועוד, גם השימועים למינוי שופטים חדשים לבית המשפט העליון נדרשים להידרדר לישיבות של שאלות ותשובות, שבהן הסנטורים עוברים על הזכויות החוקתיות לכאורה המועדפות ביותר, או המועדפות הכי פחות, על ציבור בוחריהם, ומחפשים את מחויבותו של המועמד לתמוך בהן או להתנגד להן. שיפוט ערכי, ככלות הכול, הוא דבר שיש לעשות בהצבעה, לא להטילו כתכתיב; ואם החוקה שלנו הפקידה אותו בטעות בידי בית המשפט באופן כלשהו, לפחות יהיה באפשרותנו לערוך מעין משאל עם בכל פעם שמתמנה מועמד חדש לגוף הזה.

יש היבט נוקב בדעת הרוב היום. אורכו, ומה שניתן לכנות "הטון האפי" השזור בו, מרמזים על כך שהכותבים מאמינים שהם מביאים קץ לעידן בעייתי בהיסטוריה של האומה ושל בית המשפט שלנו. "זהו ממד" של סמכות, הם אומרים, "לקרוא לצדדים הניצים של מחלוקת לאומית זו לסיים את הפילוג הלאומי באמצעות קבלת מנדט משותף שמקורו בחוקה".

דברים אלה מעלים בעיני רוחי תמונה חדה של דיוקן שצייר עמנואל לוֹיצֶה התלוי בבית הספר למשפטים של הרווארד: רוג'ר ברוק טוני, צויר בשנת 1859, בשנתו השמונים ושתיים, שהיא שנתו העשרים וארבע כנשיא העליון, כשנתיים לאחר שנתן את חוות דעתו בעניין דֵרד סקוט [דרד סקוט היה עבד שחור שהגיע עם אדונו לטריטוריית מיזורי, שהקונגרס חוקק שתהיה חופשית מעבדות, ואדונו מת, והוא תבע להיחשב אדם חופשי. בית המשפט העליון דחה את ערעורו בעניין, קבע כי לשחורים אין זכות עמידה ושהם אנשים בדרגה נחותה, ואף פסל את החוק של הקונגרס בדבר מיזורי. פסק דין זה נחשב לאחד הזרזים לפרוץ מלחמת האזרחים]. הוא לבוש שחורים, יושב בכורסה אדומה מוצלת, ידו השמאלית נחה על פנקס המצוי על ברכיו, ידו הימנית תלויה, חסרת חיים כמעט, לצד המשענת הפנימית של כורסתו. הוא יושב כשפניו אל המתבונן, ומביט החוצה ישירות. נראה שיש בפניו ובעיניו השקועות מבע של עצב עמוק והתפכחות מאשליה. ייתכן שתמיד היה נראה כך, גם כשהרהר במחשבותיו השמחות ביותר. אולם אלה מאיתנו שיודעים כיצד זוהר נשיאותו הועם בעקבות פסק הדין בעניין דרד סקוט אינם יכולים שלא לסבור כי אותו פסק דין – שהשלכותיו על בית המשפט כבר היו ברורות, והשלכותיו על האומה היו קרובות להתממש – בער בתודעתו. אני מניח ששנתיים קודם לכן גם הוא חשב שהוא "קורא לצדדים הניצים של מחלוקת לאומית זו לסיים את הפילוג הלאומי על ידי קבלת מנדט משותף שמקורו בחוקה".

הסברה שלפיה סוגיה מהסוג שבפנינו ושהייתה בפני טוני – סוגיה העוסקת בחיים ומוות, בחירות ושעבוד – יכולה "להיות מיושבת במהירות ובאופן סופי" על ידי בית המשפט העליון, כפי שהנשיא ג'יימס ביוקנן אמר בנאום השבעתו על סוגיית העבדות בטריטוריות, היא בלתי-מציאותית באותה המידה. ההפך הגמור הוא הנכון. בחסימת כל מוצא דמוקרטי ללהט התחושות שהסוגיה מעוררת, באמצעות סילוקה מהפורום הפוליטי שמעניק לכל המשתתפים, כולל אלה שיפסידו, את שביעות הרצון שיש בשימוע הוגן ומאבק כן, ועל ידי המשך כפייתו של כלל לאומי נוקשה במקום מתן מקום להבדלים אזוריים, בית המשפט רק מאריך ומעצים את עוגמת הנפש.

עלינו להוציא את עצמנו מהדיון הזה, שבו אין לנו זכות להשתתף מלכתחילה. איננו עושים טובה לעצמנו או לאומה בכך שאנו ממשיכים להשתתף בו.