אמנת איסטנבול: כשפקידים מנסים לעקוף את הדמוקרטיה

לפני כשבוע פורסמה חוות דעתו של המשנה ליועמ"ש גיל לימון לפיה לממשלה אין סמכות לדון כעת באמנת איסטנבול. על אף שזו בשורה חשובה לשוחרי זהותה של מדינת ישראל, אין זה אומר שהדיון הוכרע. הפקעת הסמכות באופן זמני מידי הממשלה פרושו שבעתיד השאלה תועלה לדיון מחדש. לכן, במנותק מההקשר האקטואלי השוטף, ברצוני לדון בשאלת הצטרפות ישראל לאמנה בינלאומית, שאלה שיכולה להיבחן באופן מקצועי רק כאשר הנתונים העובדתיים מונחים לפנינו במלואם וללא נטיות קדומות.

רבים תמהו מדוע דווקא הפעם רבים קפצו נוכח יוזמת הצטרפות ישראל לאמנה בינלאומית שעל פניו מסדירה נושא הנמצא בלב הקונצנזוס? הרי ישראל חתומה על מאות אמנות בינלאומיות ומדיניותה לא נפגעה, בנושאים האסטרטגיים לכל הפחות.

התשובה לשאלה זו מורכבת אך בהתחשב בחומרת הסוגיה, לא ניתן לעשות קיצורי דרך. בקליפת אגוז נפתח ונאמר כי אמנת איסטנבול, ובשמה המלא  – "האמנה למניעה ומאבק באלימות כלפי נשים ואלימות במשפחה", מבקשת לקבוע ולהנדס סדר חברתי וציבורי "אחר", בתחומים מהותיים כגון חינוך, הגירה, מרחב ציבורי והרשימה עוד ארוכה. כל זאת תחת הכותרת המכובסת של מלחמה באלימות כלפי נשים.

השאלה המרכזית שצריכה להישאל הינה, אם אכן אנו חיים במדינה דמוקרטית, מדוע לא נעשה שימוש בכלים הדמוקרטיים המקובלים לביסוס הסטנדרטים הרצויים בנושאים אלו באמצעות חקיקה? ואם לא הצלחנו לשכנע את רוב הציבור בישראל בצדקת טענותינו, כי אז נאלץ להתיישר לקביעת הרוב. דומה כי לכך נועדה השתדלנות הציבורית המכוונת לקידום תפיסות עולם ודעות מגוונות.

היוזמה לצירוף ישראל לאמנת איסטנבול, לא רק שהייתה חסרת אחריות בהקשר היחסים הבינלאומיים, אלא שאף אופן קידומה היה ונותר פסול ובלתי ראוי בשיטת המשטר בישראל.

ראשית נציין כי אמנה זו הינה יוצאת דופן מיתר האמנות הבינלאומיות בכך שאינה מסתפקת בהצהרות, הנחיות רחבות או בהוראות גמישות כלפי המדינות המצטרפות לאמנה, אלא כוללת הוראות  ספציפיות ודקדקניות ביותר. מלבד זאת, כל הוראה מלווה בדרישה להחיל את ההוראה בדין הפנימי של המדינות החברות. על פי סעיף 66, לצורכי פיקוח ובקרה בינלאומית על יישום "נכון" של האמנה, קיים גוף "מומחה" לפיקוח בינלאומי מטעם מועצת אירופה. גוף הפועל בשקיפות מאוד דלה ומורכב מ"מומחים" הפועלים על פי אג'נדות קבועות מראש.

לא זו אף זו, בשונה מרוב האמנות הבינלאומיות, במקרה דנן, מדינה המבקשת להצטרף יכולה להסתייג מחלק מהוראות האמנה בעת ההצטרפות, אך רק מסעיפים בודדים המוגדרים מראש (בסעיף 78). משכך, לא ניתן להגיש הסתייגות מתחולת סעיפי האמנה שאינם נמנים ברשימת הסעיפים הנ"ל. ההיגיון מאוד ברור ודומה למקובל בדיני החוזים (אחרי הכל אמנה היא חוזה בינלאומי בין מדינות), יש סעיפי יסוד בחוזה שלא ניתן להחריג כיוון שהם בבחינת מהות החוזה.

לאור כך, ברי כי מרוב סעיפי האמנה לא ניתן להסתייג כלל, כיוון ומדובר בסעיפים אשר נתפסים כמהותיים ומשכך מחייבים את המדינות המצטרפות לאמנה ללא יוצא מהכלל.

פרק 7 לאמנה שכותרתו "הגירה ומקלט" יוצר התערבות בוטה בעיקרון האוטונומיה החקיקתית והשלטונית של מדינת ישראל, ומשכך, הצטרפות ישראל לאמנה, תהווה מעין רפורמה עקיפה של מדיניות ההגירה, ותעביר את השליטה בה לפיקוח גורמים בינלאומיים.

סעיף 60 לאמנה שכותרתו "בקשות מקלט מבוססות מגדר", מבסס מעמד של פליטות על בסיס מגדרי, זאת על אף שלא רק שהגדרת "פליט" באמנת הפליטים אינה כוללת רדיפה על בסיס מגדרי, אלא שככלל בקשת מקלט על בסיס מגדרי נשללה במפורש באינספור פסקי דין שניתנו בבתי דין בינלאומיים.

סעיף 61 לאמנה שכותרתו "אי-החזרה" מבסס מצב בו כל אישה שעברה אלימות מצד בן זוגה בכל מדינה, תהנה מהגנת אי-ההחזרה למדינה בה היא נמצאת בסכנה. מדובר במצב שמבחינה משפטית הינו כמעט בלתי-אפשרי לביסוס ראייתי ובלתי-אפשרי להחלה מבחינה רווחתית וסוציאלית, שלא לדבר על הסטייה הקיצונית והמוחלטת מהוראות אמנת הפליטים גם בעניין זה.

המצב המשפטי על פי המשפט הבינלאומי

האמנה קובעת במפורש את הסעיפים הספציפיים מהם ניתן להסתייג. ברי כי יתר הסעיפים, מהם לא ניתן להסתייג, הינם מהותיים ומחייבים, ובכללם – סעיפים 60 ו-61 לאמנה. אין חולק ואף יועצי משרד המשפטים סבורים כי סעיפים אלו אינם תואמים כלל את הדין הפנימי במדינת ישראל ואף לא את הדין הבינלאומי המקובל.

משכך, אשרור תוכן סעיפים אלו באמנה, עשויים להעמיד את ישראל בסכנה של איבוד שליטה על מדיניות ההגירה שהיא מנהלת.

על מנת להעריך את פוטנציאל ההגירה על בסיס בקשות מקלט מבוססות מגדר והשלכותיהן הצפויות, ניתן להיווכח בנתונים שפורסמו בהקשר זה על ידי ארגון הבריאות העולמי לפיהם אחת מכל שלוש נשים בעולם חוות אלימות – כ-736 מיליון נשים נפלו קרבן לאלימות (פורסם ב- 9 למרץ 2021).

על פי הנתונים הרשמיים של האו"ם, במצרים השכנה לישראל וחולקת עמה גבול יבשתי ומעבר גבול תיירותי, נכון לשנת 2015, 92% מהנשים עברו מילת נשים, ולמרות שחלה ירידה קלה, גם היום מדובר על אחוזים גבוהים מאוד, המוערכים בכ-87% מכלל הנשים המצריות.

גם ברשות הפלסטינית הנתונים מחרידים. על פי פרסומי הלשכה הפלסטינית המרכזית לסטטיסטיקה מאפריל 2022, כ-52.3% מהנשים ביהודה ושומרון ו-70.4% מהנשים ברצועת עזה נחשפו לאלימות מצד בן זוגן במהלך השנה האחרונה, כאשר אלימות מגורם אחר (לבד מבן זוגן) עולה כדי 19.8% ו- 18.4% בהתאמה.

מכאן שפוטנציאל ההגירה המיידי על בסיס בקשות מקלט בטענה לאלימות מגדרית, בהתבסס על הוראות אמנת איסטנבול, הינו עצום וכמעט בלתי נשלט. הנתונים הרשמיים מדברים בעד עצמם ומשכך במשרד המשפטים ביקשו למצוא "מסלול עוקף".

פתרון משפטי עקר

ממשלת ישראל שהייתה, כמו כל קודמותיה, ערה לבעיה הטמונה בהוראות סעיפים מס' 60 ו- 61 לאמנה, הציעה כלי משפטי שיאפשר להחריג את הוראות האמנה שבסעיפים אלו.

היות וכאמור, סעיפים אלו אינם כלולים ברשימת הסעיפים שניתן להסתייג מהוראותיהם, הייעוץ המשפטי שניתן לשר המשפטים ולממשלת ישראל היה לצרף הערה פרשנית, לפיה מדינת ישראל תצהיר באופן חד צדדי כך:

מדינת ישראל מצהירה כי היא תחיל את סעיפים 60-61 לאמנה בהתאם להוראות האמנה בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951, כפי שהן מתפרשות ומוחלות על ידי מדינת ישראל"

אלא שכפי שכבר צוין, בשונה ממרבית האמנות, אמנת איסטנבול אינה מותירה לחברות בה מרחב תמרון כלל, וגוף המומחים שהוקם לצורכי פיקוח ובקרה בינלאומית על יישום "נכון" של אמנה זו, הינו הגוף המוסמך לפקח אך גם לפרש את הוראות האמנה.

יוצא, אם כן, שהערה פרשנית, קרי הצהרה חד צדדית מעין זו שהוצעה ע"י משרד המשפטים, ביחס לסעיפים שאינן נמנים בסעיף 78 לאמנה, הינה כלי עקר ולא יעיל ועל כן, אין ולא תהיה לו משמעות משפטית בינלאומית.

במסגרת ישיבת מטה אותה כינס שר המשפטים לדיון בסוגיות העולות מהצטרפות ישראל לאמנה, בה נוכחתי יחד עם נציגי כל המחלקות הרלוונטיות במשרד המשפטים, הצגתי את המקרה של פולין שבדומה צירפה הערה פרשנית לפיה הוראות האמנה יפורשו בהתאם לחוקה ולדין הפולני, כך:

The Republic of Poland declares that it will apply the Convention in accordance with the principles and the provisions of the Constitution of the Republic of Poland

אלא שאוסטריה יחד עם פינלנד, נורבגיה, הולנד, שוודיה ושוויץ, פסלו את ההערה הפרשנית של פולין בטענה בטענה שיש בה סתירה מהותית לסעיף (c)19 של אמנת וינה, לפיו לא ניתן להגיש הסתייגות מאמנה בינלאומית כאשר ההסתייגות מנוגדת למטרת האמנה, כך:

The declaration made by the Republic of Poland appears to be incompatible both with Article 78 and with the object and purpose of the Convention. The Swiss Federal Council recalls that according to this provision as well as according to Article 19 of the Vienna Convention of 23 May 1969 on the Law of Treaties, such reservations are not permitted

ואכן, הדו"ח הראשון שהפיק הגוף המפקח על יישום האמנה לגבי פולין בשנת 2021, אשר היה תקיף באופן חריג, כלל דרישות נחרצות וחד-משמעיות לביצוע שינויי חקיקה בחוק הפולני על מנת להתאימו להוראות האמנה ברוב המוחלט של התחומים הכלולים באמנה, ותוך התעלמות מוחלטת מההערה הפרשנית הפולנית, לדוגמא כך:

therefore urges the Polish authorities to ensure that this fundamental principle of the Istanbul Convention is reflected in the design and implementation of all relevant laws and policies, including those in relation to domestic violence

בעקבות דו"ח זה שלמעשה התעלם כליל מההערה הפרשנית של ממשלת פולין, היא פועלת בשדה החקיקתי הפנימי לביטול הצטרפותה לאמנה, כפי שעשתה זאת טורקיה לפניה.

היועצים המשפטיים ביקשו לבטל את הדוגמא הפולנית בטענה שלטביה, שאף היא הגישה למועצת אירופה הערה פרשנית דומה מאוד להערה הפרשנית הפולנית, לא זכתה לגינוי ולפסילת הערתה הפרשנית. לטענתם, ככל וישראל תגיש הערה פרשנית מלומדת ואלגנטית יותר מזו הפולנית, כפי שעשתה זאת לטביה, סביר שתזכה ליחס דומה וחיובי.

מעיון בהערה הפרשנית הלטבית, מצאנו שתוכן ההערה הפרשנית מהותית זהה להערה הפרשנית הפולנית:

The Republic of Latvia declares that it will apply the Convention in conformity with the principles and provisions of the Constitution of the Republic of Latvia

אם כן, מה גרם לכך שדווקא ההערה הפרשנית הפולנית נפסלה על ידי המדינות החברות במועצת אירופה, ומנגד ההערה הפרשנית הלטבית לא זכתה לגינוי, על אף שתוכנה היה זהה? טענת המומחים למשפט בינלאומי מטעם משרד המשפטים עשתה שכל, עד שבדקנו את העובדות.

מעיון בתאריך בו פסלו המדינות החברות במועצת אירופה את ההערה הפרשנית של פולין, ניתן לראות כי על אף שפולין חתמה על האמנה בשנת 2012 ובאותו העת הגישה הערה פרשנית, פסילת ההערה הפרשנית על ידי המדינות החברות בוצעה רק לאחר שפולין אשררה את הצטרפותה לאמנה – לאחר שנת 2015. כך גם הדו"ח הנחרץ שהגוף המפקח על יישום האמנה הפיק ביחס לפולין פורסם רק ב- 2021.

כעת נחזור למקרה הלטבי. לטביה שחתמה על האמנה רק בשנת 2016 טרם אשררה אותה, וממילא טרם ניתן דו"ח על יישום הוראות האמנה בשטחה. מכאן שכל בר דעת מבין, ובכלל זה המומחים למשפט בינלאומי במשרד המשפטים, כי לא ניתן להתבסס על מקרה ההערה הפרשנית של לטביה היות וכאמור היא טרם אשררה את האמנה, ומשכך טרם הבשילו התנאים לפסילת ההערה הפרשנית על ידי המדינות החברות, החפצות באשרור הצטרפותה לאמנה על מנת לחזק את מעמדה הבינלאומי. בנסיבות הנ"ל לא ניתן לסמוך על מקרה ההערה הפרשנית של לטביה.

כאן חייבת לעלות השאלה המתחייבת בנסיבות העניין: כאשר צוות המומחים של שר המשפטים מבקש להרגיע אותו כי גורל ההערה הפרשנית לא יהיה כשל פולין ומבסס זאת על המקרה של לטביה, אין הוא מבין ויודע את מה שצוין לעיל? נשאיר שאלה זו ב"צריך עיון", ונמשיך בבחינת יעילות הפתרון אותו הציע צוות הייעוץ על מנת להביא לכך שישראל לא תהיה כפופה להוראות סעיפי ההגירה שבאמנת איסטנבול. זכרו – בסוף זו המטרה המשפטית המוצהרת שלהם.

באותה ישיבה טענתי בפני השר כי בית המשפט העליון עשוי לעשות שימוש בהוראות אמנת איסטנבול ולבסס את פסיקתו עליה, למרות ההערה הפרשנית המוצעת על ידי צוות הייעוץ המשפטי, מלומדת ככל שתהיה. חשש זה נשלל בתוקף על ידי צוות המשנה ליועץ המשפטי למשפט בינלאומי, בטענה לפיה בית המשפט העליון "לעולם" לא יחיל את הוראות האמנה אם אלו יוחרגו באמצעות ההערה הפרשנית בנוסח המוצע על ידם.

באותם רגעים כבר באמת שלא נותרה ברירה אלא להציג לשר  ול"מומחים" את פסק הדין משנת 2020 אותו נתן בית המשפט העליון והידוע כ"פסק דין מילת נשים", בו השופטת דפנה ברק ארז מאמצת פרשנות מרחיבה של אמנת הפליטים כך שתכלול רדיפה על בסיס מגדרי, תוך שהיא מבססת את פסק דינה על שני מקורות משפטיים – הנחיות נציבות האו"ם לפליטים ואמנת איסטנבול (ראה פסקה מס' 15 לפסק הדין) כך:

בשנת 2009 הוציאה נציבות האו"ם לפליטים מסמך הנחיות […] גם אם אין לדברים השלכה ישירה על המשפט הישראלי, ראוי לציין כי בשנת 2011 אימצה מועצת אירופה את האמנה בדבר מניעה ומאבק באלימות נגד נשים ואלימות במשפחה, הידועה כ"אמנת איסטנבול". במסגרת אמנה זו מחויבות המדינות החתומות עליה להבטיח כי אלימות מגדרית תוכר כעילת רדיפה לפי אמנת הפליטים אף על פי שאינה מנויה בה במפורש. כמו כן, בגרסה העדכנית של ספר העזר של נציבות האו"ם לפליטים בעניין הליכים וקריטריונים לבחינת בקשות מקלט בהתאם לאמנה בדבר מעמדם של פליטים שפורסמה לאחרונה, צוין גם כן הצורך לפרש את אמנת הפליטים באופן המכיר ברדיפה על רקע מגדרי […] בשולי הדברים אציין כי אין צורך להידרש לטענה שהעלתה המשיבה באשר לכך שהנחיות הנציבות כלל אינן מחייבות אותה. ראשית, המשיבה לא הצביעה על כל סטנדרט מנחה אחר, והלכה למעשה הסתמכה אף היא בטיעוניה על אמות המידה המוסדרות בהנחיות. שנית, יש לציין כי נוהל מבקשי מקלט של המשיבה מפנה לספר העזר של הנציבות כמקור רלוונטי להסתייעות בעת בחינת בקשות מקלט […]"

מפסק הדין עולה כי בית המשפט העליון לא המתין לחתימה, לאשרור או להערה הפרשנית של מדינת ישראל על אמנת איסטנבול, על מנת להחיל את הוראותיה בפסיקתו (על אף ומדובר בפסק דין פרטני). הסברתי כי הצטרפות ישראל לאמנה, על אף הגשת הערה פרשנית מתוחכמת ככל שתהיה, תהפוך את פסק דינו של העליון להלכה הפסוקה והסיסטמתית המחייבת בעת בחינת כל מקרה של בקשת מקלט על בסיס טענה לרדיפה מגדרית, ולא משנה מה יהיה תוכן ההערה הפרשנית.

קושי מטריד

כל זמן שפסק הדין הנ"ל ניתן בהתבסס על פרשנות מרחיקת לכת של אמנת הפליטים ועל בסיס מקורות משפטיים שקליטתם בדין הישראלי נדחתה על ידי המחוקק וממשלת ישראל באופן ברור (כפי שיובהר מטה), עוד ניתן היה לטעון כי בית המשפט חורג כאן מגבולות סמכותו השיפוטית או שהשופטים היושבים בדין פעלו באופן אקטיביסטי למדי.

אולם, פסק הדין לא פונה למקורות משפטיים בחלל של דיון משפטי ריק, אלא מתבסס באופן מפורש על עמדת המדינה באותה עתירה, כפי שניתן לראות מפסק הדין בפסקה 11, 37 ו- 53, כך:

למעשה, כפי שיובהר בהמשך, בהליך דנן המדינה אינה חולקת במישרין על האפשרות העקרונית להחיל את דיני הפליטים גם על מצבים של חשיפה לסכנה של FGM […] המשיבה מבהירה כי נקודת המוצא לדיון היא אכן שפחד מבוסס של אישה או ילדה מפני השחתת איבר מינה יכול להוות בסיס לטענת פליטות בנסיבות מסוימות […] נקודת המוצא לדיון היא כי אכן, חשש של אישה, נערה או ילדה (או הורים לילדה) מפני השחתת איבר מינה יכול לבסס עילה למתן מעמד של פליט מכוח אמנת הפליטים בגדרה של העילה של "פחד מבוסס היטב מפני רדיפה", ובלבד שהבקשה מבוססת מבחינה עובדתית. כך קבעו בית הדין לעררים ובית המשפט המחוזי, וכך גם הבהירה המשיבה בהליך דנן (פסקה 71 לתשובתה לבקשת רשות הערעור). למעשה, עניין זה אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים"

עולה מכאן כי הפרשנות שנתנה מדינת ישראל באמצעות פרקליטות המדינה שייצגה את עמדתה בהליך זה, הייתה דווקא לכלול את הפרשנות של מתן פליטות על בסיס רדיפה מגדרית במסגרת פרשנותה את הוראות אמנת הפליטים, ובפרט את הגדרת המונח פליט.

פרשנות זו של אמנת הפליטים אותה הציגה הפרקליטות כלא פחות מעמדתה הפרשנית של המדינה, תואמת במדויק את הפרשנות שניתנה לאמנת הפליטים בהוראות נציבות האו"ם לפליטים ואף תואמת להפליא את הוראות סעיפים 60 ו- 61 של אמנת איסטנבול.

הבנתם? הנה זה בא. נשוב לעיין בהערה הפרשנית אותה ניסח והמליץ להגיש למועצת אירופה צוות הייעוץ המשפטי של שר המשפטים, כפתרון משפטי יעיל ומומלץ על מנת למנוע את הכפפת ישראל להוראות סעיפי פרק ההגירה והתושבות שבאמנת איסטנבול:

מדינת ישראל מצהירה כי היא תחיל את סעיפים 60-61 לאמנה בהתאם להוראות האמנה בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951, כפי שהן מתפרשות ומוחלות על ידי מדינת ישראל"

קשה להאמין אבל זה כתוב שחור על גבי לבן. בייעוץ שניתן על ידי המומחים למשפט בינלאומי שכביכול ייעצו לשר כיצד להחריג את הוראות האמנה, ישנו ניסיון להוביל את מקבלי ההחלטות ואת נבחרי הציבור, בלי ידיעתם, במסלול ליישום ישיר של הוראות סעיפים 60 ו- 61 של האמנה. הפרשנות שנתנה הפרקליטות בפני בית המשפט העליון, בשם מדינת ישראל, להוראות אמנת הפליטים תואמת לחלוטין את הוראות אמנת איסטנבול.

משכך, ההערה הפרשנית מתבררת ככלי עקר מבחינה משפטית, שתוכנה כפי שנוסח לא רק שאינו מאפשר למדינת ישראל להחריג את תחולת הוראות סעיפים 60 ו-61 של אמנת איסטנבול, אלא מחיל את תוכנן באופן דווקני כלולאה משפטית הכרוכה סביב צוואר מדיניות ההגירה של ישראל. עמדה פרשנית התואמת את הוראות האמנה כבר הוגשה בשם המדינה לבית המשפט העליון ונקלטה בפסיקתו תוך התבססות מפורשת על אמנת איסטנבול. העתיד אם כן, צפוי מראש.

גם פה לא ברור האם מדובר ברשלנות מקצועית חמורה מצד פרקליטות המדינה, או חלילה בניסיון מכוון להטעות את מקבלי ההחלטות, כאשר מדובר בגופים החבים בסטנדרט הגבוה ביותר של מקצועיות, אמינות ונאמנות כלפי נבחרי הציבור ושולחיהם.

כלי לעקיפת המנגנון הדמוקרטי

נסיים בנקודה בה התחלנו: ההליך הדמוקרטי של חקיקה וקבלת החלטות. הבעייתיות באמנה, בהיבט של עקיפת הליך החקיקה הדמוקרטית, לא נעלמה מעיניהן של מדינות אירופאיות רבות.

הוראות האמנה כוללות במפורש ומספר רב של פעמים את החובה להתאים את החקיקה והדין הפנימי של המדינות החברות להוראות האמנה.

בריטניה למשל נמנעה עד כה מלאשרר את האמנה, על אף שחתמה עליה כבר לפני עשור, עוד לפני שהאמנה נכנסה לתוקף. הסיבה לעיכוב זה טמונה דווקא בקנאות למבנה המשטר הדמוקרטי המאפיין את הממלכה המאוחדת.

מכיוון שהחקיקה הפנימית של מדינות הממלכה אינה תואמת לעת עתה את הוראות האמנה ועל מנת שלא ליצור מעקף של הליך החקיקה הדמוקרטי, בריטניה דחתה את אשרור האמנה עד שהחקיקה הפנימית תתאים להוראות האמנה. לא יעלה על הדעת לעקוף את הליך קבלת ההחלטות הדמוקרטי במדינה דמוקרטית. ייתכן שמה שנכון שם, פחות נכון אצלנו?

להלן ציטוטים נבחרים מישיבת הפרלמנט האנגלי שהתקיימה לאחרונה בנוגע לסוגיה זו:

John Howell: But we in this country, unlike many countries in Europe, try to change the law first, before ratifying the treaty. It is a simple issue: we try to get the law right in this country.

Victoria Atkins the Minister: The main obstacle delaying our ratification has been compliance with article 44, which relates to extraterritorial jurisdiction…The Domestic Abuse Act 2021 includes the necessary provisions, which will make all parts of the UK compliant with article 44.

אם בריטניה החברה במועצת אירופה ומהחותמות הראשונות על האמנה דבקה בדמוקרטיות כל כך חד-משמעית, מדוע מדינת ישראל, שאינה חברה במועצת אירופה תבחר דווקא במסלול עוקף דמוקרטיה, ותכפיף עצמה לפיקוח של ארגון בו אין לה ייצוג, וידרוש ממנה להתאים את הדין הפנימי שלה לסטנדרטים זרים?

הייתי יכול להשאיר גם שאלה זו ב"צריך עיון", אך כדי לא להשאיר אתכם במטח החלטתי לבדוק מה קרה כאן בשנים האחרונות בנוגע לסוגיה זו.

כידוע, מעמד הפליט על פי אמנת הפליטים מזוהה עם דמותו של אדם שנרדף על רקע השתייכותו לקבוצה אתנית או דתית, בדרך כלל על-ידי השלטונות עצמם. הפן המגדרי של רדיפה אינו נזכר באמנה כלל.

במהלך השנים נעשו ניסיונות רבים להטמיע את אמנת הפליטים בדין הישראלי, אך אלה לא צלחו ונדחו פעם אחר פעם. כך, החל משנת 2009, הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק אמנת הפליט להסדרת מעמד מבקשי מקלט ופליטים בישראל מטעם חברי מרצ לא פחות משבע פעמים, כאשר במסגרתה הוצע כי "לאמנת הפליטים יהיה תוקף של חוק והיא תחול על אף האמור בכל דין". כאמור, המחוקק הישראלי דחה יוזמה זו, פעם אחר פעם.

באופן עוד יותר ספציפי ותואם לעניינו, בשנת 2009 הוציאה נציבות האו"ם לפליטים מסמך הנחיות בניסיון פרשני להכליל את האלימות המגדרית ובפרט את תופעת ה-FGM בפרשנותם ללשון אמנת הפליטים, זאת על אף שהקורבן לאלימות זו אינו נמנה על הגדרת הקבוצות המוגנות באמנה ואינו נרדף על ידי גורמים מדינתיים.

בהתאם לפרשנות זו של נציבות האו"ם לפליטים, הוגשה בשנת 2013 הצעת חוק ההגירה לישראל, על ידי מאיר שטרית, עמרם מצנע, דוד צור, אלעזר שטרן ואראל מרגלית.

סעיף 25 להצעת החוק נוסח כך שהוא כולל מתן מעמד פליט למבקש מקלט על בסיס רדיפה מגדרית:

השר רשאי ליתן מעמד של פליט למבקש מקלט בישראל, שהוכיח כי נמצא מחוץ למדינת המוצא שלו בשל היותו נרדף מטעמי מגדר, נטייה מינית, מוגבלות או בשל קיומה של סכנה ממשית לחייו במדינת המוצא, בשל מצב מלחמה, אסון טבע או מגפה; מעמד פליט לפי סעיף זה יינתן בהתאם למכסות שתקבע הממשלה"

המחוקק הישראלי כמובן דחה את היוזמה הנ"ל והליך החקיקה של חוק ההגירה לישראל נדחה. כמובן שמי שברשותו תקציב אינסופי, מחזיק גם כוח רב, וכך לצד המהלך הנ"ל התקיים מהלך מקביל לביסוס מתן מקלט על בסיס הטענה של רדיפה מגדרית.

לצורך כך נעשו מספר ניסיונות להניע יוזמה שתוביל להצטרפות ישראל לאמנת איסטנבול. במהלך שנת 2017, ובהתאם לדרישת הוועדה לקידום מעמד האישה ולשוויון מגדרי בכנסת, משלחת נציגי משרדי הממשלה הצהירה בפני מועצת זכויות האדם כי בכוונת ישראל להצטרף לאמנת איסטנבול.

אז תקציבים אולי נותנים כוח אבל בסוף העם מחליט, וגם יוזמה זו לא ראתה אור. על אף עבודת המטה שנעשתה על ידי פוליטיקאים וארגוני חברה אזרחית רבים, ממשלות ישראל, בזו אחר זו, בחרו שלא להצטרף לאמנת איסטנבול. במדינה דמוקרטית מתוקנת הריבון הוא המחוקק. גם אם הכוונה נעלה ביותר, אין כל לגיטימיות לאפשר לפקידות במשרד המשפטים או למועצת אירופה לכפות הוראות חוק שהציבור בישראל לא רק שלא בחר בהן אלא אף דחה אותם מפורשות במסגרת ההליך הדמוקרטי.

משכך, מבורכת הישירות של שר המשפטים, אשר בהבינו את גודל הסכנה הטמונה ביוזמה זו, דחה אותה באלגנטיות למועד מאוחר יותר. מעניין שעל פי כלי התקשורת, מי שהורה לשר כי הנסיבות הפוליטיות אינן מאפשרות את קידום העניין, הוא דווקא המשנה ליועמ"ש למשפט בינלאומי, שהקשר בינו לשאלות משפטיות של מנהל תקין אינו קיים כלל. ודי לחכימא ברמיזא.

---

ד"ר יונה שרקי הוא היועץ המשפטי של המרכז למדיניות הגירה ישראלית