דיון חוקתי שאינו חוקתי

השופטים הם בעלי הבית, שוטרים ותליינים. לציבור ונציגיו נותר רק לבקש משאלה אחרונה

צילום מסך מתוך youtube, דוברות בתי המשפט

לא היה שום דבר מפתיע בדיון בבג"ץ היום. השופטים הגיעו לדיון כשעמדותיהם כבר מגובשות היטב, וכאשר שאלות היסוד החשובות של הסמכות, החוקיות והפרוצדורה של הדיון כבר הוכרעו. לנציגי הממשלה והכנסת נותרו רק שני תפקידים: להתחנן על נפשם ולפנות למידת הרחמים של השופטים, את התפקיד מילא נציג הכנסת עו"ד ברט; או לשמש ניצבים במשפט שדה פוליטי שנועד לרמוס ולהשפיל עד עפר את מעט הכבוד שעוד נותר לממשלת ישראל, תפקיד שמילא עו"ד בומבך.

כל דבר מעבר לכך נידון מראש לכשלון. השופטים כבר הודיעו מזמן לא רק שבסמכותם לדון בפסילתם של חוקי יסוד, אלא גם קבעו מה התנאים לפסילה כזו. כפי שפרטתי בעבר ב'מידה', בסדרה של פסקי דין בשבע השנים האחרונות הם נטלו על עצמם את הסמכות לשפוט את חוקי היסוד שלנו. בעתירות כמו חוק הלאום, ממשלת החילופין, התקציב הדו-שנתי, חוק דרעי ועוד, הם כבר חצו את מעט הקווים האדומים שעוד הגבילו את האקטיביזם השיפוטי. הם אימצו לעצמם את הסמכות לדון ולפסול למעשה סעיפי חוקה, המציאו "תבחינים" שלאורם הדבר יעשה, והבהירו את גבולות הדיון.

כך יצרו השופטים בלחש קסם ובמחי קולמוס "דוקטרינה" במשפט החוקתי הישראלי, של "תיקון חוקתי שאינו חוקתי" ו"שימוש לרעה בסמכות מכוננת". שימוש במילים יפות שאומרות דבר פשוט: נטלנו לעצמנו סמכויות עצומות בלי כל הסמכה ציבורית לכך. הכוח "בידיים הנכונות". כל השאר רטוריקה ודמגוגיה חסרי תוכן ממשי.

לכן, על הנושא המהותי והחשוב ביותר של עצם הסמכות, כבר לא היה מה לדון. חיות, פוגלמן, ברק-ארז ואחרים כבר קבעו בו, והוא הפך לחלק בלתי נפרד מ"המארג החוקתי" שלנו. עוד מילים יפות המכסות את בזיזת הכוח.

כשהשופטים דנים היום בגבולות של ה"דוקטרינה" הזו, הם לא דנים אפילו בתקדימים ותיקים שנתנו שופטים אחרים, או השתלשלות רבת שנים שניתן לכנותה בשם "מסורת משפטית" או "מנהג חוקתי". מדובר בתקדימים טריים מאוד, חלקם תינוקות בני שנתיים ושלוש, שנוסח בחלקו על ידי שופטים היושבים בדין גם היום. אסתר חיות כותבת משהו ביום ראשון, וביום שני היא מתייחסת לזה כאל "מסורת חוקתית" ו"חלק משיטת המשפט שלנו". זו מהות הכוח השרירותי שיש לשופטים בישראל.

נציג הכנסת ברט ניסה לשחק בתוך המשחק הזה ולטעון בתוך גבולות ה"תבחינים" שיצרו השופטים: החוק עומד ב"מבחן היציבות", "מבחן הכלליות", ו"מבחן ההתאמה", וכן הלאה. השופטים כצפוי לא התרשמו מכללי המשחק שהם עצמם המציאו, ומעבר לכך שהשימוש בהם על ידי נציג הרשות המחוקקת רק ביצר עוד יותר את מעמדם, ספק אם היה בכך תועלת כלשהי.

בומבך, נציג הממשלה, ניסה לערער על מסגרת הדיון עצמו. אך כאמור, השאלה הזו הוכרעה מזמן. הופעתו בפני בית המשפט הייתה בבחינת זכות מחאה, אולי לרקורד ההיסטורי ולמען הדורות הבאים. זה מסביר גם מדוע השופטים קטעו אותו בתדירות, התערבו בקו הטיעון שלו ולא נתנו להשלים את דבריו. גורל דומה עלה בגורלו של יו"ר ועדת החוקה שמחה רוטמן, שהבין שהוא נואם אל דפי ההיסטוריה ונתן נאום עקרוני יותר, שגם הוא נופל כמובן על אוזניים ערלות.

סוף דבר, השופטים פה הם בעלי הבית. הם השופט, השוטר והתליין. כשבידיהם החרב והארנק, התקשורת והאקדמיה, הפקידות והמחאה הם לא סופרים כבר אף אחד. לרשות המחוקקת והמבצעת נותר רק לבקש משאלה אחרונה לפני ביצוע גזר הדין. אולי היה עדיף שבומבך יבקש פשוט סיגריה.

 

בשעה היסטורית זו, לפחות נאמר כמה דברים עקרוניים. לתזה שהתקבלה על ידי השופטים אין שום בסיס. בכל המדינות בעולם שבהן יש סעיפים בחוקה שמגבילים תיקונים מסוימים בה או קובעים להם כללים מיוחדים יש, ובכן, חוקה. ממש חוקה, לא פנטזיה שיפוטית שאף אחד לא יודע מה תוכנה והוכרזה יש מאין בבית המשפט, בלי דיון ציבורי וכללים מיוחדים. והחוקה (היום צריך להזכיר דברים אלמנטריים) עוסקת בכללים הפורמליים של חקיקה: כולל תיקונים לחוקה עצמה ולעיתים אף בדרכים להחליף אותה מיסודה. בישראל אין שום דבר מזה וממילא אין כל סמכות לבתי המשפט לעסוק בחוקי יסוד, המקבילים אצלנו – לשיטתם הקודמת של השופטים שכעת הם מחליפים בלי למצמץ – לחוקה.

גם בהודו, מקום בו בית המשפט העליון נטל לעצמו סמכות כזו, יש חוקה כתובה. בית המשפט יכול לטעון שם שיש "מבנה בסיסי" שלא ניתן לשנותו בלי החלפתה. אבל אפילו טענה זו של בית המשפט האקטיביסטי שם, לא רלוונטית לישראל בשום צורה, אפילו אם אימצו אותה בבנגלדש, טרינידד או אינדונזיה, כפי שטורחים לציין "דמוקרטים" נוסח פרופ' רוזנאי. במאבק שלהם נגד החירות והימין, האליטה שלנו תשאב השראה מכל הבא ליד.

טענה אחרת שנעשתה משום מה מקובלת בבית המשפט גורסת כי סמכות הכנסת לחוקק חוקי יסוד נובעת ממגילת העצמאות. גם לכך אין שחר. מגילת העצמאות אינה מסמך משפטי. היא הצהרה על עצמאות מדינית מעול המנדט הבריטי. היא מתכתבת עם החלטה 181 של האו"ם ומהווה סוג של יישום חד-צדדי של תכנית החלוקה אותה דחו הערבים . במסגרת זו הוצהר כי בעתיד המדינה תגבש חוקה. זו הוכחה חד משמעית לכך שחותמי המגילה ידעו שהיא איננה חוקה, ולא התכוונו שתהיה.

בסופו של דבר, בשל התנגדות בן-גוריון, הכנסת לא כוננה חוקה אלא חוקקה חוקי יסוד כבסיס לחוקה עתידית ("פשרת הררי"). הכנסת גיבשה את מבנה השלטון של המדינה כמדינת חוק דמוקרטית בעלת הפרדת רשויות כבר בחקיקתו של חוק המעבר ב-1949, ובכך הוגשמה ההתחייבות הבסיסית של המגילה כלפי האו"ם, שלא מלין על מצבה החוקתי של ישראל כבר 75 שנה. המטרה האמיתית של מגילת העצמאות הושלמה.

הלוגיקה האנטי-חוקתית של הליכה למגילת העצמאות, תזה שאהרון ברק דוחף כבר שלושה עשורים והפכה – כמו כל דבר הגות שכותבים על נייר רשמי של הנהלת בתי המשפט – לחלק מ"השיטה החוקתית" שלנו, היא תזה אנטי-דמוקרטית שמפקידה את מקור הסמכות בידי מקור חיצוני לעם.

מגילת העצמאות היא החוקה היחידה בעולם שאינה חוקה, וגם לא ניתן לשנותה בשום דרך. ניתן רק לפרש אותה על פי הערכים הפרוגרסיביים של בתי המשפט, ולקרוא לתוכה רעיונות שספק אם בכלל היו קיימים בתקופה בה נוסחה, ובוודאי שלא היו בכוונת חותמיה. כשהשופטים הופכים אותה לחוקה הם נוטלים מהעם את חירותו, אונסים את ההיסטוריה ומחללים את מורשת אבות האומה. מגילת העצמאות של השופטים היא מגילת השעבוד של העם.

אבל למה לעצור שם? אם מגילת העצמאות היא מקור הסמכות של הכנסת, החלטה 181 של האו"ם היא מקור הסמכות של מגילת העצמאות. והמשמעות היא שכנסת ישראל צריכה להיות כפופה בכל החלטותיה להחלטות העצרת הכללית של האו"ם. זו טיבה של הלוגיקה: כאשר שוללים את ריבונות העם, שוללים אותה עד הסוף.

צודק השופט עמית. דמוקרטיה לא מתה באבחת החלטה אחת, אלא בסדרה ארוכה של החלטות ופסקי דין, תקדימים והמצאות חוקתיות, שרלטנות אינטלקטואלית, בזיזת הכוח וניצול לרעה. היום ראינו את כל זה בשידור ישיר.


מאמרים נוספים

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *

15 תגובות למאמר

  1. לא מבין למה חייבים לשיטתם הסכמה רחבה לשינוי ה"חוקה", כאשר לחתימה על מגילת העצמאות, שהם מכריזים עליה כמקור החוקי לסמכות המכוננת, לא טרחו להזמין את מנחם בגין והרוויזיוניסטים.
    נאה דורש נאה מקיים, לא??

    1. ולחוק כבוד האדם וחירותו שמחינתם הוא חלק מאוד מרכזי מהחוקה היתה הסכמה אפילו מצומצמת יותר מלהצהרת העצמאות.
      ועוד לא דיברנו על ההסכמה הרחבה שלא היתה להרבה מפרשנויות בג״ץ שמבחינתם מחייבים כאילו הם חוקה.

    2. ביום שבממשלת ימין יצמחו לשרים ולח"כים "ביצים" הם יאמרו להית משפט העליון שפסיקתם אינה מעוגנת בחוק. מה שנקרא, אצבע משולשת.

    3. בגין הוזמן אבל לא הגיע מטעמים שונים ומשונים (בעיקר חשש שלא באמת יכריזו על עצמאות מלאה), מיד לאחר ההכרזה, עוד לפני כניסת השבת, בגין נאם נאום שבו קיבל את הכרזת העצמאות במלואה והכריז על נאמנות האצ״ל לממשלה החדשה.
      הרווזיוניסטים היו מיוצגים ואפילו חתמו, האנשים הללו לא היו פופלוריים יותר בשל השינוי, אבל הם היו לחלוטין מיוצגים.

    4. אסף כ״ץ, התבלבלת. האיש שהוזמן לחתום ולא הגיע עקב ויכוחים וחוסר אמון היה חיים ויצמן(עד היום אפשר לראות רווח בין החתימות באות ו׳).
      בגין לא הוזמן ולמעשה ערער על כך בבית המשפט העליון (ב-77 כשהוא נבחר לראשות הממשלה) שקבע שלמרות שבקשתו מוצדקת אך אישור לשנות את מגילת העצמאות הוא מדרון חלקלק(פעם היו פה שופטים שידעו לשים לעצמם גבולות).
      אבל אתה צודק לגבי הנאום.

  2. שלב 1: לבטל חוק נגד הסתננות, כי הוא סותר חוק יסוד
    שלב 2: לבטל חוק יסוד נגד עילת הסבירות המורחבת, כי הוא סותר את מגילת העצמאות
    שלב 3: לבטל את מגילת העצמאות, בעזרת עילת הסבירות, כי היא "לא סבירה"
    שלב 4: כעת, שמגילת הגזענות (לשעבר: מגילת העצמאות) בטלה, בטל גם הכיבוש™ ובטל גם הגבול
    שלב 5: הבלסנטינים™ הכבושים הם אדוני הארץ, והפליטים™ חופשיים לעבור את הגבול שבוטל
    שלב 6: לזעוק ד-מו-קרטיה! כל הדרך לברלין היקרה והנאורה
    (הערה: לזכור לדאוג שלא יהיה מקום במטוס ליהודים אחרים וחשוכים – מקומם של היהודים האחרים והחשוכים הוא עם הבלסנטינים™ הכבושים והפליטים™)

  3. הנכון
    "פסיקה שאינה פסיקתית"
    ועדיף
    "פסק דין שאיננו קיים [כלומר שהדין איננו קיים"
    לשון אחר
    יש לציית ל"פסק-דין" אבל אם אין דין אזי אין פסק ואזי אין משמעות ל"משפט" או לבית-המשפט המנפיק אותו

  4. בבגץ הסבירות הקמנו את מדינת בג׳ץ.
    אף רוטמן, בומבך או יעוץ לכנסת יקבעו פה חוקים.
    רק אנחנו העליונים נקבע את חוקי מדינת בגץ.
    הבסיס הוא הוא ברק
    יחי ברק
    יחי
    יחי
    יחי

    1. יש לזה שם בהיסטוריה של המאה ה-20: הייל אסתר! זיג הייל!

      איך קבוצה סגורה, בלתי נבחרת, הממנה את עצמה (לשופטים נוכחיים בעליון, יש רוב חוסם כנגד מנוי חדש לעליון בוועדה לבחירת שופטים) שאינה נותנת דין חשבון לאף אחד ואין לאזרחי ישראל שום אפשרות להחליפה ויהי מה (שום אפשרות משוב, לא בחירות ולט כלום – למעט מהפיכה אלימה) ו/או להשפיע על החלטותיה (בין באמצעות חקיקה ובין באמצעות בחירת נציגים לרשות נבחרת) ולפיכך, אינה נושאת בשום אחריות לתוצאות מעשיה (גם לא לתוצאות הישירות ביותר)

      ממנה את עצמה להיות הגורם האחרון שיקבע, ערכאה שאין עליה ערעור – להחליט מהי החלטה סבירה ומה חוקי/חוקתי ומה לא?

      יש שם לעומד בראש שיטת משט כזו.

      בה יש לכאורה חלוקה לרשויות, יש רשות נבחרת, ריבוי מפלגות ואף בחירות אך המילה האחרונה בכל סוגיה ציבורית (גם בקוריאה הצפונית, קים ג'ונג און לא נדרש להחליט האם אזרח x חצה רמזור y במופע רמזור אדום ומה יהיה עונשו), בייחוד מהי החלטה סבירה ומה חוקי/חוקתי ומה לא. השם הזה: פיהרר!

      אם הנחת היסוד של כל השיטה הדמוקרטית היא, שכוח משחית ולפיכך אסור שירוכז כח אבסולוטי (דהיינו, אודות כל שאלה אפשרית – שוב, גם בקוריאה הצפונית, קים ג'ונג און לא נדרש להחליט …) בידי גורם יחיד ולמשך זמן בלתי מוגבל (המינוי לשופט הוא עד גיל הפרישה) – זו הסיבה שלמעט הרשות השופטת, תקופת כהונה מוגבלת בזמן, תלויה בבחירות ואין ריכוז כוח בידי גורם יחיד (ידוע גם כ"בלמים ואיזונים") – כיצד אף עצם הדיון אתמול, שלא נדבר על מצב בו העליון יקבע שאכן שמורה לו הזכות למילה אחרונה בכל שאלת סבירות ו/או מה חוקי/חוקתי, אינו מעבר על איסור יסודי זה? העומד כאמור כיסוד, לכל השיטה הדמוקרטית. איך זה בדיוק?!!!

      ולכל הקופצים: גם להיטלר לא היה צבא רובוטים מתוכנת להשמע רק לו. אנשים בחרו להשמע לו. "לא" שמעתם קריאות גם מתוך גופי הבטחון עצמם, להשמע לפסיקת העליון ולא לרשות נבחרת? (בניגוד מוחלט לחקיקה, אגב)

      ומכאן, אם יכריעו העליונים שהזכות למילה אחרונה, להחליט מהי החלטה סבירה ומה חוקי/חוקתי ומה לא, שמורה רק להם ולא לרשות נבחרת – תאמרו: הייל אסתר! זיג הייל!

      רוצה להוכיח שאני טועה? בכיף. פשוט ענה על השאלה הבאה והוכח את עמדתך: הוכח שקיים בלם כלפי הרשות השופטת בישראל. זה הכל. עד כדי כך פשוט.

      רק שים לב לנקודות הבאות. עזרה א) במדעי המדינה/משפטים, בלם נמצא בהגדרה בידי רשות אחרת. החלטתו הפרטית של שופט, במה בא לו לפסוק ובמה לא, איננה בלם!

      עזרה ב) שיטת מינוי שופטים איננה בלם. זאת כבר מהסיבה הפשוטה שמינוי שופט X, מתרחש **לפני** כל פסיקה שהיא. הבלם הוא כלפי פסיקה, לא עם האדם כולו! שלא נדבר על העובדה הפשוטה, שטענה לפיה מינוי שופטים היא בלם כלשהו, היא מט*מטמת ברמות על. מדוע? כיוון שהיא זהה לטענה הבאה – נניח שיש אדם שהורשע בעבירה X אך במקום להכניס אותו לריצוי מאסרו, נאסור את ההורים שלו – בבחינת, הם אשמים כי הביאו אותו לפה. מט*פש אפילו לומר זאת.

      ענית על השאלה? הוכחת את עמדתך? מצוין, בשמחה אסכים איתך ואקח את כוווול מה שרשמתי חזרה.

      זהו טיבו של הדיון הציבורי, כפי שמלמדים בקורס לוגיקה לא פורמלית בשנה א'. כל משתתף בדיון, מסתכן שדעתו תוכח כשגויה – שים לב למילה "תוכח". זו גם הסיבה, מדוע כל אדם המשתתף בדיון, חייב לנמק את עמדתו. אני את עמדתי נימקתי. לא הוכחת שיש בלם כלפי הרשות השופטת בישראל? אין כזה והעליונים החליטו שהזכות למילה אחרונה, להחליט מהי החלטה סבירה ומה חוקי/חוקתי ומה לא, שמורה רק להם ולא לרשות נבחרת – תאמרו: הייל אסתר! זיג הייל!

  5. רצוי מאוד שכנסת ישראל הנבחרת
    וממשלתה החוקית יאמצו בחום את
    מבחן 'האצבע המשולשת' ויפנו אותו
    לבג"צ כל אימת שהאחרון חורג מהחוק.

    כל קבלה של פסיקה בלתי חוקית – שהרי
    איננה מבוססת על חוק שעבר בכנסת –
    מובילה בהכרח להסכמה שבשתיקה
    על עליונות העליונים למיניהם.

    וכי מה בדיוק יעשה בגצ לו כנסת ישראל
    כריבון החוקי תשתמש בתבחין המוצע?
    ישלח שוטרים או צבא לעלות על בית המחוקקים???
    הלוואי ויעשה זאת כבר!!!
    זה יבהיר היטב לציבור הבוחרים את
    הפוטש המתחולל כנגד ממשלה חוקית
    ויוציא לרחוב את מיליוני בוחרי הימין
    שלא יקבלו את רמיסת הדמוקרטיה.

    פעם אחת ולתמיד על כנסת ישראל לעשות
    את השריר המתבקש ולגאול את הדמוקרטיה
    הישראלית מציפורני הדיקטטורה המשפטית
    שבנה העריץ הכל יכול אהרון ברדק.

    ויהיו המחירים שיושלמו בתהליך אשר יהיו.
    אנחנו חייבים את זה לדורות הבאים!!!

    רק אזכיר שיולי אדלשטיין כיו"ר כנסת
    סירב להישמע להוראה בלתי חוקית של בגץ
    שפגעה בסמכותו החוקית והשמים לא נפלו
    והצבא לא כבש את מתחם הכנסת והמשטרה
    לא פשטה על קרית הממשלה.
    גם בפעם הזו לא יקרה כלום.
    ללא שום קשר לאספסוף השמאלני
    שמקבל אורגזמות מהטנטרום שלו עצמו

  6. העניין הוא שחברי הכנסת שלנו מקבלים הכל בהכנעה – או גרוע מכך, הם מחכים רק לבג"צ.
    ולא בכדי – הם לא רוצים את הרפורמה, נחמד להם שהם לא עושים שום דבר.
    או לפחות, ככה זה נראה, הרי בכל פעם שצריך לעשות משהו חשוב / דרמטי / בעל משמעות.. .מה אומרים?
    "רציתי אבל בג"צ עצר"
    "רציתי אבל היועץ המשפטי עצר"

    נהדר, אז למה בכלל בחרנו אותכם?

    אין ספק שצריך רפורמה, ולא היא לא צריכה להיות פה אחד – זה היופי של דמוקרטיה, אפשר לבחור אחרת.

    כל ההופעה שהייתה – הייתה סתם. לא היה שום סיבה להגיע לדיון. זה היה יכול להיגמר באי שליחת נציג או כשליחת נציג שאומר "אנחנו לא משחקים את המשחק הזה, זה לא בסמכותכם ואתם מפוטרים" נגמר הסיפור.

    מאיפה אפשר לפטר שופטים ? גם זה בחוק. גם האפשרות לבטל לגמרי את בג"צ נמצאת בחוק.
    האם תהייה מלחמת אזרחים ? לא. אבל יהיה באלאגן תקשורתי.

    רגע… בעצם.. זה לא בדיוק מה שקורה כאן כל ממשלת ימין? וואלה איזה קטע.
    כי זה לא באמת הרפורמה.
    ומה עושים ? אה נכון, נכנעים – אבל למי ? לקיצונים הימנים ? לא לא .. מה פתאום.
    הקיצונים הימנים בסוף ימשיכו לבחור כמו טיפשים. אז למי נכנע? לשמאל הקיצוני כמובן טיפשון!

    אין מילים לחוסר שביעות הרצון ורפיסות הקומה.