מגילת העצמאות שחררה את עם ישראל, פסק דין הסבירות משעבד אותו

באופן אבסורדי, השופטים האקטיביסטים בדיון בג"ץ על 'עילת הסבירות' נדרשו אל המתים ולימדו זה עתה את אבות האומה שבהכרזת העצמאות הם חוקקו חוקה בבלי דעת, מכוחה מותר לדעתם לבג"ץ לפסול חוקי יסוד.

זה יהיה חידוש עולמי – חוקה מבלי משים. אפילו שיטת הפרשנות הרדיקלית של חז"ל לא הגיעה למדרגה הזו. פרופ' אהרון ברק מתעלה על רבי עקיבא. אנשיו יעקרו מתוך המגילה את מהותה המשחררת. מראשיתו של שחרור, מתיאור מופתי של זהות העם היהודי והכרזה על ריבונותו, כלומר הכרזה על עמידתו ברשות עצמו, בית המשפט העליון הופך את המגילה לראשית שעבוד, למכשיר לשם הכפפת הישראלים לשלטון אוליגרכי של שופטים.

כבר ב-1948 קבע בית המשפט העליון הראשון כי המגילה איננה לא חוק רגיל ולא חוק חוקתי. העובדה שהכרזת העצמאות שלנו, המכונה גם מגילת העצמאות, איננה חוקת המדינה נלמדת בפשטות מהעובדה שכעבור פחות משנה אחרי ההכרזה, מיד אחרי הניצחון על הפולשים שתקפו עקב ההכרזה, נערכה המדינה לכונן חוקה.

בבחירות ב-1949 נבחרה 'אספה מכוננת' לתכלית הזאת. איש לא העלה אז על דעתו את הטענה נטולת היסוד שהחוקה כבר חוקקה – לא החותמים על המגילה, חברי מועצת העם, לא כל הנבחרים לאספה המכוננת אחרי כן, עד האחרון שבהם, ולא שופטי העליון.

לכל היותר היה אפשר להציע בדיונים דאז כי בפתיח חגיגי לחוקה שתאומץ יוכלל אזכור מסוים למגילה ובעיקר להבטחותיה הערכיות הקצרות, הציוניות והדמוקרטיות. לא יותר. המגילה פשוט איננה ממלאת את התפקידים הבסיסיים של חוקה, כמו שהכול הבינו במשך יותר משבעים שנותיה של מדינת ישראל, ולכן אינה יכולה לשמש מקור ערכי לשיפוט מידת חוקתיותם של חוקים רגילים שהכנסת מחוקקת, קל וחומר לא לשיפוט אבסורדי בדבר חוקתיות חוקי יסוד.

עיקר תפקידה של חוקה הוא להגדיר עקרונות תִּפקוּדיים יסודיים של זרועות השלטון במדינה, לקבוע מה מותר להן לעשות, ומכאן מה אסור להן, לתחום את יחסי הגומלין ביניהן ולהסדיר זכויות וחובות ביחסים בין המדינה ומוסדותיה לבין אזרחיה, שהם כיחידים בעת ובעונה אחת בעלי המדינה ומשתייכים אליה.

הטקסט שבהכרזת המדינה פשוט איננו יכול למלא את התפקידים המורכבים האלה, המחייבים איזונים והגבלות הדדיות בין ערכים, רשויות וצורכי יסוד בחיים הפוליטיים. הוא טקסט תמציתי מופתי לשם הכרזה על זהות וריבונות, אך מנקודת מבט משטרית הוא קצר מאוד ועמום, ונוח אפוא למניפולציה פרשנית.

לפיכך, שופטים הבאים לכפות על הטקסט הזה, שהוא קדוש לכולנו, למלא תפקיד שהוא לא נועד לו ולא כשיר לו, למעשה מבקשים להטיל עליו תכנים משרירות דעתם. הם מנצלים את מעמדה הרם של הכרזת העצמאות, בהיותה ניסוח סמכותי ורב-מוניטין של זהותנו הקיבוצית, מצד אחד. ומצד אחר הם מבקשים לנצל את היותה טקסט רזה דיו, לקוני ביותר בהתייחסותו לסוגיות משטריות, ולכן מותיר מקום לשופטים לעשות בו כרצונם, בייחוד כשהם אוחזים בשיטת פרשנות "מהותית", כלומר שיטה "יצירתית" המקנה לשופטים מעמד של מחוקקים למעשה.

העובדות הפשוטות, המורות בבירור כי ההכרזה איננה יכולה להיחשב חוקה, היו ידועות לכל בעשרות השנים שחלפו אחרי הכרזת העצמאות. גם כאשר התברר לחברי האספה המכוננת, שהייתה לכנסת ישראל הראשונה, כי אינם יכולים להסכים על חוקה, הם לא העלו על דעתם שמגילת העצמאות תהיה תחליף לחוקה.

ב-1950 הם הסכימו על 'פשרת הררי' שקבעה כי הכנסת תהיה רשות מכוננת, קרי מחוקקת חוקה, לצד היותה רשות מחוקקת חוקים רגילים, וכך ברבות השנים היא תחוקק חוקה פרקים פרקים, המכונים 'חוקי יסוד'.

איש לא העלה אז על דעתו את רעיון העוועים שבג"ץ מקדם כיום במרץ בפסקי דין שנויים במחלוקת ובעיצומה של מלחמה גורלית, לראות בהכרזת העצמאות מעין "חוקה מרוכזת" שבית המשפט יפרש אותה ופרשנותו (לפי השיטה ה"מהותית") תיהפך לחוקת המדינה. איש לא העלה אז על דעתו את מה שעומד עכשיו על הפרק – הורדה בדרגה של הכנסת הנבחרת מרשות מכוננת חוקה לרשות ממליצה על חוקי יסוד בפני הרשות המכוננת העליונה, בג"ץ.

ב-1950, הרוח הדמוקרטית החזקה של התנועה הציונית, זו שהולידה את אחת הדמוקרטיות היחידות מבין המדינות שנוסדו אחרי מלחמת העולם השנייה, לא הייתה יכולה לחיות עם אוליגרכיית שופטים. זה הכינוי הנאות למשטר שהרשות המכוננת העליונה בו היא בית משפט עליון שאינו נבחר, או בג"צוקרטיה, כמו שכינה בצדק פרופ' שלמה אבינרי המנוח את המשטר שאסכולת ברק החלה לכונן בימיו. אבינרי ייחס את הכינוי הזה לפלישות קודמות של בג"ץ לשם הכרעה בעניינים שלא נמסרו לסמכותו.

כעת האוליגרכיה עולה מדרגה. אנו עומדים בפני בג"צוקרטיה החותרת במרץ שתלטני לעצב חוקה כשרירותה, "חוקה באמרי פיו של בית המשפט", כהגדרת הנשיא החמישי של בית המשפט העליון, משה לנדוי הזכור לטוב. השופטים מפקיעים את סמכותם המכוננת של מי שהאזרחים בחרו בהם, ועושים זאת מכוח סמכות דמיונית שמעולם לא ניתנה להם.

מי מנסה לחטוף את מגילת העצמאות ולמה, ומה צריכה להיות תגובה דמוקרטית הולמת? פרופ' אבי בראלי מתוך שידור הבכורה של 'משמר הסף' – אולפן שישי החדש של אתר 'מידה'.
צפו במשדר המלא 👇https://t.co/DUni1GcycM
הצטרפו עכשיו לתמיכה בנו 👇https://t.co/1IfHhq3T5Z pic.twitter.com/0UHTHz5NmV

— מידה (@MidaWebsite) September 3, 2023

גם בהמשך, אחרי 'פשרת הררי' של 1950, ובכל העשורים הבאים, בתי המשפט בישראל ובראשם בג"ץ לא ראו במגילת העצמאות חוקה. קל וחומר שעד עתה ממש הם לא התיימרו לראות בה בסיס לפסילת חוקי יסוד. זו הייתה הנורמה המשפטית המחייבת לאורך יותר משבעים שנים אחרי ההכרזה, ולא במקרה כמובן.

שהרי אי אפשר להעלות על הדעת שתוכרז חוקה – קרי מערך של נורמות משטריות שסתירה בינן לבין חוקים רגילים תתיר לבתי משפט לפסול את החוקים הסותרים, או אפילו חוקת-על המתירה לפסול חוקי יסוד – כאשר המכריזים אינם מודעים לכך שהם מכריזים על חוקה או אף על חוקת-על; כאשר עמיתיהם וכלל בני דורם אינם מודעים לכך, ואף לא השופטים העליונים לאורך עשורים רבים, וכמוהם לא נודע הדבר גם לכלל אנשי "המעמד הפוליטי" הישראלי, חברי הכנסת והשרים לדורותיהם. לאבסורד המגוחך הזה הגענו רק עתה, וכדי ביזיון וקצף. אסכולת ברק מדרדרת את המשטר בישראל לשפל עמוק.

עד כאן מה לא הייתה ולא יכולה להיות מגילת העצמאות. אך מה כן היה תפקיד המגילה מעבר להצהרה "אנו מכריזים בזאת" (שהייתה חשובה ביותר לשעתה, כמובן)? ובמה היא ישימה כיום? התשובה היא שהמגילה קבעה אז וקובעת גם כיום מה היא זהותה היסודית של מדינת ישראל – את היותה מדינת הלאום הדמוקרטית של עם ישראל, ובקביעה זו היא מבהירה את טיב הריבונות במדינת ישראל, שכל אזרחי המדינה, לרבות הלא-יהודים שבהם, אוחזים בה במשותף.

למרות שהמלה דמוקרטיה איננה נזכרת כלל במגילה, מסעיף קצר בן שבעה משפטים המתאר את המשטר הפוליטי של המדינה לעתיד לבוא (הראשון בהם מצהיר על מחויבות המדינה לקיבוץ הגלויות היהודיות), ברור כי היא תהיה מדינה דמוקרטית. יחד עם זאת, שבעה משפטים אלה בשום פנים אינם יכולים להיחשב חוקה או בסיס לחוקה, ולכל היותר הם מסמנים מה יהיה טיב המשטר במדינה המוכרזת.

ניכר במגילה מתח, כמו בכל מדינה דמוקרטית, בין היסוד הקולקטיבי הבולט בה לכל אורכה, לבין היסוד האינדיבידואלי שבאותו סעיף קצר המבטיח שוויון זכויות וחירויות. היסוד הקולקטיבי שבמגילה קובע כי מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית שרק מכוח משטרה הדמוקרטי, שהעם הוא הריבון בו, אפשר לראות בה מדינת העם היהודי – כלומר הדמוקרטיוּת של המדינה היא אחד התנאים ליהודיוּת שלה.

המדינה יכולה להיות שייכת לעם היהודי בשני תנאים: רק אם משטרהּ דמוקרטי, שהרי אחרת היא תהיה שייכת לדיקטטור או לאוליגרכים השולטים בה; ורק אם יש בה רוב יהודי ברור המעצב את הזירה הציבורית בהתאם לזהותו. ואכן המגילה מדגישה כי המשימה המוסרית והדמוגרפית של קיבוץ הגלויות היהודיות מצויה במוקד זהותה של המדינה.

היסוד האינדיבידואלי במגילה, המצוי בסעיף הקצר המעורר את הפיתוי "להשתמש" בה כאילו היא חוקה, מבטיח בין היתר שאזרחים לא-יהודים אינם מודרים מהריבונות המשותפת לכלל האזרחים והם משתתפים בה כיחידים. נרמזות במגילה גם זכויות דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות שהן זכויות קבוצתיות באופיין ונוגעות בין היתר למיעוטים לא-יהודים.

אולם מאחר שהמגילה איננה חוקה, עניינים מורכבים אלה שבין זכויות היחיד לזכויות הכלל או זכויות הקבוצות שבתוכו אינם מבוארים בה כל צורכם, ואינם יכולים להתברר בה. לכן השופטים המנסים להשתמש במגילה כאילו הייתה חוקה, בהכרח נמצאים מחוקקים חוקה ללא סמכות.

הכרזת העצמאות קבעה אפוא זהות – מי היא המדינה המוכרזת תוך כדי מלחמה, מי הם מייסדיה ומהו הקיבוץ ההיסטורי שהם משתייכים אליו ומייצגים אותו, ואשר באביב תש"ח מכריז על עצמו שהוא מעתה חברה פוליטית ריבונית, קרי מדינה, הנלחמת על ריבונותה.

מגילת העצמאות מצביעה על הקיבוץ ההיסטורי המקים את המדינה, העם היהודי, באמצעות תיאור תמציתי ונשגב של תולדותיו הארוכות עד שהוא חוזר ונוטל את גורלו בידיו, כלומר משיב לעצמו את ריבונותו בארצו. לפיכך, עניינה העיקרי של המגילה הוא הצהרה על זהות ועל ריבונות או על זהות הריבון. היא קובעת מי הם אותם "אנחנו" המייסדים ריבונות בארץ ישראל, ובתשובתה לשאלה מי אנחנו מקופלת כמובן הזכות והשייכות הילידית לארץ.

היו מנסחים אחדים לטיוטות ההכרזה, אולם האיש שקבע את הנוסח הסופי שלה, ומיקדהּ בחדות בשתי סוגיות אלו של זהות וריבונות, היה דוד בן-גוריון, מנהיג היישוב היהודי בארץ ומנהיגהּ הראשון של מדינת ישראל. בחלקה הראשון של ההכרזה הוא הדגיש וזיקק טענה שנמצאה גם בטיוטות קודמות, כי עם ישראל הוא עם ילידי, שהתעצב בארץ-ישראל, ואחרי שגלה ממנה, דבק בזהותו הקדמונית. דבקותו מתוארת במונחים של שמירת אמונים לארץ, ולחירותו הפוליטית של עם ישראל בה, באמצעות "תפילה ותקווה" וחתירה לשוב ולהיאחז בארץ ישראל, שיצרו "קשר היסטורי ומסורתי" בין עם ישראל לארצו במעין כמוּסת זיכרון ילידי של מולדת וריבונות.

התנועה הציונית והיישוב שהקימה בארץ נדרשו לדיון תמציתי זה בזהות הקיבוץ ההיסטורי המכריז עתה על מדינתו, כדי להתמודד עם קוראי תיגר נוצרים, מוסלמים ואחרים על עצם הזהות הלאומית של העם היהודי.

יריביהם הרבים והמגוונים של בעלי ההכרזה, ואויביהם שנלחמו בהם בזמן ההכרזה ואחריה, התכחשו לזהות זו ממש, ומתוך התכחשותם שללו את שייכות היהודים לארץ ואת זכותם לכונן בה ריבונות. ברוח התפיסה הלאומית הקדם-מודרנית והמודרנית המפעמת בה, ההכרזה רואה המשכיות בין היהדות המסורתית לבין הציונות, או "המהפכה היהודית", כמו שקרא לה בן-גוריון בהרצאה שנשא ארבע שנים קודם לכן.

הכרזת העצמאות מגוללת את השקפת בן-גוריון, ועמו רוב גדול מעמיתיו לייסוד המדינה, מימין ומשמאל, כי המהפכה הציונית נוטלת את היהודים נושאי כמוסת הזיכרון בדבר מולדת וריבונות ומעלה אותם דרגה – מיהודים שאינם נכנעים לגורל הטמיעה של עמים גולים אל המעלה של יהודים הנוטלים את גורלם ההיסטורי בידיהם באמצעות יישוב מחדש של מולדת העם היהודי.

ההכרזה נפתחת אפוא בדיון על זהות לאומית למול קוראי התיגר על זהות העם המכריז על מדינתו בארצו. היא עוברת מעט יותר בפירוט על הצמתים ההיסטוריים הקרובים לה בזמן: ההתיישבות הציונית והחתירה לתקומה לאומית פוליטית; הצהרת בלפור ומנדט חבר הלאומים; השואה, הלוחמה היהודית לצד בעלות הברית במלחמת העולם ובעיית העקורים היהודים אחרי המלחמה; והחלטת עצרת האו"ם להכיר בזכות היהודים להקים את מדינתם בארץ ישראל. כאן המגילה עוברת לפסקת המפתח בה, בת משפט קצר אחד:

זוהי זכותו הטבעית של העם היהודי להיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית"

המשפט הזה הוא מוקד המגילה. הוא מסיק את המסקנה העיקרית מן הדיון הקודם לו בעבר ההיסטורי הקדום והקרוב. והמשפט הזה מטרים ומתנה את התוכנית הקצרה לעתיד המובאת אחריו במגילה, שקיבוץ הגלויות והמשטר הדמוקרטי, ללא פירוט חוקתי, הם חלק ממנה.

מפריסת זהות לאומית קדומה וילידית וגלגולה בזהות לאומית מודרנית, הכרזת העצמאות עברה לקביעת ריבונותו הפוליטית החדשה של הלאום העתיק והמתחדש שתואר עד כה. זה אפוא תפקידו העיקרי של הטקסט – לקבוע ריבונות לאומית דמוקרטית על בסיס דיון בזהותו של העם הנושא אותה.

לפיכך, הדעת איננה סובלת מהלך המפקיע את מגילת העצמאות ממהותה, מעצם היותה מגילה הקובעת את ריבונות העם היהודי וכלל האזרחים באמצעות דמוקרטיה של נציגים נבחרים ושלטון בהסכמת האזרחים בלבד.

אנו עומדים בפני ראשית הגשמתה של תוכנית מעשית לשלילת מגילת העצמאות, להיפוך מגמתה והפיכתה למסמך שיגזול מהעם היהודי ומכלל האזרחים את ריבונותם הדמוקרטית, באמצעות המרת המגילה לכלי בידי שופטים בבואם להחליף את נציגי האזרחים ולחוקק חוקה נטולת לגיטימציה דמוקרטית.

ממסמך המעגן את ריבונות העם ומכריז עליה, מבקשים להפוך אותה למסמך העוקר את ריבונות העם לטובת ריבונות אוליגרכית. "חוורו שמיים מאימה", אם מותר לצטט את דברי נתן אלתרמן בהתייחסו למזימה אחרת. מגילת העצמאות היא מגילת שחרור. אסור להסכים להפיכתה לכלי של שעבוד.

פרופ' אבי בראלי הוא ראש מכון בן-גוריון לחקר ישראל והציונות באוניברסיטת בן-גוריון.