ישראל חייבת להפסיק את הפארסה בבית הדין הבינלאומי בהאג

לבית הדין הבינלאומי לצדק בהאג סמכות מוגבלת לדון בסכסוכים בין מדינות שהמדינות שהן הצדדים לדיון הסכימו למסור לשיפוטו. בתביעה שהגישה דרום אפריקה נגד ישראל, בה נטען שישראל מבצעת השמדת עם (ג'נוסייד) בתושבי עזה, נתן בית הדין סעדי ביניים נגד ישראל בלא שהייתה לו סמכות שיפוט לעשות כן.

סמכות בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג

בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג הוקם לצד ארגון האו"ם וסמכותו נובעת משתי אמנות – מגילת האו"ם וחוקת בית הדין הנספחת למגילת האו"ם. יש לו סמכות שיפוט רק אם מדינה מסכימה שידון בסכסוך שיש לה עם מדינה אחרת. ההסכמה יכולה להינתן לעניין מסוים או מפני שהמדינה חברה באמנה המקנה לבית הדין סמכות שיפוט.

סמכות שיפוט כזאת הוקנתה לבית הדין בסעיף IX לאמנת למניעת השמדת עם (להלן – "אמנת הג'נוסייד"). על כן, אילו היה מדובר במצב בו ישראל מבצעת ג'נוסייד, הייתה לבית הדין סמכות שיפוט. ואכן, בכתב התביעה טענה דרום אפריקה שביום 7/10/2023 פלשה ישראל לרצועת עזה (מבלי שהייתה בכתב התביעה כל התייחסות לפשעי החמאס שקדמו לכך) ומאז ועד היום ישראל מבצעת ג'נוסייד ברצועת עזה.

משום כך, מצאה ישראל לנכון להופיע בפני בית הדין ולטעון בפניו כי אמנת הג'נוסייד, שרק מכוחה יש לבית הדין סמכות, לא חלה על המלחמה בין ישראל לעזה, אף לא לכאורה.

תמצית טענות ישראל בפני בית הדין כנגד סמכות השיפוט שלו

לטענת ישראל, היא איננה מבצעת ג'נוסייד ברצועת עזה. פשע ג'נוסייד מבוצע כאשר אנשים או מדינות מבצעים מעשים כמו הריגה או חבלה חמורה מתוך כוונה מיוחדת (specific intent) להשמיד את הקבוצה האתנית כולה או מקצתה. אין ספק שניתן לתאר את מעשי ארגון הטרור חמאס כמעשי הריגה וחבלה חמורה המיועדים להשמיד את היהודים בישראל כולם או מקצתם.

כוונותיו של חמאס לבצע ג'נוסייד בעם היהודי כתובות במפורש באמנה שלו, והן הובעו, גם בעת האחרונה, במפורש על ידי הנהגתו. כחלק מתוכניתו הסדורה להוציא לפועל את כוונתו להשמיד את ישראל, חצו אלפי מחבלי חמאס בשבעה באוקטובר את הגבול לתוך ישראל וביצעו מעשי זוועה, שכללו טבח, מיתה בעינויים, קטיעות אברים, עריפת ראשים, אונס נשים, שריפת תינוקות בתנור, חטיפת בני ערובה ועוד, במי שנמצאו באותו יום ביישובים הסמוכים לקווים כאלה או בקרבתם. את מעשי הזוועה ליווה חמאס בירי בלתי פוסק של רקטות ליישובים הסמוכים לרצועת עזה בפרט ולערי ישראל עד מרכז המדינה. מאז אותו יום ועד עתה, הפכו תושבי היישובים הסמוכים לרצועת עזה לפליטים בארצם.

זכותה של מדינה (שהיא גם חובתה) להגן על אזרחיה היא זכות טבועה (אינהרנטית) שיש לכל מדינה, ומוכרת במגילת האו"ם מעשי חמאס אילצו את ישראל לצאת למלחמת מגן. כיום ברור שאין דרך לאזרחים לחיות בשלווה לצד ארגון הטרור ששולט ברצועה המתגאה במעשיו ומבטיח להמשיך בהם. מנגד, ישראל מנהלת מלחמת מגן על קיומה כנגד חמאס שכפה עליה את היציאה למלחמה. כמובן מאליו שהכוונה להשמיד ארגון טרור כולו או מקצתו אינה הופכת את קרבנות הלחימה הפלסטינים לקרבנות ג'נוסייד. גם לא ניתן להאשים את ישראל בג'נוסייד מאחר שאין למתכנני ומבצעי פעולות הלחימה כוונה מיוחדת להשמיד את הפלסטינים בעזה כקבוצה אתנית. אדרבה, על פי הוכחות מפורטות שהוצגו בפני בית הדין, פתחה ישראל מסדרונות הומניטריים ונקטה בשורת פעולות שנועדו לסייע לאוכלוסייה האזרחית לצאת מאזור הלחימה, עובדה המפריכה מכל וכל את הטענה כי כוונת ישראל הינה לבצע ג'נוסייד (להבדיל מחמאס המשתמש באוכלוסייה האזרחית הפלסטינית כמגן אנושי ובבתי החולים, בתי הספר והמסגדים כדי להסתיר מתחתם מנהרות טרור ומצבורי נשק ואמל"ח מגוונים, ולבצע מתוכם מעשי טרור ופשעי מלחמה).

סעיף IX לאמנת הג'נוסייד מעניק סמכות לבית הדין בהאג רק כאשר יש סכסוך בין מדינות לגבי הפרשנות או היישום של האמנה. על פי פסיקה קודמת של בית הדין בעניין The Gambia v. Myanmar, כאשר יש הפרות של אמנת ג'נוסייד, כל מדינה החברה באמנה יכולה לתבוע את המדינה הפושעת כי, אליבא דבית הדין, החובות שנקבעו באמנת הג'נוסייד הן הוראות מנדטוריות ("jus cogens") וכל פשע ג'נוסייד עושה עוול לכל העולם כולו. במילים אחרות, על פי ההלכה הפסוקה אילו היה מדובר בג'נוסייד לא היה זה משנה שאין לדרום אפריקה זכות עמידה במובנו הקלאסי של מונח זה.

טענותיה של דרום אפריקה בדבר מעשי הג'נוסייד שישראל מבצעת כביכול נטענו ללא בסיס בעובדות או בדין והוצגו בחוסר תום לב כדי ליצור רושם כוזב כאילו יש "סכסוך" כזה. באין לישראל כוונה לבצע ג'נוסייד, ובהעדר טענה של דרום אפריקה נגד פשעי חמאס, אין תחולה לאמנת ג'נוסייד, אין "סכסוך" בין דרום אפריקה לישראל על פרשנות האמנה או יישומה, וממילא שאין סמכות לבית הדין מכוח סעיף IX לאמנה.

כאמור, סמכותו של בית הדין מוגבלת לאמור בסעיף IX לאמנת הג'נוסייד. אין לבית הדין כל סמכות לדון בפשעי מלחמה, אפילו חמורים, לפי דיני הלחימה, גם אם היו כאלה מצד ישראל.

בהיעדר סמכות לדון בעתירה כולה גם לא הייתה סמכות לתת סעדי ביניים. בעת הדיון הובאו בידי הפרקליטים הבריטים, פרופ' מלקולם שואו וכריסטופר סטייקר, שייצגו את ישראל בהליך, תקדימים רבים מהחלטות בית הדין שהצביעו על כך שנטילת הסמכות ומתן סעדי הביניים המבוקשים, במפורט לגבי כל אחד מהסעדים, תהווה סטייה מהתקדימים שקבע בית הדין הבינלאומי עצמו בהחלטותיו בעבר.

החלטת בית הדין

בבית הדין יש 15 שופטים שנבחרים על ידי העצרת הכללית של האו"ם ומועצת הביטחון בהליך פוליטי שדומה לבחירת המדינות החברות במועצה. בנוסף, כאשר אין שופטים של המדינות המסוכסכות בתיק פלוני (ומעולם לא היה שופט ישראלי), רשאית המדינה הלא מיוצגת למנות שופט שיצטרף לשופטים המכהנים דרך כלל. בענייננו, קודם לדיונים בסעדי הביניים, מינו ישראל וגם דרום אפריקה שופטים מטעמן, שהצטרפו, לצד השופטים המכהנים מארה"ב, צרפת, רוסיה, סין, יפן, הודו, גרמניה, סלובקיה, אוסטרליה, ברזיל, ג'מייקה, אוגנדה, מרוקו, לבנון, וסומליה, לדיונים שהתקיימו בבית הדין בימים 11-12/1/2024.

חמישה עשר מתוך שבעה עשר שופטי בית הדין קבעו בהחלטתם שסמכותם מוגבלת אך ורק לאמור באמנת הג'נוסייד וכי יש להם הסמכות לקבוע סעדי ביניים כל עוד הטענות של דרום אפריקה "אפשריות" ("פלוזיביליות", plausible) אפילו אם אלה לא הוכחו כל צורכן. לדעתם, הדרישה הזאת התקיימה ועל כן הם סירבו לדחות את תביעת דרום אפריקה על הסף מחוסר סמכות. בהתאם לקביעה זאת, הורו שופטים אלה, לישראל לעצור ולהעניש כל הסתה לבצע ג'נוסייד נגד הפלסטינים (ההחלטה מצטטת בהקשר זה אמירות של השר יואב גלנט, הנשיא יצחק הרצוג והשר ישראל כ"ץ בדבר הצורך למגר את חמאס) וכן לבצע פעולות שיבטיחו הספקת סיוע "הומניטרי" לפלסטינים בעזה. בנוסף, הורו להגיש בעוד חודש דו"ח על פעילותה של ישראל בעזה לצורך קיום צווי בית הדין ולמנוע ג'נוסייד נגד הפלסטינים ובמיוחד להבטיח שצה"ל לא יבצע ג'נוסייד.

השופט אהרן ברק, שמונה מטעם ישראל, קבע שאין מספיק ראיות אפילו לבסס טענה "אפשרית" שישראל מבצעת ג'נוסייד ומבחינה זאת התנגד בתוקף לקביעת 15 השופטים כאילו יש אפשריות (plausibility) כזאת (סעיף 44 להחלטתו). הוא הוסיף כי עצם ההאשמה היא זילות של מושג הג'נוסייד ותסכל את מטרת האמנה (סעיף 41), וכי המסגרת הנכונה להתייחס למצב ברצועת עזה הוא דיני המלחמה, (סעיף 26). השופט ברק גם קובע כי "הסמכות להורות על סעדי ביניים קיימת רק אם נחה דעתו של בית הדין כי הזכויות להן טוען הצד שדרש את הסעדים הן לכל הפחות אפשריות" (סעיף 33). למרות זאת, לא זו בלבד שברק קיבל את קביעת בית הדין שיש לו סמכות לדון, אלא אף סבר ששניים מתוך חמשת סעדי הביניים ראויים (סעיף 44) – ההעמדה לדין והענישה בגין הסתה בפומבי, וזאת מפני שלדעתו של ברק סעד זה יסייע בהפחתת מתחים וימנע רטוריקה מזיקה וכן ההוראה לתת סיוע הומניטארי, עניין שבו הוא הודרך על ידי השכנוע העמוק ההומניטארי שלו והתקווה שמתן הסיוע יקל על תוצאות המלחמה לגבי החלשים ביותר. ברק לא הצטרף לדרישה שישראל תדווח על פעילותה בעזה והביע את צערו שבית הדין לא יכול היה לצוות על דרום אפריקה לנקוט צעדים שיגנו על זכויותיהם של בני הערובה המוחזקים בידי חמאס ויביאו לשחרורם.

רק השופטת ג'וליה סבוטינדה מאוגנדה, בדעת מיעוט קבעה שבאין אף בדל של הוכחה לג'נוסייד, מאחר שמדובר במלחמה פוליטית בין ישראל לחמאס ולא בג'נוסייד, אין לבית הדין סמכות כלל, גם לא לתת סעדי ביניים. גם אין מקום לתת צווים חד-צדדים כנגד אחד הצדדים הלוחמים, כאשר חמאס אינו מנוע מלהמשיך להילחם בישראל ולהוסיף להחזיק בבני הערובה שחטף. בהיותו ארגון טרור גם אין לבית הדין סמכות לגביו והוא איננו כלל צד לדיון.

התגובה הנדרשת מישראל כעת

לדעתנו, על ישראל לפעול בשני מישורים: האחד נוגע לאמנת הג'נוסייד ובהמשך לגבי כלל האמנות המסמיכות את בית הדין הבינלאומי לשפוט את ישראל, והשני – לגבי ההליך המתנהל כעת בהאג.

א. לגבי אמנת הג'נוסייד ואמנות עם סעיפי הסמכה

כיום ברור מעל לכל ספק שמעתה והלאה תוכלנה מדינות חברות באמנת הג'נוסייד, גם אם אין להן שום קשר לסכסוך הישראלי – ערבי, וגם אם הן עצמן (דוגמת דרום אפריקה) אינן מכבדות זכויות אדם כלל ועיקר, להפעיל את בית הדין הבינלאומי בהאג כנגד ישראל בטענות סרק של ג'נוסייד שישראל כביכול מבצעת, ובית הדין יראה עצמו מוסמך לפקח על פעולות הלחימה של ישראל באופן חד-צדדי, תוך התעלמות מוחלטת מהמציאות שבתוכה ישראל פועלת. יש לזכור שבית הדין בהאג כבר הוכיח בתיקים קודמים את דעותיו הקדומות נגד ישראל. לדוגמא, בחוות דעת המייעצת שלה בעניין גדר ההפרדה ב-2004, קבע בית הדין כי אין למדינת ישראל זכות להגנה עצמית נגד טרור פלסטיני. לא מדובר בחשש בעלמא. זמן קצר לאחר החלטת בית הדין פנתה ניקרגואה וביקשה להצטרף לתביעה שהגישה דרום אפריקה. בעתיד יוכלו מדינות להגיש תביעות נוספות ולהתיש את כוחה של ישראל בלוחמה משפטית (lawfare).

ארצות הברית ומדינות נוספות חזו את הסכנה שבהקניית סמכות שיפוט לבית הדין הבינלאומי ועל כן התנו, בהסתייגות שעשו בעת שאשררו את האמנה, את סמכות השיפוט המוקנית לבית הדין בסעיף IX בהסכמתן המפורשת בכל מקרה שתוגש תביעה לבית הדין.^[1] נוסח ההסתייגות של ארצות הברית הוא דוגמה טובה לכך –

With reference to article IX of the Convention, before any dispute to which the United States is a party may be submitted to the jurisdiction of the International Court of Justice under this article, the specific consent of the United States is required in each case.

באמנות אחרות, ארצות הברית לא השכילה להסתייג מראש מסמכות בית הדין, ונאלצה לתקן את הטעות לאחר המעשה. כך לדוגמה ב-2018, אחרי שהרשות הפלסטינית תבעה את ארצות הברית בבית הדין הבינלאומי בהאג בגין החלטתה של ארצות הברית להעביר את השגרירות האמריקאית לירושלים, ארה"ב משכה את האשרור שעשתה בעבר לפרוטוקול הנוסף לאמנת וינה ליחסים דיפלומטיים. כך נהגה ארצות הברית גם לגבי אמנת הידידות עם איראן והכריזה שבכוונתה לסגת מכל אמנה בה יש סעיף הסכמה לבית הדין הבינלאומי לצדק בהאג בגלל אופיו הפוליטי.^[2]

הטענה בדבר ההטיה נגד ישראל מקבלת משנה תוקף לאחר שבינתיים נבחר השופט הלבנוני, המגיע ממדינת אויב אשר משטחה יוצאות בעצם הימים האלה, מידי יום, תקיפות נגד אוכלוסייה אזרחית בישראל בעת מלחמת חרבות הברזל, להיות נשיא בית הדין אשר לו סמכויות מוגברות.

לאור האופן שבו בית הדין מחיל את סמכותו כלפי ישראל, הגיעה העת שישראל תנהג כפי שנהגו מדינות אחרות ותשחרר את עצמה מסמכות השיפוט של בית הדין.

מסקנותינו:

• על ישראל להביא לכך שסעיף IX לאמנה לא יחול עליה עוד. כך לא תהיה עוד ישראל חייבת להופיע בכל פעם מחדש בפני בית הדין כדי לטעון לחוסר סמכותו. אי נקיטת הצעד הזה תעמיד את ישראל בסכנה חמורה לגבי כל אחת ממלחמותיה בעתיד ומשום כך יש לתת לו דחיפות עליונה.
• לשם כך על ישראל להודיע באופן מידי כי היא מסתייגת מסעיף IX לאמנה. ואולם, סביר להניח שלא יהיה די בהודעה על הסתייגות. עקרונית מותר לסגת מאמנות או מסעיפים מסוימים באמנות. אבל על פי הדין הבינלאומי, כאשר אין סעיף באמנה שמסדיר נסיגה או הסתייגות, הנסיגה או ההסתייגות דורשות הסכמת הצדדים האחרים לאמנה. על פי אמנת וינה (סעיף 56) ניתן לסגת מאמנה רק בהודעה שתינתן 12 חודשים מראש ובתנאי שניתן להסיק מטיב האמנה שנסיגה "אפשרית". באמנת הג'נוסייד עצמה אין הוראה בדבר הסתייגויות. עם זאת, על פי חוות דעת מייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג משנת 1951, מדינות חברות באמנה רשאיות להסתייג ואולם מדינות חברות אחרות רשאיות שלא לקבל את ההסתייגות. ואכן, יש מדינות שהתנגדו להסתייגות שרשמה ארצות הברית.
• לכן לדעתנו, על ישראל לצאת כליל מהאמנה, כאשר היא מכריזה בו זמנית שהיא רואה את עצמה כמחוייבת לכל חלקי האמנה מלבד סעיף IX. האמנה עצמה קבעה בסעיף XIV לאמנה נקודות יציאה מהאמנה, בכל חמש שנים מיום שהאמנה נחתמה (ביום 12 בינואר 1951), ובלבד שהודעה על כך ניתנה לכל הפחות שישה חודשים לפני תום התקופה. כלומר שנקודת היציאה הבאה מהאמנה היא ביום 11 בינואר לאחר שישראל תודיע על נטישת האמנה, ישראל תוכל לחזור ולהצטרף עם ההסתייגות האמורה.
• דרך טובה יותר שתאפשר לישראל לצאת מהאמנה כבר כעת אפשרית בהסתמך על סעיף 62(1)(ב) לאמנת וינה לדיני האמנות, שכותרתה "שינוי נסיבות יסודי" (fundamental change of circumstances). סעיף זה קובע כי, אם אירע שינוי נסיבות יסודי בהתייחס לנסיבות שהיו קיימות בעת ההתקשרות באמנה, מדינה מתקשרת באמנה תוכל לסיים את התקשרותה באמנה אם תוצאת השינוי בנסיבות היא כזאת שהיא משנה באופן רדיקלי את ההתחייבויות שעל המדינה לבצע על פי האמנה.^[3] הוראה זאת מאפשרת סיום מיידי של החברות באמנה. לשם כך, על ישראל להודיע כי ב-1951, בעת שישראל התקשרה באמנת הג'נוסייד ללא כל הסתייגות, היה ברור לכול שהאמנה באה למנוע שואה מסוג זאת שאירעה לעם היהודי. החלטת בית הדין בתביעה זאת שינתה מיסודה, כפי שהודה גם השופט ברק, את משמעות המושג "ג'נוסייד", כאשר אפילו מלחמת מגן על קיומה של המדינה כנגד אויב אכזר וחסר מעצורים, המודיע במפורש הן בצ'רטר שלו והן באמירות ברורות של מנהיגיו, על כוונתו לבצע ג'נוסייד בתושבי ישראל, וגם פועל למימוש כוונותיו, יכולה להיחשב על פניה כג'נוסייד. השינוי הדרמטי לגבי התפיסה של מושג הג'נוסייד נלמד לא רק מהחלטת בית הדין אלא גם מהתנהגותה של דרום אפריקה שהפכה אותו ממושג ערכי ממדרגה ראשונה למושג פוליטי. החלטת בית הדין הביאה לכך שהמושג ג'נוסייד קיבל משמעות אחרת לחלוטין ממה שהיה מקובל ב-1949. גם השימוש שנעשה בידי בית הדין בסעיף IX לאמנה הופך אותה לאמנה פוליטית. מי באותן השנים בהן ישראל התקשרה באמנה היה מעלה על דעתו שהעם היהודי יואשם ברצח עם? וזאת בגין ביצוע פעולה צבאית נגד מבצעי רצח עם. אדרבה, על ידי יציאה למלחמה נגד חמאס, ישראל מבצעת את האמנה שמחייבת לפעול כדי למנוע ג'נוסייד. לנוכח החלטת בית הדין, על אף שישראל חוזרת ומצהירה במפורש כי היא רואה עצמה מחויבת להוראות האמנה כפי שזאת נעשתה בעת שישראל התקשרה בה, והיא לעולם לא תבצע ג'נוסייד, בית הדין לא הותיר לישראל ברירה אלא לצאת מהאמנה. ליתר ביטחון, יהיה על ישראל לחזור ולהודיע על נטישת האמנה בעוד שנה, כדי להבטיח את נקודת היציאה לכל המאוחר ביום 11 בינואר
• גם אם בית הדין לא יכבד את החלטתה של ישראל בהקשר של התיק הנוכחי, צעד זה חיוני וגם יש בו מסר ברור לבית הדין שנטל לעצמו בענייננו סמכויות שמעולם לא היו לו.
• בהמשך יהיה על ישראל לבחון כל אחת מהאמנות בהן התקשרה ולראות אם יש בה סעיף הסמכה לבית הדין, ואז להודיע על נסיגתה של ישראל מסעיפי ההסמכה של אותן אמנות או הוספת הסתייגות ישראלית לאמנה שמבטלת את הסכמתה להסמכה. כאשר הנסיגות או ההסתייגויות ייכנסו לתוקף, לא תהיה לבית הדין סמכות באף תיק נגד ישראל (אם כי בית הדין עדיין יוכל להוציא חוות דעת מייעצות נגד ישראל כמו שהוא מתכוון לעשות מאוחר יותר השנה).

ב. לעניין ההליך המתנהל כעת בבית הדין בהאג

כפי שישראל נוכחה לדעת (שוב, כמפורט להלן), בית הדין בהאג הוא, כמו ארגון האו"ם כולו, מוסד פוליטי, אשר השופטים היושבים בו ברובם באים ממדינות שאינן מכבדות זכויות אדם בעצמן, וגם אלה שבאים מדמוקרטיות מערביות מוכנים להפוך את ישראל לשעיר לעזאזל. החלטת השופטת ג'וליה סבוטינדה מאוגנדה, המבוססת היטב בדין הבינלאומי, בתקדימי בית הדין עצמו וגם משקפת בהירות מוסרית, הציבה מראה בפני כל השופטים האחרים. אלא שלא נמצא בהם אפילו אחד שהיה מוכן להתבונן במראה הזאת ובמה שהיא משקפת לו. ההטייה נגד ישראל מקבלת משנה תוקף כעת לאחר שהשופט הלבנוני נהיה נשיא בית הדין עם סמכויות מוגברות.

היטיב לנסח זאת נשיא המדינה יצחק הרצוג:

"עצם הדיון בבית הדין בהאג – בערב יום הזיכרון הבינלאומי לשואה – על האם מדינת ישראל הדמוקרטית, המוסרית, האחראית, שקמה מאפר השואה בתמיכה גורפת של משפחת העמים ומוסדותיה, מבצעת רצח עם – הוא בגדר עלילת דם שמהווה חתירה תחת הערכים אשר על בסיסם בדיוק הוקם בית הדין בהאג".

ואנו נוסיף ונשאל – האם גם במאה ה-21 על היהודים לספק לבית הדין דיווח חודשי על הרכיבים שמהם הם מכינים את המצות לפסח?! בהגשת הדו"ח תהיה הכרה בלגיטימיות של החלטת בית הדין ומשם ואילך תהיה ישראל נתונה לפיקוחו מבלי שתהיה לה נקודת יציאה נוחה, כזאת שיש לה עכשיו.

יוער כי גם בעבר נטשה ישראל את ההליך בעניין גדר ההפרדה, שם נתן בית הדין הבינלאומי חוות דעת מייעצת בניגוד לעמדתה של ישראל כי היה עליו שלא להחיל את סמכותו. יצוין כי על אותה החלטה נמתחה ביקורת חריפה הן בידי תומס בורגנטל, השופט האמריקאי באותו הדיון, שאף סירב לכתוב חוות דעת מיעוט ובמקום זאת כתב הצהרה מנומקת ומבוססת בתקדימי בית הדין עצמו, מדוע לא היה ראוי שבית הדין יחיל את סמכותו, והן באנציקלופדיה למשפט בינלאומי הנערכת בידי מכון מקס פלנק בהיידלברג, שם הוסבר כי ההחלטה עמדה בסתירה לפסיקתו הקודמת של אותו בית הדין עצמו). כך נהגה גם ארצות הברית בתביעה שהגישה נגדה ניקרגואה, כאשר בית הדין הבינלאומי קבע, בניגוד לעמדתה, כי הוא מוסמך לדון בתביעה.

מסקנותינו:

• במצב הנוכחי בו צפוי בית הדין להמשיך להחליט החלטות מוטות נגד ישראל בהעדר הצדקה בדין, עדיף שהמחלוקת בין ישראל לבין בית הדין תתמקד בעניין טכני (חובת דיווח כביכול) ולא בעניין מהותי (טענות של רצח עם או פשעי מלחמה). אין מקום להגשת הדו"ח בעוד 30 יום וגם לא שום דו"ח אחר. בנוסף, אל לישראל לנקוט שום פעולה, דוגמת הפגיעה בחופש הביטוי של אזרחי ישראל כפי שנדרשה ישראל לעשות בהחלטת בית הדין שהדוגמאות שהובאו בה להסתה לג'נוסייד כביכול (האמירות של הנשיא יצחק הרצוג ושל השרים יואב גלנט וישראל כ"ץ) מופרכות מיסודן. על מדינת ישראל לסרב להתייחס לדרישות של בית הדין לפקח על עצמה שמא צה"ל יבצע ג'נוסייד. הכחשת עלילת דם כזו רק מחזקת את הנרטיב של המרצחים המתועבים הפלסטינים ובני בריתם התומכים בטרור פלסטיני כמו ממשל דרום אפריקה. מאותה סיבה אסור למדינת ישראל להתחייב להעמיד לדין מסיתים לג'נוסייד. האמירות עליהן הצביע בית הדין אינן הסתה לג'נוסייד והתחייבות ישראל לאכוף את החוק נגד מסיתים רק תחזק את עלילת הדם.
• חשוב במיוחד שמדינת ישראל תסרב להתייחס לדרישת בית הדין לספק סיוע הומניטארי לרצועת עזה תחת שלטונו של חמאס. בניגוד לנאמר על ידי שישה-עשר שופטי בית הדין (כולל השופט ברק), בדיני המלחמה אין חובה לאפשר סיוע כאשר ידוע שחמאס מסיט אותו לעזרת ארגון הטרור. אם מדינת ישראל מחליטה להעביר סיוע שכזה, היא צריכה לעשות זאת מטעמים שלה, בין שהיא עושה זאת לפנים משורת הדין או על פי הדין הבינלאומי, ולא כדי לבצע את צו בית הדין.
• על ישראל להודיע כי ישראל התנגדה בדין לסמכות בית הדין מאחר שמדובר במלחמה של ישראל בארגון הטרור חמאס ולא במעשי ג'נוסייד שישראל מבצעת כביכול בפלסטינים. לאחר שבית הדין דחה את טענותיה שאמנת הג'נוסייד אינה חלה, אף לא לכאורה, ונטל לעצמו בתביעה זאת סמכות שיפוט שלא כדין, הרי שכל הסעדים עליהם הורה ניתנו בחוסר סמכות. החלטת בית הדין בעניין סעדי ביניים מהווה הפרה בוטה הן של הדין הבינלאומי והן של הצדק.
• בהודעה יצויין כי אין מקום לשתף פעולה עם הפיכת ישראל למצורע בין אומות העולם, הבל שעל מצחו מבקש בית הדין להטביע את אות קין. כמובן מאליו, ישראל תמשיך לקיים את הדין הבינלאומי. אבל לנוכח החלטת בית הדין המבקש, תוך שימוש שלא כדין באיצטלה של אמנת הג'נוסייד, לפקח בלא סמכות על ישראל בלבד במלחמתה בחמאס, אין למדינת ישראל ברירה אלא להמשיך לקיים את הדין הבינלאומי אבל לסרב לדווח לבית הדין.
• אנו מעריכים כי נסיגה ישראלית מההליך לא תעצור אותו, אבל אם ישראל תחרים את הדיונים הבאים, היא תשדר כך באופן ברור כי בעיני ישראל אין שום לגיטימיות להליכים.
• על ישראל למקד את הסברתה בהדגשת העובדה שבית הדין הוכיח את עצמו שוב כגוף פוליטי הפועל נגד הדין הבינלאומי ולכן אין ברירה למדינת ישראל אלא להמשיך להעדיף הן את קיום הדין הבינלאומי והן את זכויות אזרחיה על פני עיוותי הדין של המוסד בהאג.

הערות

^[1] רשימת המדינות שהסתייגו מתחולת סעיף IX ללא הסכמתן המפורשת שצריכה להינתן בכל מקרה פרטני מצויה באתר https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=IV-1&chapter=4&clang=_en#16

^[2] Roberta Rampton, Lesley Wroughton and Stephanie Van Den Berg, “U.S. withdraws from international accords, says U.N. world court 'politicized'” (Reuters, October 3, 2018) https://www.reuters.com/article/idUSKCN1ME0CV/

^[3] Article 62 Fundamental change of circumstances

1. A fundamental change of circumstances which has occurred with regard to those existing at the time of the conclusion of a treaty, and which was not foreseen by the parties, may not be invoked as a ground for terminating or withdrawing from the treaty unless:…

(b) the effect of the change is radically to transform the extent of obligations still to be performed under the treaty.

פרופ' טליה איינהורן היא פרופסור למשפטים, חברה קבועה באקדמיה הבינלאומית למשפט השוואתי.

עו"ד רון סופר עו"ד מורשה לייצג בישראל, בצרפת, בניו יורק ובפני בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג.