רוגלות ודמוקרטיה: המאבק על פרטיות האזרח בישראל

ב-28.8.2023 מינה שר המשפטים יריב לוין, באישור הממשלה, את "וועדת הרוגלות" ("ועדת הבדיקה הממשלתית לבדיקת רכש, מעקב ואיסוף מידע בכלים קיברנטיים אחר אזרחים ונושאי משרה, המוצעים על ידי גורמי האכיפה"). הוועדה, בראשות השופט בדימוס משה דרורי ושחבריה הנוספים הם הסנגורית הציבורית לשעבר עו"ד ענבל רובינשטיין ואיש השב"כ לשעבר שלום בן חנן החלה את ישיבותיה הפומביות במאי 2024. היה לי הכבוד להופיע בפני הוועדה בישיבתה השנייה (12.5.24). הדברים שלהלן מבוססים על ראשי פרקים שהכנתי לקראת ההופעה הזאת.

בינתיים הוקפאה עבודת הוועדה, בין היתר בשל התנגדות היועצת הממשלתית לממשלה בסוגיית סמכותה של הוועדה לעסוק בתיקים שטרם הוכרעו בבית המשפט וביניהם משפט נתניהו. מן הראוי לציין כי החשיפות בעניין משפט נתניהו הן שהעלו את העניין על סדר היום הציבורי כבר בינואר 2022. נציין כי הדו"ח הסופי של צוות בדיקה לעניין השימוש ברוגלות בראשות המשנה ליועץ המשפטי עו"ד עמית מררי, שנמסר לידי היועצת המשפטית לממשלה עו"ד גלי בהרב מיארה ביולי 2022, התברר בינתיים כבלתי אמין לחלוטין.

רקע: ועדת הרוגלות והשלכותיה

עוד נציין כי מפכ"ל המשטרה לעבר רוני אלשיך הכחיש בנחרצות את השימוש בתכנת "פגסוס" באורח שדומה כי אינו נאמן למציאות. נראה אם כן שיש כאלה בין "שומרי הסף" המנסים להסתיר את האמת. מוקדם לקבוע אם ניסיונות ההסתרה של "האמת, כל האמת ואך ורק האמת" יעלו יפה. במאמר זה לא נעסוק בעניין הקונקרטי אלא במשמעות הקשר שבין חקר האמת בנושאים רלוונטיים למהותם של משטרים המתיימרים להיות דמוקרטיים.

מ'1984' ועד ימינו: הפגיעה בפרטיות בעידן הדיגיטלי

ב-1949, כשנה לפני מותו פרסם ג'ורג' אורוול (אריק ארתור בלייר בשמו האמיתי) את הדיסטופיה הנודעת "1984". המדינה המתוארת בספר מאופיינת בפגיעה מוחלטת בפרטיות של נתיניה. הכול חשוף לידיעת "משטרת המחשבות" באמצעות עיינו הפקוחה של "האח הגדול". התנהגות נאותה נסחטת בקלות וכול סטייה ממנה עלולה להסתיים בענישה חמורה. האמצעים העומדים לרשות השלטונות מנוצלים באורח קבע להכוונת מחשבות. הנתינים לומדים ומאמינים בכך ש"השקר הוא אמת והאמת היא שקר".

רוגלה היא תוכנת ריגול המותקנת על מכשירים אלקטרוניים ללא ידיעת המשתמש. לא אגזים אם אומר שתפקידה של "וועדת הרוגלות" היה לקבוע אם אנו חיים בעולם שתיאר אורוול ב"1984":

• האם קיימים אמצעים טכנולוגיים המאפשרים פגיעה כה אנושה בפרטיות?
• האם נעשה שימוש באמצעים כאלה על ידי השלטונות?
• האם שימוש כזה נעשה על ידי מי מהשלטונות ללא הצדקה, ללא סמכות ולמען השגתן של מטרות שנויות במחלוקת?

זוהי משימה קשה אך נעלה. היא נוגעת לזכויות הבסיסיות ביותר של אזרחי המדינה, וליסודות של ערכי הדמוקרטיה ושלטון החוק. מן הראוי היה שעבודת הוועדה תיעשה בקפדנות ואגב חשיפת מלוא העובדות. זאת על מנת שיתברר כי "השקר הוא שקר והאמת היא אמת".

השימוש באמצעי רוגלה, שבו עוסקת הוועדה, פוגע מטבע הדברים בעקרון השמירה על הפרטיות. יתר על כן, ברור שהפגיעה בפרטיות יכולה לפגוע באורח אנוש לא רק בפרטים הנפגעים אלא גם לשנות את מהות המשטר. פגיעה משמעותית בעקרון הפרטיות עלולה להיות כרוכה בהתנהגות עבריינית ובלתי מוסרית כגון הקמת בסיס לסחטנות כלפי אזרחים וישויות אחרות.

תיאור נפוץ של חלק מתוכנות הרוגלה הוא כי יש ביכולתן – במקרי קיצון – לחשוף לא רק את המשתמשים במכשירים שאליהם נעשית החדירה אלא גם את אלה שהיו במגע עם המכשיר המקורי אליו בוצעה החדירה. עוד נטען כי יש בכוחן של תוכנות רוגלה להפעיל את המיקרופונים והמצלמות של מכשירים שנפרצו או של מכשירים שהיו בקשר עם המכשירים הנפרצים באורח המממש את חזיונות האימים של ג'ורג' אורוול. במילים אחרות, יתכן שהמדובר הוא לא רק בכריית מידע (data mining) בלתי מוגבלת אלא גם במעקב אפשרי גורף אחר "כולם" בזמן אמת. משימה מרכזית של הוועדה היא לברר מהן היכולות הטכנולוגיות ומה השימוש שנעשה בהן בפועל.

בה בעת מובן מאליו שפגיעה בפרטיות יכולה להיות מוצדקת אם יש בצידה מטרות ראויות ובכללן התמודדות עם עבריינות, הגנה על ביטחון האזרחים והגנה על ביטחון המדינה. מובן שבהקשר זה עולות גם שאלות של גיבוי בחקיקה, תקינות ההליכים, סבירות ומידתיות. שאלות כאלה אינן פשוטות. יש המטילים ספק באפשרות לברר אותן באורח אובייקטיבי.

בישראל, כבמדינות אחרות, מקובל העיקרון של הגנת הפרטיות ובצידו מוכר הצורך לפגוע בעיקרון זה בנסיבות מסוימות על ידי מי שהוסמך לכך. עניין זה הוסדר בחקיקה ראשית, בחקיקת משנה ובפסיקה. גם במקרים שבהם ניתן אישור לפגיעה בפרטיות, מן הראוי לבחון אם המוסמך להתיר את הפגיעה לא הוטעה על ידי מבקשי ההיתר ואם לא בוצעו עבירות אחרות שעניינן חורג משאלת הפגיעה בפרטיות כשלעצמה.

הזכות לפרטיות: מבט היסטורי ומשפטי

השאלות הנוגעות לפגיעה בפרטיות אינן חדשות. ציון דרך קריטי לטיפול החוקתי בהן מצוי בתיקון הרביעי לחוקת ארה"ב (1791). ראוי להדגיש כי עניינה העיקרי של "מגילת הזכויות" הכוללת את עשרת התיקונים הראשונים לחוקה הוא במעמד האזרחים מול השלטונות ולא בזכויות אחרות. וכך קובע התיקון הרביעי:

זכותם של בני אדם להיות מוגנים, בגופם, בביתם, במסמכיהם ובחפציהם, מפני חיפושים ותפיסות בלתי סבירים, לא תיפגע, ואף צו לא יינתן, מבלי עילה סבירה, הנתמכת בשבועה או בהצהרה, והמתארת במדויק את המקום בו יתבצע החיפוש, והאנשים או הדברים האמורים להיתפס.

העובדה שסעיף השמירה על הפרטיות במגילת הזכויות עוסק באותה נשימה גם בהגנה מפני מעצר בלתי חוקי מחזקת כמובן את החשיבות שהעניקו אבות האומה האמריקאית לזכות לפרטיות. יש הטוענים כי המקום המרכזי שניתן לנושא נבע בין היתר מכך שהפגיעה בזכות על ידי השלטונות הבריטיים בטרם העצמאות נעשתה ביד קלה הרבה יותר במושבות מאשר בבריטניה עצמה. הגדרת המקרים בהם ניתן להפר את הזכות אינה קלה והמנסחים נאלצו להשתמש במונחים הלא-החלטיים unreasonable ו-probable cause. עם זאת הודגש הצורך בשבועה או בהצהרה לצורך פגיעה בעיקרון הפרטיות וכן ההכרח לציין באורח ספציפי את נשואי הפגיעה ואת מקום הפגיעה בפרטיות. זאת ועוד, הפירוט של נסיבות ההגנה על הפרטיות ואפשרות הפגיעה בה פותחה במהלך השנים הן בחקיקה ראשית, הן בחקיקת משנה והן בפסיקה במישור הפדראלי ובמדינות השונות של ארה"ב.

כאן המקום לציין כי יש הטוענים כי אף אחת מהמגבלות הללו לא התקיימה בישראל כאשר נעשה בה שימוש ברוגלות. מחד גיסא, הוכחש כפי שכבר הזכרנו, על ידי נושאי תפקידים בעבר ובהווה עצם השימוש ברוגלות; מאידך גיסא, נטען כי נעשה בהן שימוש מסיבי הן ללא קבלת צווים והן על סמך שימוש בצווים שאינם רלוונטיים. לא פעם דומה היה שגרסאות שנתנו על ידי אותו מקור סותרות לכאורה זו את זו. יתר על כן, מן המפורסמות הוא שהחקיקה הישראלית דוגמת סעיפים 2 ו2א בחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 לא מתייחסת כלל לעניין הפגיעה בפרטיות באמצעות רוגלות. גם חוק האזנות סתר, תשל"ט-1979 אינו מתייחס לנושא. עם זאת הוא מתיר לגורמי אכיפת החוק בתנאים מסוימים להאזין ולהשתמש בהאזנות שלא בוצעו כדין.

בעקבות מתקפת הטרור של ה-11.9.2001 העביר רוב מכריע של שני בתי הקונגרס של ארה"ב, בעקבות יוזמה של הנשיא בוש, את "חוק הפטריוט" ("Patriot Act" — Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA PATRIOT) Act of 2001). חוק זה הגביל את הזכות לפרטיות באופן ניכר והתייחס בין היתר לנתונים דיגיטליים. למפנה זה יש כמובן רלוונטיות ישירה לישראל בשל התייחסותו לסתירה בין הפגיעה בפרטיות (ובזכויות אדם אחרות) לבין צרכי הביטחון (ר' למשל חוק שירות הביטחון הכללי, תשס"ב-2002 וההצעות לתיקונו משנת 2023). על כל פנים, הוראות רבות של חוק הפטריוט הוגבלו בזמן (לתקופה של ארבע שנים). מאז התקבל, עבר חוק הפטריוט כמה שינויים וכמה הארכות. השינוי האחרון שתקפותו פגה בינתיים היה על ידי USA Freedom Act משנת 2015.

התפתחות משפטית הנוגעת ישירות לעניינינו ארעה בשנת 2014 כאשר בית המשפט העליון של ארה"ב, בהחלטה שניתנה פה אחד, החיל את התיקון הרביעי של החוקה על חומרים דיגיטליים המצויים בטלפונים סלולאריים השייכים לעצורים ושנתפסו בעת המעצר (Riley v. California, 2014). החלטה זו ביטלה פסיקות בערכאות נמוכות יותר, ותוארה כמפנה מרחיב משמעותי של הזכות לפרטיות ושל התיקון הרביעי לחוקת ארה"ב.

הפגיעה בפרטיות ובחירות הפרט המתוארות בתיקון הרביעי הן מוחשיות ומאיימות הרבה יותר מהפגיעה בזכויות כגון שוויון, חירות וכבוד שמהותן נתונה לפרשנות. אין תמה שכמה מן הזכויות שהיו נר לרגלי אבות האומה האמריקנית אינן מוזכרות כלל במגילת הזכויות. עם זאת טרח התיקון התשיעי לחוקה להבהיר שאין בהעדר ההתייחסות הזאת כדי לבטלן.

על פי טענות נפוצות, שיש לבודקן, תשומת הלב האמריקנית לשאלות הפגיעה בפרטיות לא התקיימה בישראל הן במישור הנורמטיבי והן במישור המעשי. יש הגורסים כי גם כשהחדרת תוכנות רוגלה נעשה בחסות של צו משפטי, השופטים שהוציאו את הצווים עשו זאת ללא גיבוי חוקי ולאחר שהוטעו על ידי מבקשי הצו. הבעיה לובשת פן פוגעני עוד יותר אם הופרה הפרטיות אף ללא צו משפטי.

מכל האמור לעיל עולה הצורך להתייחס למסגרות החוקיות בעבר, בהווה ובעתיד. כמו כן מתבקשת התייחסות לתגובות הבעייתיות של גורמי אכיפת החוק מרגע שעלה הנושא. מטבע הדברים לספקות בדבר חוקיות הפעולות ולהתחמקות לכאורה מדיווחי אמת כשעלו טענות בעניין זה יש השלכה על מאפייני יסוד של הדמוקרטיה בישראל.

פרטיות ודמוקרטיה: הקשר ההדוק

קיים קשר ברור בין הפגיעה בפרטיות לבין הפגיעה באופייה הדמוקרטי של המדינה. הקשר הזה מתקיים בכל מקרה — תהיינה ההגדרות הנורמטיביות והאופרטיביות של המונחים "דמוקרטיה" ו"פגיעה בפרטיות" כאשר תהיינה.

הגדרה מקסימליסטית של דמוקרטיה יכולה להתבסס על המשפט המסכם של נאום גטיסבורג של הנשיא לינקולן. המשטר הוא "של העם, על ידי העם ולמען העם". לשון אחר: הריבונות נתונה בידי אזרחי המדינה, היא ממומשת באמצעות בחירות (הוגנות) והמשטר אמור להגן על זכויות האזרח (וזכויות האדם). אם נקבל הגדרה זו כמחייבת הרי שהוכחת הקשר בין דמוקרטיה לבין השמירה על הפרטיות היא בגדר טאוטולוגיה (אמירה שחוזרת על עצמה ונכונה מעצם הגדרתה), שהרי זכויות האדם ובכללן הזכות לפרטיות הינן תנאי הכלול בהגדרה הרחבה של הדמוקרטיה.

הגדרה מינימליסטית של דמוקרטיה בדומה לזו של שומפטר בספרו "קפיטליזם, סוציאליזם ודמוקרטיה" (1947) שמה את הדגש על קיומן של בחירות תחרותיות והוגנות. כל המחקרים האמפיריים על הקשר בין זכויות פוליטיות ובין זכויות וחירויות אזרחיות מצביעות על מתאם גבוה ביותר בין השניים. כך למשל הממצאים של ארגון Freedom House במשך חמישים השנים האחרונות. בממצאיו האחרונים בדק הארגון 195 מדינות ו-15 ישויות שאין להן מעמד של מדינה.

לצורך המחקר "Why Democracies Collapse" על הגורמים לקריסת דמוקרטיות (דיסקין, דיסקין וחזן, 2005) הוכן מאגר נתונים שהשווה מאפיינים של 30 דמוקרטיות יציבות ל-32 דמוקרטיות שקרסו. העיון בנתוני המאגר מוכיח שהדמוקרטיה במדינות שבהן החדירה של השלטונות לפרטיות רבה יותר חשופה יותר לסכנת קריסה.

בספרם המפורסם על דיקטטורות טוטליטריות ("Totalitarian Dictatorship and Autocracy", 1956) מדגישים פרידריך ובז'ז'ינסקי כי הטרור כלפי האזרחים הוא מאפיין בולט של המשטרים הללו. הטרור הזה מבוסס כמעט תמיד על חדירה אנושה לרשות הפרט המבוצעת על ידי משטרות חשאיות ידועות לשמצה. מן הראוי להדגיש שפרידריך ובז'ז'ינסיקי התייחסו בספרם לנוראים שבמשטרים ובכללם לנאציזם ההיטלראי ולקומוניזם הסטליניסטי. אין ספק שהמחברים הכירו את "1984" של ג'ורג' אורוול והתייחסו לתופעות שתיאר באורח אקדמי-אנליטי.

המסקנה העולה מכול הדברים הללו היא שלחקירה מלאה של השימוש ברוגלות במדינת ישראל יש חשיבות עליונה באשר לעתידה של ישראל כמדינה דמוקרטית.

אבי דיסקין הוא פרופסור (אמריטוס) באוניברסיטה העברית ועמית בפורום קהלת