שופט לא יכול לעמוד בראש ועדת חקירה

אחד הנושאים שהסעירו את הציבור ואת האולפנים מאז נודע כישלון צה"ל למנוע את הטבח בישובי העוטף, ואשר נשיא המדינה הציף בימים האחרונים, קשור לשאלה, מתי ואיך יחקר המחדל של ה-7 אוקטובר. לדעת היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד גלי בהרב מיארה, שהגיבה על עתירה לבג"ץ, שהגישו משפחות שכולות וקרובי חטופים בנושא, הדרך החוקית האחת והיחידה לחקירת המחדל, היא באמצעות ועדת חקירה ממלכתית. כזו שבראשה יעמוד שופט בית המשפט העליון, מכהן או בדימוס, אשר יבחר אישית את חבריה, אחר שיתמנה על ידי נשיא בית המשפט העליון. כל אפשרות אחרת תוביל לטענתה: "…ליצירת מנגנון חדש, שעלול להיתפס ככזה, שנועד להבטיח תנאים אופטימליים לנבדקים…" אין לדעת מה יפסקו העליונים בנושא כיום, ועד כמה עשויים גם הם כמוה, לחשוש משיבוש הליכי החקירה של האסון הכבד. אבל ודאי הדבר, ששעמדתה החד-משמעית של עו"ד מיארה בנושא, מעוררת קצת תמיהה. לבטח לנוכח התקדימים שקבעו קודמיה. כך למשל מני מזוז, שכיהן כיועמ"ש בין השנים 2004-2010, לא מצא כל פסול בהחלטת רוה"מ אולמרט ב-17 ספט' 2006, להקים ועדה ממשלתית, שתחקור את כשלי מלחמת לבנון השניה. וכאשר תנועת 'אומץ', עתרה לבג"ץ, ודרשה ממנו לכפות עליו לשנות את החלטתו, ולהקים ועדת חקירה ממלכתית, בחר מזוז שלא לתמוך בעתירה. ראוי להזכיר באותו הקשר, כי העליון בהרכב מורחב של 7 שופטים, החליט בפסק דין הנפרס על פני 111 עמודים, לדחות את העתירה, בטיעון שההחלטה על הקמת ועדת חקירה ממשלתית ולא ממלכתית, אינה בלתי סבירה, במידה כזו, שהיא עלולה לגרום לציבור לאבד את האמון במסקנותיה. וכאשר תנועת 'אומץ' תבעה מבג"ץ לקיים דיון נוסף בנושא, דחה אותה העליון על הסף.

מוועדה ממשלתית לוועדה ממלכתית: הוויכוח על אופי החקירה

צודקים אלו הטוענים כי אין להשוות את מחדלי מלחמת לבנון השניה, לאלו של 'חרבות ברזל'. יתר על כן, כאשר משווים בין הסמכויות הנרחבות המוענקות לועדת חקירה ממלכתית לאלו הממשלתית, ברור שועדה כזו מתאימה יותר לבדיקת המחדל הקולוסלי הקשור לאסון ה-7 לאוקטובר. אלא שכאן מתעוררת השאלה, עד כמה ועדה בעלת אופי משפטי, הלוקה במונוליטיות שיפוטית, ואשר בה המבקרים והמבוקרים, מגיעים מאותם מעגלים מקצועיים ואישים, יכולה למלא את יעודה בנאמנות ולהגיע לחקר האמת. מקטרגיו של בית המשפט העליון, לא כל שכן חסידיו הרבים, אינם יכולים להכחיש את מרכזיותו בכל תו ותו מחיינו הציבוריים, מאז שנשיאו המיתולוגי אהרון ברק השלים את מה שהוא כינה 'המהפכה המשפטית'. אשר שמה לה למטרה לא להשאיר כדבריו: "…תחום שהוא לא שפיט…" כזה שיאפשר לרשות המבצעת לעשות במדינה כרצונה, כטענתו. משכך אך טבעי הוא, שגם הפסיקות המשפטיות לאורך השנים, שהשפיעו על חופש הפעולה המדיני והצבאי בלחימה בטרור, יעמדו לנגד עיני חברי הועדה, שידונו בסיבות למחדל. הציפיה לכך עולה בקנה אחד הן עם עקרונות הצדק הטבעי, הן עם קביעתו האלמותית של הפרופ' ברק עצמו 'הכל שפיט'. על מנת להבהיר כי הטיעון דלעיל אינו נגזר מפוזיציה, אלא מעוגן בעובדות כדאי להעלות באוב כמה מהשקפותיו של ברק עצמו בנוגע למרכזיות בית המשפט העליון בנושא הנדון, כדלקמן:

"…משיכת יד שיפוטית מענייני ביטחון, משמעותה מניעת איזון ראוי בין ביטחון לזכויות אדם. שכן זאת יש לזכור… שלטון החוק – הוא ביטחון, טוהר הנשק – הוא ביטחון; חוקיות הפקודות – היא ביטחון; שוויון בהקרבה – הוא ביטחון; זכויות אדם – הן הביטחון..." (אהרון ברק, הפרקליט מא', חוברות א-ב)

ובמקום אחר "…המפקד הצבאי הוא המומחה לביטחון – בית המשפט הוא המומחה למידתיותם ולסבירותם של אמצעי הביטחון..." (ברק, זכויות אדם וביטחון לאומי, משפטים ל"ח 1 תשס"ע) ובנוסף על כך "…שיקולי ביטחון אינם מילת קסם, על בית המשפט…להשתכנע כי אכן שיקולי ביטחון עומדים ביסוד הפעילות נגד הטרור ולא שיקולים אחרים; להשתכנע שבמסגרת אמצעי הביטחון ננקטו האמצעים הפוגעים במידה פחותה בזכויות האדם…" (ברק, שם, שם) ההתפעלות של ברק מכך, שביסוד הביטחון הלאומי של מדינת ישראל עומדים בעיקר זכויות אדם, הובילה את חברו השופט חשין להתריס נגדו, אחר שפרש מכס השיפוט, כי ברק מוכן שיתפוצצו 50-30 אנשים, אבל שיהיו זכויות אדם (יובל יעוז, הארץ 24.5.2006).

המהפכה המשפטית ושינוי תפיסת האיזון בין ביטחון לזכויות אדם

הפרופ' דניאל פרידמן, רון שפירא מנחם מאוטנר ואחרים, טוענים כי ביה"מש העליון שינה את מעורבותו בנושאי ביטחון מקצה לקצה בעקבות המהפכה המשפטית בדור האחרון. מה שהתבטא בכך, שהעליונים לקחו על דעת עצמם, את הסמכות לבחון את סבירות ההחלטות הבטחוניות של הממשלה ושל כוחות הביטחון, על מנת לאזן בין האינטרס הבטחוני של מדינת ישראל – לאינטרסים אחרים, ומעל כולם אלו הקשורים 'זכויות האדם'. בין היתר אלה של הפלסטינאים המתגוררים בשטחי יהודה ושומרון, ובאזורי מלחמה כמו הרצועה. כל זה נבע מהקונספציה, שגם העליון נשבה בה, לפיה חתימת חוזי השלום בין מדינת ישראל לאויבותיה סילקה את האיום הקיומי מעל מדינת ישראל, וצימצמה את האתגר הבטחוני להתמודדות עם ארגוני טרור, ועם אסטרטגית לחימה פסיכולוגית במהותה. שנועדה לגרות את מערכת הביטחון להגיב על מעשי הטרור המזויעים באלימות חסרת פרופורציה. שתתבטא בהגבלת חופש הביטוי, התנועה, המחאה, ויתר חירויות הפרט, ותערער את יסודות הדמוקרטיה הישראלית. על מנת להבטיח שהטרור לא ישיג את מטרתו, ושביטחון המדינה, לא יכריע ערכים נשגבים ממנו כמו כבוד האדם למשל, הגיע העליון למסקנה, שהוא חייב להגביל את מערכת הביטחון במלחמתה בטרור.

חשוב להדגיש, כל זה לא נבע מזדון חלילה, או טפשות, אלא מאותה קונספציה, שבה החזיקו כל מערכות הכח בישראל ולפיה צריך ללמוד לחיות עם טרור. משום שהוא אינו מהווה סכנה קיומית מחד גיסא – ולא ניתן לעקור אותו מן השורש באמצעים צבאיים מאידך גיסא. מכאן התבקש לרסן את מאמצים החותרים לחיסול הטרור, על מנת שלא יגרמו סתם נזק. בהינתן הלקונות במשפט הבינלאומי בנוגע למלחמה בטרור, ועיסוקו האינטנסיבי בנושא, הפך בית המשפט העליון בישראל, לגורו עולמי, בכל הנוגע לאיזון בין זכויות אדם – בכללן של אוכלוסיה התומכת בטרור ומעניקה לה מגן – לאינטרסים של מדינה הנאבקת בהללו. אלא שהחידושים שחידש, ואשר עוררו התפעלות בקהילת המשפטנים במערב, סיכנו את חיילי צה"ל, והכבידו על יכולתם להביס את טבעת הטרור המקיפה את מדינת ישראל. התקדימים שהגבילו חישוף שטח, הרס מבנים ומנהרות בשנת 2004 (בג"ץ 9593/04) מהם נשקפה סכנה לכוחותינו בעיר רפיח, למינימום ההכרחי, על מנת לצמצם את הפגיעה האפשרית באוכלוסייה העזתית. האיסורים (בג"ץ 3799/02) על 'נוהל שכן' שנה לאחר מכן. בג"ץ (769/02) שקבע בשנת 2006 כללים בנוגע למדיניות 'הסיכול הממוקד', ופסקי דין רבים אחרים, כבלו את ידיו ורגליו של צה"ל במלחמתו הקשה בטרור.

מהלכה למעשה: כיצד השפיעו פסיקות בג"ץ על הלחימה בטרור

המצב הלך והחמיר בהמשך, כאשר חמאס תפס את השלטון ברצועה. ההזדמנות לקבוע מסמרות בשאלה, מה צריך להיות טיב ההגבלות שמטילה ישראל על סיוע הומניטרי, שאותו היא צריכה להעניק לישות הנמצאת עימנו במלחמה, נקרתה לנשיאה דורית בייניש בנובמבר 2007. כאשר בחרה לדון בעתירה לבג"ץ, שדרשה למנוע את צימצום אספקת הדלק לרצועה ולהבטיח שבתי החולים הפועלים בה, לא ישארו ללא אספקת חשמל. מכאן ואילך נפרץ הסכר וכמעט כל מבצע צבאי לווה בעתירות לבג"ץ, שחייב את קציני צה"ל להופיע ולהגיש תצהירים שיבהירו כל נקודה לשביעות רצונם של השופטים. במבצע 'עופרת יצוקה' למשל נדרשו קצינים להתיצב בפני בג"ץ במהלך הלחימה, להסביר את פעולותיהם ולספר מה הם עושים כדי להגן על האוכלוסייה האזרחית שהטרורטיסים פועלים מתוכה. כך אירע גם במבצעי 'עמוד ענן', 'צוק איתן' ושומר חומות' ואחרים. חשוב להבהיר כאן ענין עקרוני, את המסגרת החוקית של מותר ואסור במלחמה קובעת הרשות המחוקקת. תפקידו של בית משפט הוא לפקח על יישום החוקים. אין זה מתפקידו לקבוע מתי מותר או אסור להכניס סיוע הומניטרי לשטח אויב, לפוצץ בתי מחבלים או לבצע סיכולים ממוקדים, לא כל שכן להורות כיצד עליהן להתבצע. ומשעה שהחליט לעשות זאת, עליו לתת על כך דין וחשבון, כמו כל סמכות שלטונית.

ראויה לציון במיוחד הפגיעה הדרמטית באפקטיביות הלחימה וההרתעה של צה"ל, שחולל דוח ועדת שופטת ביהמ"ש העליון לשעבר טובה שטרסברג כהן באפריל 2011. בעקבות עתירה לבג"ץ, בנוגע לסיכול הממוקד של מפקד חמאס, סאלח שחאדה. במהלכו נהרגו גם אישתו, ביתו ואחד עשר משכניו. הועדה קבעה כי הכשלים המודיעיניים, שהובילו לפגיעה 'בלתי מידתית' בחפים מפשע, יכולים להסביר אבל לא להצדיק את המעשה. והבהירה למקבלי ההחלטות בכל הדרגים המבצעיים, כי הם עלולים להיות מואשמים בעבירה פלילית של פגיעה בחפים מפשע, ולהכנס לכלא, אם לא ישמרו מלפגוע בחפים מפשע. מה שחייב מכאן ואילך לאייש כל תא תקיפה בעו"ד שיאשרו את התקיפה ובתילי תילים של אישורים וכיסויי תחת, שהכבידו על מהלכים חיוניים שמערכת הביטחון ביקשה לנקוט כדי להתגונן מפני טרור.

בין כוונות טובות לתוצאות הרות גורל: השלכות התערבות בג"ץ

אם העליון בהשראת ניצול השואה אהרון ברק, ביקש להפוך את העולם טוב יותר, ואת צה"ל לצבא המוסרי ביותר בעולם, כשהקדים זכויות אדם – לחיי אדם, הפרקליטות הצבאית בימיו של אביחי מנדלבליט, התאמצה להרחיב את מרחב הלגיטימציה, ולאפשר לצה"ל לנהל את המלחמה בטרור בלי להתקל בהתנגדות מצד בג"ץ בארץ, ולחצים מחו"ל. הרפורמה המקיפה שהוביל מנדלבליט כפצ"ר, שהפכה לבסיס עבודת הדוקטורט שלו במשפטים, החמירה לאין שיעור את כללי המותר ואסור הקיימים במשפט הבינלאומי. ואילצה את צה"ל להשקיע מאות מיליארדים במערכות מודיעין, פו"ש וחימוש מדויק, שיאפשרו לו לפגוע בפעילי טרור ולהמנע מהרג בלתי מעורבים בלחימה, מתוך הערכה שמדובר במדיניות המשלבת ערכי מוסר ואינטרסים, שהתעלמות מהם עלולה להעמיד בצל כל הישג צבאי. צבאות הטרור העריכו בצדק שמדובר בנקודת תורפה, התחפרו עמוק יותר בקרב האוכלוסיה, ניפחו לאין שיעור את מספר הנפגעים, ביימו סרטי זוועה, מתוך כוונה להציג את ישראל כמבצעת פשעי מלחמה, כחלק מאיסט' אותה הציג בתוניס חאלד משעל בספט' 2014.

מעבר לשדה הקרב: השפעת פסיקות בג"ץ על מעמד המשרתים

מעורבות העליון בתחומי צבא וביטחון והחלפת תפיסת עולם המתבססת על צדק וביטחון – בזו החותרת לשוויון מבני ואיזון ייצוגי של מיעוטים, הובילה משנת 1996 ואילך לכך, שמדינת ישראל חדלה לתעדף את אלו מבניה הממלאים את חובתם להגן עליה. בגצ"ים כמו 6427/95, 4191/97, 6698/95 ואחרים ביטלו פריבילגיות שהעניקה מדינת ישראל מאז הקמתה ליוצאי צבא ומשרתי מילואים, שהיו מוכנים לשאת בנטל ולסכן את חייהם. מכאן ואילך נקבע הכלל ולפיו אפליית משרתים בקבלה לעבודה במוסדות ממשלתים, בהקצאת קרקעות, בהנחות ארנונה, קבלה לחוגים מבוקשים באקדמיה, ואפילו במיזמים של 'מחיר למשתכן' מהווה אפליה פסולה הפוגעת בעקרון השיויון. בדרכו שלו יצר בית המשפט העליון אווירה, שעירערה את מעמדו המקודש של צה"ל בחברה הישראלית, הובילה לירידה במוטיבציה לשירות בכלל ובקרב אנשי המילואים בפרט. בדגש על אלו שתפסו אותו בתור סנהדרין, המתווה את הראוי ושאינו ראוי לעשותו בחברה דמוקרטית. האם היתה לכל זה השפעה על הביטחון הלאומי ועל השאלה כיצד הגענו ל-7 לאוקטובר ? אין לדעת, אבל ברור שהענין צריך להבדק.

לקחים מהעבר, מבט לעתיד: המודל האמריקאי כאלטרנטיבה

ולסיכום: אחת הטענות השגורות בפי אנשי ליכוד, היא שיש להתנגד להקמת ועדה ממלכתית משום שחבריה ומעל כולם יו"ר הועדה שופט העליון, עלולים להתנקם באנשי הימין, על רקע הרפורמה המשפטית. גם אם הם טועים, אי אפשר להכחיש, שלא מתקבל על הדעת, ששופטים מכהנים ובדימוס, ידרשו לברר באיזו מידה, אם בכלל, פסיקותיהם העקרוניות בנושאי צבא וביטחון לאורך השנים תרמו במישרין או בעקיפין למחדל. היה זה ברק עצמו (נבו, זכויות אדם וביטחון לאומי) שטען כי: "… החשש כי פסק־דיננו ימנע התמודדות ראויה עם מחבלים וטרוריסטים מטריד אותנו. אך אנו שופטים. דורשים אנו מזולתנו לפעול על פי הדין. זו גם הדרישה שאנו מעמידים לעצמנו. כשאנו יושבים לדין גם אנו עומדים לדין…" את התשובה לשאלה, מי אם כן יוכל לשבת בדין, ניתן למצוא ב-(National Commission on Terrorist Attacks) ועדה הדו-מפלגתית שהקים הקונגרס לחקר מחדל ה- 11 בספטמבר. שכיהנו בה חמישה דמוקרטים וחמישה רפובליקאים, ואשר בראשה עמד מושל ניו-ג'רזי תומאס קין. שהצליחה תוך פרק זמן של קצת יותר משנה לעלות על הגורמים למחדל, ואשר פירסמה מסמך עב כרס שזכה לאמון הציבור האמריקאי. שווה אולי להעתיק מהם… ככלות הכל הם מבינים לא פחות מאיתנו מה היא דמוקרטיה.

אל"מ (מיל') משה (בנדה) בן דוד הוא ד"ר להיסטוריה ופילוסופיה של הרעיונות, איש הייטק וסמנכ"ל לשעבר בחברת אמדוקס. מילא מגוון תפקידי פיקוד ומטה במערך החי"ר, ומייסד פו"ם 'אפק' להכשרה בינזרועית בצה"ל.