בלי הגבלות חוקתיות ברורות ובלי הסדרת סמכויות בג"צ, השלטון בישראל ישאר שרירותי
"אנחנו נבחרי ציבור, אנחנו יכולים לשנות את המשטר אם נרצה" – כך אמר השר שלמה קרעי בדיון בוועדת השרים לחקיקה על הצעת החוק להפרטת תאגיד השידור הציבורי (הצעה לגיטימית כשלעצמה). במשטר הנוכחי של מדינת ישראל, הטענה נכונה – טכנית. היא גם מצביעה על סיבה מרכזית לכך שהמשטר הנוכחי בישראל אינו ראוי.
כדי להבין את הבעיה עלינו לעמוד על אתגר ידוע של משטרים דמוקרטיים: הצורך ליצור משטר המבוסס על הצבעת הרוב אך חסין מפני האיום של שרירותיות. השיטה הדמוקרטית כשלעצמה אינה ערובה בפני שרירותיות. רוב יכול לנהוג בצורה רודנית, כפי שנהגה האסיפה הלאומית הצרפתית ב-1791 או כנסת ישראל (נכון, באופן פחות קיצוני) ב-2005. רוב יכול להעלות רודן לשלטון, כפי שעשו הרוסים ב-2003 או הצרפתים ב-1848. ייתכן ואחר כך חברי אותו הרוב עצמם יצטערו על כך, אבל אז יהיה מאוחר מדי.
ג'יימס מדיסון, המחבר העיקרי של חוקת ארה"ב, סיכם את הסכנה בחיבור מפורסם: "כשלסיעה יש רוב, שיטת משטר המבוססת על הציבור הרחב מאפשר לאותה סיעה להקריב הן את טובת הכלל והן את זכויותיהם של אזרחים אחרים לטובת היצרים או האינטרסים [של אותו רוב]" (פדרליסט מס' 10). הפתרון האמריקני לבעיה זאת – שמדיסון במקור לא תמך בו אך הוכח עם השנים כחכמה יותר מהעדפותיו, הוא לכלול בחוקה כתובה מגילת זכויות. המגילה היא הצהרה על עקרונות שאסור לשלטון להפר אותם בבואו להפעיל סמכות. הרוח של מגילת הזכויות עולה מהמילים הראשונות של התיקון הראשון לחוקה, הקובעת כי "הקונגרס לא יחוקק שום חוק" בנוגע לזכויות יסוד – חופש הדת, הביטוי, העיתונות, המחאה. ישנם דברים שאסור לרוב או לנציגיו לעשות. בית-המשפט אוכף את הזכויות, ועקרונית אין לו הסמכות לבחור מתי לאכוף אותם או איזה מהם לאכוף. לא בית-המשפט ולא רוב בבית המחוקקים יכולים לשנות את הזכויות המעוגנות בחוקה. רק רוב גדול ומיוחס, המוצא את ביטויו במספר גדול של מעשי חקיקה של גופים נבחרים, רשאים להוסיף או לגרוע מסעיפי החוקה – כגון הוספת התיקון ה-13 לחוקה שקבע כי "עבדות או שיעבוד נגד רצונו של אדם לא יתקיימו בארה"ב."
מצד שני, השיטה האמריקנית מכירה בתחום רחב מאוד שאינו מעוגן בחוקה ככפוף לסמכות הרוב. הנשיא לינקולן, שנבחר במקור למועמד המפלגה הרפובליקנית וכן לנשיאות על סמך הצהרתו שאין לממשלה הפדרלית הסמכות להתערב בעבדות באותן מדינות בהן היא חוקית (בניגוד לשטחים במערב שנחשבו ככפופות לממשלה הפדרלית), סיכם את האיזון בין עקרונות הזכויות המעוגנות וסמכות שלטון הרוב (נאום ההשבעה הראשון, 04.03.1861):
הכל מודים שהם מרוצים מהאיחוד [הפדרלי], בתנאי שהזכויות החוקתיות שבה נשמרים … תחשבו, אם תוכלו, על אפילו מקרה אחד בו סעיף מפורש של החוקה הופר … אין זה המקרה שלנו. כל הזכויות הנחוצות של קבוצות מיעוט ושל יחידים מובטחים באופן כל כך ברור בחוקה … שחילוקי דעות לגביהן מעולם אינן עולות בינינו.
אך חקיקת יסוד אינה יכולה לכלול סעיף המסדיר בפירוש כל שאלה העלולה לעלות בניהול שוטף. כל המחלוקות החוקתיות שלנו עולות משאלות מסוג זה, ובעקבותיהן אנחנו מתחלקים לרוב ולמיעוט. אם המיעוט, במקרה כזה, יפרוש במקום להשלים, הם יוצרים תקדים שבהמשך יפלג ויחריב אף אותם … רוב המרוסן על ידי בלמים ומגבלות חוקתיים, המשתנה תדיר לאור שינויים בדעות ותחושות הציבור, הוא הריבון האמיתי היחידי של עם חופשי … אחדות דעים הוא בלתי אפשרי; שלטון המיעוט, כמצב קבוע, אינו בא בחשבון; כך שאם דוחים את עיקרון שלטון הרוב, החלופות שנותרו הן אנרכיה או רודנות.
דור מייסדי המדינה הבינו היטב את סוגיית העיגון החוקתי של זכויות. זאת הסיבה העיקרית שבן-גוריון וחבריו התנגדו לחקיקת חוקה. המסורת הפוליטית שהמדינה ירשה מהיישוב היהודי הפקידה בידי הרוב הסמכות המשפטית לעשות ככל העולה על רוחו: לגזוז פאות לילדים עולים, לפטר בעלי דעות רוויזיוניסטיות מהוראה בבתי הספר, לסגור עיתונים שתוכנם לא היה לרוחו של השלטון.
בתקופת היישוב סמכות זאת הוגבלה על ידי המגבלות שהמשטר הבריטי הטילה על מוסדות היישוב, אך עם הכרזת העצמאות רסן זה הוסר. בית-המשפט הפעיל רסן מסוים על החלטות נציגי הרוב ושאיפותיהם לשלטון שרירותי, ובכך זכה לשבחים, אך התנהלותו ללא עיגון חוקי או חוקתי היתה צריכה להעלות תהייה אצל הצופים: מי ישמור בעתיד על אותם שומרים?
עם עלייתו של הליכוד לשלטון, וחקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אהרן ברק ניכס את הסמכות השרירותית מנבחרי הציבור – לידיו הוא. סעיף 8 של חוק היסוד נתן בידי בית-המשפט הסמכות לקבוע מתי לשמור על זכויות של אזרחים ולמי, ומתי לא, מתי לכבד את רצון הרוב ומתי לא. שיטת המינוי המנתקת את מערכת המשפט מהציבור הרחב הפך את בית-המשפט מערכאה ניטרלית לסוג של בית לורדים, המשתמש בסמכותו, כמו בית הלורדים האנגלי המקורי במאה ה-19, כדי להכריע בסוגיות פוליטיות לטובת מיעוט איתו חבריו מזדהים. המטרה של הרפורמה המשפטית, הראויה כשלעצמה, היתה להתגבר על מכשול זה על ידי העברת סמכות המינוי לנציגי הציבור וכך לשפר את האיזון הפוליטי בבית-המשפט.
הבעיה של הרפורמה המשפטית היא שאינה אלא חצי מהפיכה חוקתית. בעיית השרירותיות במערכת השלטון הישראלית טרם מצאה פתרון. במשטר החוקתי שהרפורמה היתה יוצרת לא רק שנשמרה סמכות הרוב לעשות ככל העולה על רוחו, הוא יכול ברבות הימים גם למנות בית-משפט שהרוב בו משקף את דעותיו.
המחנה הלאומי והאמוני התחזקו מאוד בעשורים האחרונים, ולעניות דעתי מגמה זאת תימשך גם בעתיד. דווקא משום כך אסור להתפתות להפוך הרודן של אף אחד. המעיין בהתכתבויות פנימיות של מחנה מתנגדי הרפורמה חייב לזהות אצלם חרדה אמיתית שסמכות הרוב תשמש לאכוף עליהם לא רק מדיניות שאינם חפצים בה אלא אף החובה לנהל את חייהם הפרטיים על פי ערכים הזרים להם. נכון שזאת חרדה מפני סוג הכפייה הבלתי-לגיטימית שהם עצמם לא היססו להפעיל על אזרחים אחרים כשחשבו שלהם זה לא יקרה. אבל טובת המדינה דורשת שהשנוא עלינו – לא נעשה לזולת. האחריות של המחנה הלאומי היא לא רק להרחיק את מתנגדיו מהיכולת להמשיך לנצל את סמכויות השלטון לרעה, אלא להרחיק אף את עצמו. אסור לאדם, או למחנה, להניח כי הוא, או איזה דור עתיד, אפוטרופוס בפני תאוות שלטון והרצון להכריח את כולם לציית לרצונותיו.
השר קרעי צודק, וזאת בעיה. הרפורמה החוקתית הנדרשת בעת הזאת היא לעגן בעיגוני ברזל הזכות של אדם, של מיעוט, לחיות את חייו לפי בחירתו, גם אם בחירה זאת פסולה לאור תפיסותינו האישיות. בו בזמן עלינו ליצור בית-משפט העומד על המשמר פן ייפגע זכויות שהוגדרו כמחוץ לתחום השלטון הדמוקרטי, אך מרוסן מלפגוע בהחלטות אחרות של נבחרי הרוב. הסדרים מוסדיים אלו חייבים להיות מעוגנים אף הם בעיגוני ברזל חוקתיים. ברשימה זאת איני רוצה להציע פתרונות מפורטים יותר. אך חשוב להתניע תהליך שבו מטרות חוקתיות אלו יושגו, ואני בספק אם אפשר לעשות זאת במסגרת הכנסת בלבד. אציע לכל מאן דבעי לעיין בהצעתה של פרופ' נטע ברק-קורן וחבריה לכינון אסיפה מכוננת לישראל.
ד"ר יצחק קליין הוא עמית בכיר בפורום קהלת. הדעות במאמר הן של המחבר ואינן משקפות בהכרח את עמדות פורום קהלת. התרגומים ממקורות באנגלית נעשו על ידי המחבר.
שטויות. גם עכשיו הכל מוגדר. גם חוקה ניתן לפרש מחוץ לחוקה, גם חוקה אתה יכול להעמיד עצמך מעל לחוקה, גם שיש חוקה אתה יכול לדרוש למנות עמך או לקבוע בלעדית מי יצטרף למעגל השופטים.. כל הדברים הללו מוגדרים בחוק..
בג״ץ הצליח לטרלל את כל המדינה על בסיס חוק אחד, מה הוא יעשה על בסיס מגילת זכויות שלמה?
בנוסף, חוקה פירושה קיבעון. דמיינו מה יקרה אם עולם הערכים ישתנה? זה יהיה קרוב לבלתי אפשרי לתקן! לדוגמה, בתקופה בה התקשורת היתה מגויסת להחריד, נאלצו האמריקאים להגביל את כהונת הנשיא לשתי קדנציות על מנת לאפשר החלפת נשיא. כיום, יש תקשורת חופשית יותר אבל החוק עדיין קיים ואנשים נאלצים לפעמים לאבד מועמדים טובים ולהסתפק במועמדים סוג ב׳ רק כי אף אחד לא מאמין שיש לו הכח המטורף הנחוץ לביטול התיקון.
אז מה הפתרון?
התשובה במאמר: אם יפרשו המיעוט הם יצרו תקדים שידפוק גם את הרוב.
רק כדוגמה אזכיר איך ארה״ב התדרדרה למלחמת אזרחים כשהרוב הצפוני קבע מדיניות בתחום העבדות שהובילה לפרישת הדרום העשיר והפחידה אותו עד מוות כי הם לא יכלו להתמודד עם הפרישה הזו.
בנוסף, תמיד יש חשש לנקמה במקרה של היפוך השלטון.
ואל תשכחו שבישראל יש הרבה יותר משתי קבוצות אוכלוסייה ולכן המיעוט בסה״כ יצטרך להציע עסקה טובה לקבוצה קטנה אחת ולהעביר אותה צד כדי להשיג הזדמנות.
דמוקרטיה היא לא מושלמת אבל היא שיטת שלטון שמגנה על עצמה בעצמה.
איך תכתוב חוקה כאשר העם שלך מפוצל בהגדרה שלו מה מטרת המדינה?
מי שיתפשר זה רק ציבור הביניים,
אנשי העקרונות לעולם לא יוותרו על שאיפתם למדינת חילונית ליברלית מול מדינת התורה, זה ערכים סותרים. אלא אם כן אתה מעוות מה זה מדינת התורה או מעוות מה זה מדינה חילונית ליברלית.
הבעייה היא במהפכה החוקתית של אהרון ברק שהביא לשופטים וליועצת המשפטית סמכויות ללא אחריות וללא ביקורת של הכנסת.
בשלב הראשון, צריך לפרק את בית המשפט העליון מהסמכויות שלקח לעצמו ללא שום הרשאה בחוק, וחוקים כנראה לא יעזרו, כפי שקרה בנושא הטיפול במידתיות. כל חוק חדש יעוקר בידי בית המשפט העליון או ישמש לגנבת סמכויות נוספות.
הפתרון הוא כנראה באמצעים אדמיניסטרטיביים
1. פרוק תפקיד היועצת המשפטית לממשלה ל3 או יותר תפקידים נפרדים.
2. הגדרת בית דין חדש לעניני מימשל, שאליו יופנו רוב העתירות שמופנות היום לבגץ
בארצות הברית הם עשו מלחמת אזרחים בשביל שתהיה להם את היכולת לשנות את החוקה ולהעניק זכויות לאנשים שחורים (בגלל שלפי פרשות בית המשפט את החוקה לאנשים שחורים לא היו זכויות ואפילו המחוקק שלא יכל לשנות את החוקה לא היה יכול להעניק זכויות כאלו).
אנחנו נמצאים במשבר חוקתי שבו אנחנו לא מצליחים להסכים אפילו על עילה שולית שבשוליות ואתה מציע לחוקק חוקה שתקבע דברים באמת חשובים?
אין לי בעיה אבל כל סעיף בחוקה חייב להיות ניתן לשינוי לפי אותו מספר חכים שמעבירים את אותו סעיף או בקיצור חסר כל משמעות במציאות הנוכחית.
אתה צודק ולא צודק.
קודם כל, אכן – כל ההחלטות בעניינו של דרד סקוט: א) יזכרו לדיראון עולם
ו-ב) מדגימות היטב, כיצד מערכת משפט, לא רק שלא יכולה חפה מכל מה שרע באנושות אלא העובדה, שפסיקותיה חלוטות מקנה לה שליטה זהה לזו של דיקטטור מסוים עם שפם, מהמאה הקודמת. להבדיל (!!!) מרשות נבחרת (הן בהיבט יכולת השינוי והן בהיבט טיב ההחלטות עצמן).
אז על פי הניסיון העולמי ומשפט משווה, ממש – לא רק שאין הוכחה לקידום המוסר האנושי, באמצעות חוקה ומערכת משפט – אלא יש הוכחות אמפיריות, להיפך הגמור (דרד סקוט הוא רק דוגמא).
אבל גם משפט, זהו תחום שמתקדם.
מדוע זה רלוונטי? בשנים בהן עוצבה חוקת ארה"ב, ממש לא היה ברור (ומשפטו של דרד סקוט, אכן ממחיש זאת היטב) שזכויות הפרט, זכויות אדם ומספר זכויות אוניברסליות אחרות – אכן קיימות. ממש לא רק בארה"ב, היה תקין חוקית ומוסרית, לסחור בבני אדם ולא לאפשר לנשים להצביע (יותר כמו סעודיה מאשר דמוקרטיה).
יתרה מכך, חלק מה"אבות המייסדים", היו בעלי עבדים בעצמם. אפרופו מלחמת האזרחים בארה"ב, נקודה זו – היית אחת הנקודות המרכזיות בסדרת הויכוחים הציבוריים (debate) הנודעת בין אברהם לינקולן (לימים, הנשיא אשר הוביל את ארה"ב דרך מלחמת האזרחים) לבין סטיבן דאגלס. דאגלס טען שהאבות המייסדים, היו בעצמם בעלי עבדים. רמז כמובן לצופים בדיבייט, להסיק בעצמם את עמדתם של האבות המייסדים בנושא. לינקולן טען לעומת זאת, "תראו מה המסמך שהם הורישו לנו" – דהיינו, חוקת ארה"ב. כלומר, גם אם הם היו בעלי עבדים – התגבשה אצלם ההבנה, אשר תוביל ביום מן הימים, לשיוויון בין אנשים ללא שום התייחסות לצבע עור. גם אם המסקנה הזו, לא הגיע מיד.
גם היום, בחברות רבות במערב – אוגרי שטרות נוסח משפחת סורוס, מנסים לנצל את כוחה הייחודי של הרשות השופטת (לדוגמא, סופיות ההחלטות שהזכרתי לעיל) ע"י מימון (גם אם עקיף) של משפטנים אגרסיביים, להשתלטות על כל החלטה ציבורית. הן בנושאי מדיניות והן בנושאי הפרט (דינם של כל מיני peaceful protestors).
סורוס ודומיו זיהה מזמן, את יתרונות הרשות השופטת להשתלטות על מדינה (מרדיפת אוייבים אידואלוגיים ע"י "חקירות", דרך הקלות "משפטיות" למיליציות החמושות של תומכיהם ועד להתשלטות על כל מדיניות ציבורית, באמצעות תובעים "מקצועיים"). נוסיף לכך את סופיות הדיון המשפטי והעובדה, שהמחאה היחידה האפשריות למתנגדיהם – היא שבירת כלים טוטאלית, בדמות אי קיום פסקי דין – והדרך או להשתלטות מלאה או למלחמת אזרחים נוספת, ברורה.
אז הפערים בין הנדרש ממערכת משפט מתפקדת, כמטרתה המוצהרת במדעי המדינה, לבין הדיקטטורים הנוכחיים בגלימות – אינה עוצרת רק בחוקה. יש להוסיף לכך, גם השתלטות על כל מחלוקת ציבורית הדורשת הכרעה – הפסקה הקודמת בדבריי. יש עוד.
אך גם המשפט כאמור, זהו תחום מתקדם – להבדיל מתנ"ך, אין שום אל, אשר יכה בכם ברק, אם תעיזו לחשוב ואפילו להגיד – שיש לעגן בחוקה במתכונתה *החדשה* את עליונות הרשות הנבחרת בקבלת החלטות בכל ויכוח ציבורי ואיסור על תובעים (חלקם "מקצועיים"), להפר איזון זה באמצעות בתי המשפט.
אין שום איסור, לא פילוסופי ובוודאי לא מוסרי – לקדם את החוקה (ובעצם, כל חקיקה באשר היא) לדרגה הבאה: עליונות הרשות הנבחרת, בהכרעת ויכוח ציבורי והגבלת הרשות השופטת, למחלוקות אשר *אינן פולשות* לתחום זה.
אז אתה צודק, שקידום חקיקה ו/או חוקה, כפי שהם *ידועים לנו היום*, אינו סביר ככל הנראה ואין בכך תוחלת של ממש.
אך "לא צודק" (במרכאות, כי זה לא בדיוק הדבר עליו כתבת – אני הוא זה שממשיך את דבריך), לגבי אפשרויות השינוי העומדות בפנינו (כחברה).
חוקה (ותכלס, כל חקיקה כאמור), אינה נעולה למתכונתה הנוכחית. לאחר כמה מאות שנות ניסוי (דרד סקוט כמשל), הבשילה לדעתי השעה, להוסיף לה עקרונות חדשים – אשר יבטאו את השיעורים שלמדנו בשנים אלה.
כמנהגי, החלטתי לעזור לנוכלים הסמולנים, אשר ירצו לעוות את דבריי ולהכריז שלא קיבלתי מפוליטיקאי מסוים חסר תעודת בגרות, אישור שמחשבותיי דמוקרטיות ואני כופר בכנסיית האפיפיור הדגול, אבי הקוסמוס, הדמוקרטיה והפרולטריון, אהרון ברק. אשר דמוקרטיה תשיק עפ"י הבל פיו. להלן העזרה:
עזרה א) התקפה סטנדרטית של כל פרזיט, שחושב שעכשיו הדמוקרטיה שייכת לו, על כל מחשבה שונה משלו – הנה, ככה מתחילות דיקטטורות. הייתי רוצה לשאול את הנוכל הסמולני, את הפרזיט על הדמוקרטיה, שאלה פשוטה: ורשות נבחרת, אשר **אינה מעריכה** זכויות פרט וזכויות אוניברסליות ורוצה להחיל אפילו דיקטטורה ישירה – תשקשק ותחזור למוטב, למראה מכתב בכתב ידו מעת הוד רוממותו אבי הדמוקרטיה, השמש והחמצן על הפלנטה שלנו, השופט התורן בבית המשפט הגבוהה לקומסוס?
רוצה לומר, חברה אשר מרבית חבריה *אינם מעריכים** זכויות פרט וזכויות אוניברסליות, ממילא תדרדר לעריצות ושום נייר משום שופט, לא יעצור זאת. יתרה מכך, ההיסטוריה מלמדת אותנו, שגם מערכת המשפט תדרדר לכך (איך נראית מערכת ה"משפט" ברוסיה של פוטלר?)
ולחלופין, חברה אשר מעריכה זכויות פרט וזכויות אוניברסליות, נבחריה ידעו בחוכמה ובמידה המינימלית, ע"מ מצד אחד לשמור על עליונות הרשות הנבחרת בכל הנוגע להכרעה בויכוחים ציבוריים ומצד שני, לעשות את המינימום הנדרש לכך ולא לפגוע שלא לצורך.
עזרה ב) מה שמוביל אותנו לטענה השקרית השנייה, שפוגשים לרוב: במשטר דמוקרטי, אסור לרוב לפגוע במיעוט.
במתכונת לעיל, זו אחת הטענות הדביליות ביותר ששמעתי. אם אסור לרוב לפגוע במיעוט, אך ל-מה בכלל אנחנו מקיימים שלטון?
הרי, אם יש הסכמה בנושא x, אזי אפילו לא נדרש לקיים בחירות ע"מ להכריע, כיצד לטפל בנושא. כולם מסכימים על הפתרון. אבל אם אין הסכמה על הפתרון בנושא y, זו *בדיוק הסיבה* לשמה אנו מקיימים בחירות דמוקרטיות מלכתחילה!
זו הסיבה, מדוע בדמוקרטיה הרוב קובע. זהו לא הבדל מספרי/כוחני, כמו שכל מני חסרי תעודת בגרות מנסים לצייר אותו. זהו הבדל ב*שיעור האנשים* ששוכנעו שפתרון a עדיף על פתרון ב.
הנוסח המדויק הנו: לרוב לפגוע במיעוט שלא לצורך ו/או באופן העולה על המינימום הנדרש.
ואני אישית מעדיף, שהאנשים אשר יקבעו הן את הצורך והן את הרמה המינימלית הנדרשת, יהיו אנשים שאוכל להחליף בבחירות הבאות, אם אשתכנע שדרכם טובה פחות ולא קבוצה סגורה של משפטנים, אשר ממנים זה את זה ולא ניתנים לשום משוב (עזבו מהציבור – מהמציאות).
עזרה ג ואחרונה) מה הבלם הקיים היום כלפי הרשות השופטת? במדעי המדינה, בלם כלפי רשות x, נמצא בהגדרה בידי רשות אחרת! כך שגחמתו האישית של שופט, על מה בא לו היום להכריע ועל מה לא – אינה בלם. גם קים ג'ונג און לא מחליט בקוריאה הצפונית, היכן ימוקם כל רזמור. זה לא הופך את הרפובליקה הדמוקרטית העממית של קוריאה, לבאמת דמוקרטית.
רוצים לסתור את דבריי, סמולנים לא יקרים? אלמנטרי. פשוט תסתרו לוגית, את 3 הנקודות לעיל.
צודק לגמרי!
לפני שנשרוף את עצמנו במלחמות פנימיות.
יש מיעוט שמתנגד לשינויים במבנה המשפטי כי הוא רוצה לשמר את מוקדי הכוח שלו.
אבל יש הרבה אנשים טובים ותמימים שמצטרפים אליו – כי הם באמת חוששים משלילת זכויות פרט.
למה לתדלק אותם?
דרושה חוקה ('רזה') בדחיפות!
תומך ברפורמה המשפטית. ודרושות השלמות. זו אחת מהן.
לוקה אינה מחסנת מפני שרירותיות.
הרוב עדיין יכול לדכא את המיעוט דרך החוקה שהוא קובע.
רק יותר גרוע: הוא יכול גם לדכא רוב עתידי.