חסינות במבחן: הדרך להעמיד את אונר״א לדין

רקע: החקיקה החדשה נגד אונר"א

ב-28 בספטמבר 2024, הכנסת אישרה ברוב של 92-10 שתי הצעות חוק המגדירות את יחסי ישראל עם סוכנות הסעד והתעסוקה של האו"ם לפליטים פלסטינים במזרח הקרוב (אונר"א). החוק הראשון אוסר על פעילות אונר"א בשטח הריבוני של ישראל, כולל במזרח ירושלים. החוק השני מבטל את ההסכם משנת 1967 בין ישראל לאונר"א שאפשר את פעילות הארגון בשטחים המנוהלים על ידי ישראל (יהודה, שומרון ועזה) ואוסר על מגעים רשמיים של ממשלת ישראל עם אונר"א.

נורבגיה מתכוונת לבקש מהעצרת הכללית של האו"ם חוות דעת מבית הדין הבינלאומי לצדק בנוגע למחויבויותיה של ישראל כלפי אונר"א. החקיקה ספגה ביקורת חריפה מהאו"ם, האיחוד האירופי ומדינות מובילות כהפרה של התחייבויותיה הבינלאומיות של ישראל, במיוחד של האמנה בדבר זכויות וחסינויות האומות המאוחדות.

חסינותה הדיפלומטית של אונר"א נבחנת כעת בבית משפט פדרלי בארה"ב בעקבות תביעה שהגישו קורבנות טבח ה-7 באוקטובר. ניתוח זהיר של התיעוד ההיסטורי מעלה בבירור כי אמנת האו"ם אינה חלה על אונר"א ללא הסכם מיוחד. בכל מקרה, תמיכה שיטתית בטרור חורגת ממנדט אונר"א ולא הייתה מכוסה על ידי כל "חסינות פונקציונאלית". לכן ניתן להטיל על אונר"א אחריות פלילית ואזרחית בבתי משפט ישראליים, אמריקאיים ומדינתיים אחרים. עמדה זו מגובה בחוות דעת משפטית מקיפה שהוגשה בארה"ב במעמד ידיד בית משפט (amicus curiae) על ידי צוות מומחים בכירים למשפט וביטחון.

ההיסטוריה מלמדת: חסינות על תנאי

אונר"א הוקמה בדצמבר 1949 באמצעות החלטת העצרת הכללית של האו"ם 302 (IV). סעיף 17 "קורא" למדינות להעניק לאונר"א את אותן זכויות וחסינויות שהוענקו לסוכנות הסעד של האו"ם לפליטים פלסטינים, סוכנות הסיוע החירום שהוקמה בנובמבר 1948. השפה "המעודדת", יחד עם היעדר ניסוח דומה בהחלטות אחרות המקימות גופי משנה, מרמזת על כך שהחסינויות אינן חלות באופן אוטומטי. השוו זאת עם החלטת העצרת הכללית 428 (V) המקימה את נציבות האו"ם לפליטים, בה נעדרת שפה כזו, או עם החלטה 410 (V) המקימה את סוכנות השיקום של האו"ם לקוריאה, המשתמשת בשפה מחייבת ("יוענקו").

הנה עדות מפתיעה נוספת לכך שחסינות אונר"א מעולם לא הייתה מובנת מאליה: בשנות החמישים, כל מדינות האזור חתמו על הסכמים מיוחדים עם הארגון כדי להסדיר את מעמדו. מצרים הייתה הראשונה, כשב-1950 העניקה לפקידי אונר"א זכויות של דיפלומטים – אבל רק דרך הסכם מפורש. ירדן ולבנון הלכו בעקבותיה, כל אחת עם הסכם משלה שקבע בדיוק אילו חסינויות יקבל הארגון. העובדה שנדרשו הסכמים נפרדים אלה מלמדת יותר מכל שחסינות אונר"א לא הייתה אוטומטית – היא הייתה תלויה ברצונן הטוב של המדינות המארחות. מה שניתן בהסכמה, יכול גם להילקח בחזרה.

הסכם קומיי-מיכלמור: נקודת המפנה

לאחר מלחמת ששת הימים, משרד החוץ הישראלי והנציב הכללי של אונר"א החליפו מכתבים, הידועים כהסכם קומיי-מיכלמור, שהעניקו לארגון אישור להמשיך לפעול בשטחים שנכבשו על ידי ישראל. בין שאר הזכויות שהוענקו לאונר"א, ההסכם קבע כי אמנת 1946 תסדיר את היחסים בין ישראל לאונר"א בנושא הזכויות והחסינויות של האומות המאוחדות. מיכאל קומיי ממשרד החוץ הישראלי הבהיר בהסכם כי חילופי המכתבים הללו מהווים הסדר זמני, הניתן להחלפה או לביטול. הנציב הכללי של אונר"א, לורנס מיכלמור, אישר את אופיו הזמני של הסכם זה וגם הכיר כי ניתן להגביל את הזכויות הניתנות לפי הצורך הביטחוני.

בחוות דעת משפטית משנת 1968 של מזכירות האו"ם שהוצאה על ידי משרד היועץ המשפטי, האו"ם חזר והדגיש את זכות המדינה המארחת לבטל את הסכמתה לפעילות אונר"א בשטחה. השאלה עסקה בשאלה האם אונר"א נדרשת להתאים את עצמה לתוכנית החינוך של המדינה המארחת. חוות הדעת המשפטית אישרה כי כגוף של האו"ם, אונר"א אינה נופלת תחת הריבונות או השיפוט של המדינה המארחת, ולכן לא ניתן לחייב אותה לפעול לפי תוכנית החינוך שלה. עם זאת, חוות הדעת מסתיימת באמירה כי אם הדבר יתפרש כפגיעה בריבונות המדינה המארחת, המדינה המארחת רשאית תמיד לבטל את הסכמתה לפעילות אונר"א:

"יתרה מכך, בניתוח סופי, אין ספק כי גוף משנה של העצרת הכללית יכול להמשיך לפעול בשטח של מדינה רק בהסכמתה. המדינה המארחת חופשית לקבוע כי, בין אם בגלל אמונה שריבונותה נפגעת או מכל סיבה אחרת, הפעילות בשטחה חייבת להיפסק."

בנוסף, ישנה סדרה של החלטות בתי משפט בירדן ובמצרים משנות ה-50 עד שנות ה-70 בהם בתי משפט חלקו בשאלת חסינות אונר"א. במקרה ירדני משנת 1954, עובד לשעבר של אונר"א קיבל פסק דין לסכום שנתבע על פי תקנות הממשלה והצליח לקבל את התשלום על ידי הטלת עיקול על כספי הסוכנות המוחזקים בבנק. בתיק חוסייני נ' נציג אונר"א (1957), בית משפט מצרי בעזה פסק כי לאונר"א יש אישיות משפטית נפרדת מהאו"ם וכי האמנה אינה מכסה אותה. בשנת 1970, בית משפט מחוזי בעזה אישר את חסינות אונר"א מפני תביעות, אם כי דעת מיעוט אחת סבר שאין לארגון חסינות. דבר זה מצביע על כך שחסינות אונר"א מוטלת בספק לפחות כעניין של משפט בינלאומי.

לפיכך, עולה כי בעקבות ביטול הסכם קומיי-מיכלמור, ישראל אינה מחויבת עוד להעניק לאונר"א את הזכויות המפורטות באמנת הזכויות והחסינויות משנת 1946. ההסכם בוטל בעקבות הפרות חמורות וחריגות מצד אונר"א.

חשיפת הקשר לטרור

החדירה של חמאס וארגוני טרור אחרים לאונר"א הייתה סוד גלוי זמן רב. כבר בשנת 2004, הנציב הכללי של אונר"א פיטר הנסן הודה לתאגיד השידור הקנדי כי "אני בטוח שיש חברי חמאס על משכורת אונר"א, ואיני רואה בכך פשע." על פי הוול סטריט ג'ורנל, מורה של אונר"א פיקד על מתקפת ה-7 באוקטובר 2023 על קיבוץ בארי, בה נרצחו תשעים ושבעה ישראלים ועשרים וחמישה נחטפו. על פי דיווחים אחרים, בני ערובה ישראלים ששוחררו בעסקת דצמבר-ינואר הוחזקו בשבי בבתיהם של מורי אונר"א. דרכון השייך למורה אונר"א נמצא על גופתו של מנהיג חמאס יחיא סינוואר. פתחי שריף, מפקד חמאס שנהרג לאחרונה בתקיפה ישראלית בלבנון, היה מנהל בית ספר וראש אגודת המורים של אונר"א. מסמכים שנתפסו לאחרונה בעזה מראים את חמאס והג'יהאד האיסלאמי פועלים מתוך בתי ספר של אונר"א. מקרים אלה הם רק קצה הקרחון.

המסגרת המשפטית: גבולות החסינות

התומכים באונר"א מנופפים בדגל החסינות הדיפלומטית כאילו הייתה מגן קסמים בלתי חדיר. אבל המציאות המשפטית מספרת סיפור אחר לגמרי. בעוד שמדינות נהנות מחסינות מכוח המשפט הבינלאומי המנהגי – כלומר, מסורת משפטית ארוכת שנים שאינה זקוקה להסכמה מצד מדינה – ארגונים בינלאומיים תלויים בהסכמים ספציפיים עם המדינות המארחות. בתי משפט באירופה, מבלגיה ועד איטליה, חזרו והדגישו נקודה זו בפסיקות חשובות בעשרים השנים האחרונות. המסקנה ברורה: ללא הסכם תקף עם ישראל, אונר"א אינה יכולה להתחבא מאחורי טענת חסינות.

מלומדים רבים מבקרים חסינות מוחלטת פורמלית ובלתי פורמלית, בטענה שהיא מערערת את שלטון החוק ומטפחת סביבה בה הפרות זכויות אדם נותרות ללא עונש, ומאפשרת תרבות של התנהגות פסולה וחוסר אחריותיות. כאשר התגלו מקרים של ניצול מיני על ידי כוחות האו"ם במדינות אפריקה, מזכ"ל האו"ם הקים ועדת בדיקה. דו"ח הוועדה גינה את "תרבות החסינות" הנובעת מהיעדר מנגנוני אחריותיות. השווה את זה להתנהגות המבישה של מזכ"ל האו"ם גוטרש, המחפה על ההפרות השיטתיות של אונר"א.

סעיף 105(1) למגילת האו"ם קובע כי "הארגון ייהנה בשטח כל אחת מחברותיו מזכויות וחסינויות כפי שנדרש למילוי מטרותיו." טרור, סיוע וסיוע לטרור ומימון טרור הם כולם פשעים בינלאומיים הן על פי המשפט המנהגי והן על פי אמנות. מאז 1968, נוסחו תשע-עשרה אמנות בינלאומיות למאבק במרכיבים שונים של טרור. מימון טרור או ביצוע מעשי טרור אינם חלק ממטרות האו"ם ואף מדינה לא התכוונה להעניק חסינות עבור פעולות כאלה. לא יתקבל על הדעת שגוף של האו"ם ינצל את הזכויות שניתנו לו כדי לרצוח ולחטוף אזרחי המדינה המעניקה לה זכויות אלו, ומצופה מהמדינה לשבת בחיבוק ידיים.

כפי שכתב בית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ) בחוות דעתו משנת 1980:

"ארגונים בינלאומיים הם נושאי המשפט הבינלאומי, וככאלה, הם מחויבים בכל ההתחייבויות החלות עליהם על פי כללי המשפט הבינלאומי הכלליים, על פי חוקתם או על פי הסכמים בינלאומיים שהם צד להם".

לבסוף, בפסק הדין של בית המשפט העליון האמריקאי בתיק Jam נ' תאגיד המימון הבינלאומי, בית המשפט הכיר בכך שהחסינות שנהנים ממנה ארגונים בינלאומיים אינה מוחלטת. הוא השווה אותה לחסינות המוגבלת יותר שנהנות ממנה מדינות זרות. כיום, הן ארה"ב והן קנדה מכירות במימון טרור כחריג לחסינות מדינות זרות. בשנת 1996, הקונגרס האמריקאי תיקן את חוק החסינות של מדינות זרות כדי לאפשר לקורבנות טרור לתבוע בכירים של מדינות זרות שהוכרזו על ידי מחלקת המדינה כתומכות טרור.

הקונגרס הרחיב חריג זה ב-2008 כדי לאפשר תביעות נגד המדינות עצמן ולא רק נגד פקידיהן. חוק הצדק נגד תומכי טרור (JASTA) נחקק ב-2016, והרחיב את היכולת לתבוע גם מסייעים ותומכים בטרור ולא רק את השחקנים הראשיים. במרץ 2012, הפרלמנט הקנדי העביר את חוק הצדק לקורבנות טרור (JVTA) אשר תיקן את חוק חסינות המדינה, ומאפשר תביעה של מדינות המוגדרות כתומכות טרור על ידי שר החוץ. במאי 2024, הסנטור טד קרוז הציג את חוק LIABLE המבהיר כי ארגונים בינלאומיים אינם חסינים מסמכות השיפוט של בתי המשפט בארצות הברית במקרים מסוימים הקשורים לטרור. החוק צפוי לעבור בחודשים הקרובים.

תקדימים משפטיים בעולם

ב-12.3.2024, הכנסת העבירה חוק המאפשר לקורבנות טרור לתבוע פיצויים מאלה המבצעים, מפצים או מסייעים ותומכים במעשי טרור. בפסק דין מנטין מ-2017, בית המשפט העליון הישראלי פירט שלושה ממדים של מעורבות הרשות הפלסטינית בטרור – (א) אידיאולוגי (הרשות הכשירה מעשי טרור כמרכיב לגיטימי והכרחי במאבק נגד ישראל, ובכך עודדה את השימוש בטרור ככלי לקידום מטרותיה); (ב) תמיכה כספית (המדיניות השיטתית והעקבית של שילוב פעילים המעורבים בעימות עם ישראל במנגנון 'הביטחון הלאומי', גם כאשר היה ברור לבכירים בדרגים הגבוהים ביותר שהם מבצעים מעשי טרור נגד ישראל); ו-(ג) הממד המעשי (מנגנוני הביטחון וה'מודיעין הכללי' של הרשות נתנו סיוע ישיר ועקיף לתשתית ולפעולות טרור). בית המשפט אף פסק פיצויים עונשיים לאחר שהוכח כי הפיגוע היה קשור סיבתית לאימון הצבאי שקיבל המחבל מהרשות ולתכנים האלימים שלמד.

ממדים אלה תקפים באותה מידה לגבי מעורבות אונר"א בפיגועי ה-7 באוקטובר ופיגועי טרור אחרים. אונר"א מספקת לחמאס סיוע כספי ישיר, מאפשרת שימוש במתקניה לפעילות טרור, ומעניקה השראה וגיבוי אידיאולוגי למעשי טרור באמצעות מערכת חינוך המסיתה באופן עקבי לג'יהאד, אנטישמיות ורצח.

החסינות שניתנה לאונר"א מעולם לא הייתה שטר פתוח. היא הייתה מבוססת על הסכם זמני – הסכם קומיי-מיכלמור – שנועד מראש להיות בר-ביטול. אפילו היועצים המשפטיים של האו"ם עצמו הכירו כבר ב-1968 בזכותה של כל מדינה מארחת לסגת מהסכמתה. עכשיו, כשההסכם בוטל כדין, אין לאונר"א על מה להישען. בפרפרזה על דברי השופט העליון האמריקאי מרשל, הכוח לתבוע הוא הכוח להרוס. אונר"א ובכיריה חייבים לתת דין וחשבון על עשרות שנים של שיתוף פעולה עם חמאס וארגוני טרור אחרים.

עו״ד אברהם של״ו הוא חוקר בפורום קהלת המתמחה במשפט ציבורי ומשפט בינלאומי פומבי.