הסיפור האמיתי של מערכת המשפט. ביקורת ספר

דניאל פרידמן, המשפט – מבט כללי (קצת ספקני), 2024.

לפני כשנה יצא לאור בהוצאת נבו ספרו המאלף של פרופ' דניאל פרידמן "המשפט – מבט כללי (קצת ספקני)". שם הספר מיטיב להביע את אופיו הייחודי של המחבר ואת תוכנו המרתק. רבים מאיתנו מעבירים את חיינו תוך שאיפה מתמדת להתחמק מן הספק. בכל תחום – ובכלל זה בתחומי המשפט והפוליטיקה – שולטות בקרב הבריות יומרות של ידיעת "האמת" והכרת "הצדק". אלו נטיות טבעיות ומשעשעות, אך בעידן של קיטוב תהומי מהסוג שבו אנו מצויים, יש בהן סכנה קיומית של ממש. שכן אנו חיים בעולם של אי-וודאות – עולם של סתירות ודיסוננסים. ההכרה בכך היא הספק המוזכר בכותרת הספר. ההכרה הזאת מאפיינת את הכותב ואת ספרו.

ידוע כי פרידמן רחוק מלהיות איש ימין בכל עניין ודבר, אך ביקורותיו על מערכת המשפט בישראל עולות בדרך כלל בקנה אחד עם ביקורות הימין. פרידמן, הניחן בידע חובק עולם, ביכולת אנאליטית נדירה וביושר אינטלקטואלי יוצא דופן, עוסק בספר זה בסתירות שבין חוק וצדק, משפט ופוליטיקה, אידיאולוגיה ואינטרסים, תיאוריה ומציאות, דמוקרטיה ועריצות.

הספר עוסק יותר מכל בפערים שבין התפיסות המסורתיות של החוק והמערכת המשפטית ובין הגישות העכשוויות. לדעת פרידמן, שורשי הגישות הללו בתוצאות מלחמת העולם השנייה, ואחד משיאיהן בא לידי ביטוי בישראל בפסיקת בג"ץ בעניין צמצום עילת הסבירות. מן הראוי לציין בהקשר זה כי ניכר בכתיבה המתח שבין המבט הכללי – ההיסטורי ובין הנטייה שלא להתחמק מן ההשלכות של הדברים על נושאים אקטואליים. לא בכדי מופיע הדיון בנושא הסבירות כנספח ולא כפרק מן המניין בין פרקי הספר.

הגישה המסורתית של מערכת המשפט רואה בנורמות המחייבות מטעם המדינה מערכת של כללי התנהגות המחייבים הן את הפרטים והן את השלטונות. תפקיד השופט הוא לבדוק אם ההתנהגות של פלוני תואמת את "החוק" ולקבוע כיצד תגיב המדינה על פי החוק ועל פי החלטת השופט כלפי מי שחרג מהנורמות המחייבות.

ביסודו של דבר, השופט אינו עוסק בצדק אלא בחוק כפי שמובן מהכתוב בו. על פי הגישה המסורתית, אם נאמר כי "הממשלה רשאית" לעשות מעשה שהגדרתו ברורה, לא יתכן שבית המשפט יפרש "באופן תכליתי" את הדברים כאילו נאמר בחוק כי "הממשלה איננה רשאית". בעוד שהרשויות יכולות לעשות רק מה שהותר להן נורמטיבית, הרי שהפרטים נהנים מחירות ואסורים רק במעשים הפוגעים בזולתם כפי שמוגדר בחוק. הרחבת זכויות-יתר המוקנות לפרטים מסוימים מגבילה מטבע הדברים את חירותם של פרטים אחרים.

התפיסה הבסיסית היא "פורמליסטית". כפי שתיאר האנס קלזן, קיימת היררכיה ברורה של הנורמות. החוקה שקיבל גוף מכונן עליונה על חקיקה ראשית שקיבל הגוף המחוקק, וחקיקה ראשית עליונה על חקיקת משנה. בראש פירמידת הנורמות ניצבת הנורמה הבסיסית שהחוקה כפופה לה. הנורמה הבסיסית במשטר הדמוקרטי קובעת למעשה כי הריבונות נמצאת בידי "העם".

בעקבות מונטסקייה מקובל לקבוע כי שלוש רשויות השלטון הן המחוקקת, המבצעת והשופטת, וקיימת הפרדה ביניהן. הוגי החוקה האמריקנית הצביעו במאמרי "הפדרליסט" על "איזונים ובלמים" שמונעים עוצמת יתר של אחת משלוש הרשויות. אלכסנדר המילטון ציין את החולשה היחסית של הרשות השופטת כי "אין לה ארנק או חרב".

הקרקע בוערת: האקטיביזם השיפוטי של אהרון ברק

הגישות בנות ימינו למערכת המשפט הביאו בראש ובראשונה לערעור מהותי של הוודאות המשפטית. התורם הבכיר להתפתחות זו בישראל הוא אהרון ברק, שייתכן כי תרומותיו ההרסניות נבעו משאיפה כנה ומפתה "להשיג צדק בגדרי משפט". עם זאת, יתכן שמדובר בכמיהה כוחנית לשמה.

תקצר היריעה מלהזכיר את כל הרעות שבאו עלינו כתוצאה מהגות זו במהלך השנים. נסתפק בכמה דוגמאות בולטות:

כיום אין עוד וודאות ביחס להתנהגות המתחייבת מהנורמות הכתובות. קיימת אי-בהירות מוחלטת ביחס למבנה פירמידת הנורמות. ההחלטה הסופית נתונה, מאז פסק דין "אמיתי", בידי היועץ המשפטי לממשלה. הממשלה אינה זכאית בהכרח להגנתו או להגנה כלשהי בפני בית המשפט.

בג"ץ רשאי לפסול גם חקיקת יסוד שאותה תיאר כחוקה פורמאלית בפסק הדין "המזרחי". כך אירע במקרה הסבירות. התברר למרבה ההפתעה כי רוב של שמונה מתוך חמישה עשר שופטי בית המשפט העליון יכול לפסול תיקון חוקתי שקיבלה הכנסת ברוב של 64 מול אפס מתנגדים. זאת, אף כשהרוב כלל בתוכו שתי שופטות שכבר פרשו מכהונתן, בעוד רוב השופטים המכהנים החזיק בדעה הפוכה.

שוב ושוב אנו שומעים מאישים שמילאו בעבר וממלאים כיום תפקידים בארגונים חמושים של המדינה כי במקרה של מחלוקת יש בכוונתם לכפוף את ראשיהם בפני בג"ץ ולא בפני גורמי הרשות המבצעת הממונים עליהם. זוהי דוגמה קיצונית לכך שבית המשפט אינו נעדר כוח פיסי וכוח פוליטי, אלא שיש בידיו עוצמה שהיא מבחינות רבות עדיפה על עוצמתן של הרשויות האחרות.

יתר על כן, בנוסף לרשויות שצוינו על ידי מונטסקייה, קיימות גם מעין-רשויות כגון הבירוקרטיה, מערכת התקשורת ההמונית והאקדמיה הנוטות בבירור לצד הרשות השופטת במאבקה ברשות המחוקקת וברשות המבצעת. הרחבת הפרשנות בנושאים פליליים והעוצמה שבידי התביעה שינו את פני המשפט בישראל.

הספר מתאר בדקדקנות את העיוותים המתלווים להתארכות הליכים משפטיים, לשימוש הנפוץ בהסדרי טיעון, לשיעור ההרשעות ולפרשנות הרחבה הניתנת לעברות עמומות כגון הפרת אמונים. פרידמן, חתן פרס ישראל לחקר המשפט, שר משפטים לשעבר וחבר מלא באקדמיה הבינלאומית למשפט השוואתי, מציין כי למצב בישראל אין אח ורע בעולם כולו. עם זאת, הוא סוקר באורח מרשים גם התפתחויות אקטיביסטיות של מערכות משפט במדינות אחרות.

התוצאה: בג"ץ כמחוקק בפועל

לדעת פרידמן, נקודת המפנה העולמית בעניין האקטיביזם המשפטי נעוצה באכזבה שנלוותה לסיום מלחמת העולם השנייה. לאו"ם ולארגונים אחרים אין כוח פיסי של ממש, והם נשענים על עוצמת המדינות. מחד גיסא, בולטת חולשתו של המשפט הבינלאומי. מאידך גיסא, בתי המשפט במקומות רבים רואים את החקיקה של המדינה כמערכת נורמות הכפופה לאוסף של "עקרונות יסוד של השיטה" – שמקורם בשאיפה לצדק ולשלום, ולא בריבונות העמים כפי שהציע קלזן.

הגישה האקטיביסטית נותנת בידי בית המשפט סמכויות חקיקה נרחבות. התפיסה הזאת לא רק שיש בה התנגשות עם יסודות החיים הדמוקרטיים, אלא שהיא טומנת בחובה עמימות הגוררת אי-וודאות משפטית. הריבונות ויכולת ההחלטה עוברות במידה רבה מהגורמים הנבחרים ל"כוהני משפט" שבידיהם "אבן חכמים" המגלה להם – ורק להם – את מהות עקרונות היסוד בכל עניין ודבר.

במקביל, לא רק בישראל אלא גם במדינות אחרות, גדלה עוצמת הרשות השופטת. ההתפתחויות הללו מניבות מערכת משפט אינטרסנטית, כוחנית ומסוכנת. מצב זה מתאר את ההבדל בין מה שחסידי הגישה האקטיביסטית מכנים "דמוקרטיה פורמלית" לבין מה שהם מכנים "דמוקרטיה מהותית". בראיון על הספר הסביר פרידמן (בסרקזם) שאם לסדרת עקרונות כזו יש עדיפות על הנורמות שנקבעו על ידי נבחרי העם, הרי שגם את ברית המועצות בטרם קרסה ואת איראן בת זמננו אפשר לתאר כדמוקרטיות ("מהותיות").

מסקנת הספר: מניין ולאן

כמו ספריו הקודמים של פרידמן, גם הפעם מתאפיינת הכתיבה ברוחב דעת וברוחב יריעה, בהצגה רהוטה של הדברים ובניתוחים מאתגרים. הספר מומלץ בחום לכל מי שמתעניין במשפט, בפוליטיקה ובהיסטוריה מודרנית.