לאחרונה נעתרה שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק־ארז, לבקשתו של ג'מיל סרור למשפט חוזר. את 15 השנה האחרונות עשה סרור בכלא באשמת רצח אנואר ג'ית במחנה הפליטים שועפט וכעת שוחרר למעצר בית. בהחלטה יוצאת דופן הורה בית המשפט העליון לבחון מחדש הרשעה פלילית חמורה על סמך ראיות חדשות, על אף שההרשעה אושרה בערעור ועל אף שהמבקש כבר ריצה שנות מאסר רבות. בעיניי זהו צעד מבורך.

תודה באשמה ולא נודה שטעינו

אבל בפרשה הזו יש גם מי שהתנהלותו מעוררת תמיהה, בלשון המעטה – הפרקליטות. במקום להסכים מיד לזיכוי או למצער לאפשר פתיחה של ההליך, לפרקליטות הייתה הצעה אחרת: נעשה משפט חוזר, אבל רק אם במקום עבירת רצח יורשע סרור בעבירת הריגה שעונשה כבר יהיה כלול בשנים שעשה בכלא. במילים אחרות, שחרור כן, חפות לא. נוכח הסתייגותו של בית המשפט העליון, חזרה המדינה מההסכמה הרשמית שלה למשפט חוזר.

ההתנהלות הזו חשפה תמונה מטרידה: המערכת שמוכנה להודות ולו בעקיפין כי ייתכן שעיוותה את הדין מתקשה לוותר על השליטה בנעשה. אחר שהרשיעה את סרור ברצח על סמך ראיות בעייתיות וללא בדל של ראייה פורנזית היא מוכנה כעת להכיר שאשמתו מוטלת בספק אך רק בתנאי שיודה בחלק מן האשמה. זוהי דרישה שאינה עומדת באמות המידה של הצדק אלא מייצגת אינטרס מוסדי מעוות. התביעה ביקשה "לסגור את התיק" במינימום נזק ציבורי לעצמה, מבלי להודות בטעות, מבלי להיחשף לביקורת, ומבלי לנהל הליך פתוח שייבחן את הראיות החדשות.

כאשר המדינה נחשפת לראיות שמטילות ספק בהרשעה, ראוי כי תשקול זיכוי ולכל הפחות תסכים לבירור נוסף. אך ברגע שהיא מתנה את בירור האמת בוויתור מראש מצד הנאשם, מפעילה המדינה את כוחה כדי לנהל מו"מ על עצם קיומו של ההליך. בלשון פחות עדינה זוהי סחיטה באיומים: שימוש בכוח כדי להסתיר את קלונה במקום לאפשר חקירה חופשית ואובייקטיבית של האמת.

ברק־ארז זיהתה את הלחץ המובנה בהסכמה כזו, וכתבה: "נוכח אופיו הייחודי והחריג של הליך המשפט החוזר ופערי הכוחות שהוא מייצר בין המבקש למדינה… ניתן לתהות אם יש בכלל אפשרות לראות בהסכמה לקיומו אשר כרוכה בהרשעה בעבירה חלופית 'הסכמה חופשית'". אמירה זו היא ביטוי כן לאינטואיציה מוסרית עמוקה: משפט חוזר אינו חסד שעושה המערכת עם נאשם עקשן אלא מנגנון הכרחי לתיקון טעויות. משכך, אין זה ראוי להתנות אותו במחיר נוסף מצד הנאשם, קל וחומר כשמדובר במחיר מהותי של קבלת אשמה.

עסקאות איום

במאמר שכתבתי עם ד"ר אורי וייס, "האם משחק עסקאות הטיעון הוא משחק סחיטה?", טענו כי הנוהג המשפטי של עסקאות טיעון הוא מנגנון של איום מרומז: המדינה מחזיקה ביכולת לפתוח הליכים, להחמיר כתבי אישום או לעכב משפטים, וכך יכולה לאלץ את הנאשם להסכים להודות באשמה אפילו כשאינו אשם. והדברים נכונים גם במקרה של סרור: המדינה בחרה לעכב את המשפט החוזר או לאפשרו בתנאי מסוים, ובמקום לנצל את כוחה לבירור האמת ניצלה אותו כדי לעצב אותו לטובתה.

משפט חוזר הוא הליך שנועד לתקן עוולות ולא מוצר עובר לסוחר. אם יש עילה ראייתית יש לבצע אותו ללא תנאים. כמו שלא ראוי להכתיב הליך משפטי רגיל לפי שיקולי נוחות מוסדיים, כך גם אין זה סביר להציב "תג מחיר" לבירור מחדש של הרשעה פלילית חמורה. השופטת ברק־ארז הציעה הבחנה בין עסקת טיעון לבין הסדר בהליך של משפט חוזר: "אין דומה הסדר טיעון, הנעשה כדרך שבשגרה בהליכים פליליים, להסדר כמו זה שהציעו הצדדים בהליך דנן".

אבל לטעמי ההבדל הזה כלל לא קיים. השאלה היא האם מתקיימת שאיפה לבירור האמת או שהמדינה השתמשה בכוחה כדי לכפות הסכמה על הנאשם מתוך איום ישיר או מרומז של מערכת חזקה על פרט מוחלש. בין אם הדבר נעשה במשפט רגיל ובין אם במשפט חוזר, הכשל המוסרי זועק לעין.

כדי לשמר את תכליתו של מוסד המשפט החוזר, יש לקבוע כלל פשוט: כל עילה למשפט חוזר תיבחן על בסיס הראיות בלבד, באופן עצמאי ונטול תנאים. רק לאחר הכרה רשמית בקיומה של העילה אפשר יהיה לשוב ולדון בהשלכותיה. כל ניסיון להפוך את ההליך החוזר להוויה של "תן וקח", גם אם נדמה שהוא מזרז את ההליכים – מערער את יסודות האמון במערכת המשפט. כשם שבית המשפט העליון דחה את הסכמת המדינה לפתוח במשפט חוזר רק בתנאי להרשעה מוסכמת, כך יש לדחות עקרונית גם את מוסד עסקאות הטיעון. בשני המקרים, מדובר בקביעת אשמה מחוץ להליך בירור מסודר, ומחוץ לכללים הבסיסיים של הוגנות.

אלא שבעוד שהחלטה על פתיחת משפט חוזר מתקבלת לצערנו הרב רק כפעם בשנה, עסקאות טיעון הפכו לשיטה המרכזית לסיום הליכים פליליים בישראל. יותר מ-95 אחוזים מהתיקים הפליליים בבית המשפט השלום, וכ-90 אחוזים מהתיקים בבתי המשפט המחוזיים נסגרים ללא משפט הוכחות מלא – בעיקר בעקבות עסקאות טיעון מסוגים שונים או הודאות באשמה ללא עסקאות טיעון רשמיות.

הכרעת דין פלילית חייבת להישען על תשתית ראייתית גלויה, פתוחה, מבוקרת, והוגנת. היא לא אמורה להיות תוצאה של מו"מ אלא של בירור יסודי, שקוף, הוגן, ובעיקר חופשי מאינטרסים מוסדיים. מי שמבקש את האמת – לא יכול להפוך אותה לקלף מיקוח.

להחזיר את המחויבות לחקר האמת

מול המבנה הקיים והמעוות של עסקאות טיעון שבהן ההודאה משמשת תחליף לבירור האמת וההליך ברובו מתנהל מחוץ לאולם, אנו מציעים חלופה מוסדית וערכית: הליך מקדמי פומבי שבו ההסכמה אינה נוגעת לאשמה אלא למתכונת ההליך. מודל זה, בהשראת מדינות הפועלות בשיטה החקירתית (האינקוויזיטורית), מבקש להבטיח כי גם כאשר הנאשם מודה, בית השופט יבחן את חומר הראיות, יתשאל את הנאשם, יוודא קיומן של ראיות חיצוניות וישמע את עמדות הצדדים, כולל נפגעי העבירה.

במקום מנגנון שבו השופטים רק מאשרים עסקה בין התביעה להגנה, ההליך המוצע מעניק לבית המשפט תפקיד מהותי: לבחון את יסודות האשמה גם כאשר קיימת הודאה ולוודא שההליך הפלילי אינו נשען רק על הסכמה אלא על אמת. זהו הליך שאינו מסרבל את המערכת אלא מחזיר אותה ליסודותיה: שקיפות, בירור, ומחויבות לעובדות.

מסגרת זו תצמצם את הלחץ על נאשמים להסכים לעסקת טיעון ממניעים זרים, תחזיר את השיח מן המיקוח החוץ־שיפוטי אל לב ההליך, ותציב את השופט במעמד של פוסק ולא של נותן גושפנקא. כך יוכלו נפגעי עבירות להשמיע קולם בשלב מוקדם ועקרונות של צדק מאחה, שיקום, ויישוב סכסוכים יבואו לידי ביטוי בצורה טובה יותר.

שינוי זה דורש כמובן שינויי חקיקה. בראש ובראשונה יש להפסיק לראות בהודאה ראיה מספקת להרשעה ללא בירור משפטי ולחייב את בית המשפט לערוך בירור גם במקרים שבהם מוגשת עסקת טיעון. רק כאשר נאמץ את התפיסה כי עסקת טיעון אינה סוף פסוק אלא שלב הטעון בירור נדע כי ההליך הפלילי אכן חותר לחקר האמת. בית המשפט יחזור אל תפקידו המקורי כמברר אמת ויפחת הסיכון להודאות שווא. סוף סוף המודל הזה גם יחזק את אמון הציבור בבית המשפט: הוא מאפשר שקיפות, מעניק מקום לקורבן ומעצים את מקומו של האזרח בזירה הפלילית.

כשם שבית-המשפט העליון דחה את הניסיון להתנות משפט חוזר בהרשעה מוסכמת, כך יש לדחות כל קביעה של אשמה ללא בדיקה ראייתית גלויה וקפדנית. עסקאות כאלה לא מבטאות אמת כלשהי ואינן אלא סחיטה מוסדית: הצבת איום גלוי או רמוז של מאסר ממושך והליך יקר כנגד הבטחה לעונש קל יותר ולסיום ההליך אם רק יודה הנאשם. ההכרעה במשפט פלילי אינה יכולה להיות תוצאה של משא ומתן. היא חייבת להיות תוצאה של בירור פתוח, ישיר, הוגן ובעיקר כזה שאינו עומד למכירה.

ד"ר יוסף זהר הוא מנהל המכון לבטיחות במשפט הפלילי בחוג לקרימינולוגיה במכללה האקדמית גליל מערבי.