ד"ר חיים שיין בשיחה עם אורנה ישר מפרק לגורמים את דברי אהרן ברק ומסביר למה בית המשפט אקטיביסטי כל כך
בעקבות הדברים הקשים שנשמעו לאחרונה מפי נשיא העליון לשעבר אהרון ברק, הגיע עו"ד ד"ר חיים שיין, מרצה לפילוסופיה של המשפט לשיחה עם אורנה ישר בפודקאסט "זווית ישרה" על ההפיכה השיפוטית של אהרן ברק, על ההתנהלות של יריב לוין ויצחק עמית, על המשמעות של ועדת חקירה ממלכתית ועל הבחירות המתקרבות.
אתה טוען שמפעל חייו של הנשיא לשעבר אהרון ברק קורס, אבל נראה שלבית המשפט יש כח עצום כרגע.
"אנחנו יודעים שכאשר אנשים טובעים או מתחילים לטבוע – התנועות האחרונות שלהם הן מאוד חזקות. אנחנו רואים היום פעולות אקטיביסטיות של נשיא בית המשפט העליון, אני חושב שאלו הם פרפורים. הציבור יודע ונחשף. במשך הרבה מאוד שנים שכנעו אותנו שבית המשפט העליון, היועצת המשפטית והפרקליטות הם שומרי הסף של מדינת ישראל. הציבור ברוב תמימותו גם מאמין בזה. היום ברור לגמרי שהם לא שומרי סף, הם שומרים על עצמם ועל קרוביהם. אני חושב שעת השינוי הגיעה"
מהו הנזק הגדול ביותר שעשה אהרון ברק?
"הוא בלבל את הרשויות, פגע באופן אנוש בדמוקרטיה ואני חושב שהנזק שהוא גרם הוא מאוד בעייתי מכיוון שיש תחושה שבית המשפט הוא לא אחת משלוש הרשויות אלא הוא הרשות הבכירה והמובילה. אני חושב שהתוצאה של כך היא ערבוב עצום, אין ריסון, המערכת המשפטית מנסה לשלוט בכל והתוצאה היא בסופו של דבר שבית המשפט העליון נתפס כמפלגה פוליטית".
האם נכון לומר שאהרון ברק הוא זה שעשה את ההפיכה?
"אהרון ברק ביצע מהלכים פשוט מדהימים, היו ארבעה אסטרטגים חברתיים מאז הקמת המדינה: הראשון היה בן גוריון עם כור ההיתוך, השני היה מנחם בגין עם ישראל השנייה, השלישי היה הרב עובדיה יוסף עם היהדות המסורתית והרביעי היה אהרון ברק. אהרון ברק אסטרטג מדהים. הוא הלך צעד אחרי צעד בתחכום. פעם צעד קדימה ופעם אחורה, פעם שני צעדים קדימה. הוא שינה את דמותה של החברה הישראלית. ההצלחה שלו עד היום הייתה הצלחה מופלאה וכרגע הכל מצוי בקריסה".
האם התפרעויות באולם בית המשפט הן אירוע כל כך קיצוני כפי שטוען הנשיא יצחק עמית?
"מי שהופך את בית המשפט העליון לשדה מערכה פוליטי שלא יתפלא שבאולם בית המשפט העליון מתנהגים כמו במסגרות פוליטיות. יש הפגנות ויש צעקות. האווירה שנוצרה סביב בית המשפט העליון היא פשוט קשה, בעייתית, המחיר הוא כבד אבל אני מרגיש שאנחנו נמצאים בעיצומו של תיקון".
הנשיא עמית תוקף את השר לוין שמחרים אותו ולשיטתו את מערכת המשפט כולה, מה דעתך?
"מי שעומד בראש המערכת הוא אחראי למה שקורה אצלו, כשיצחק עמית מונה לבית המשפט העליון לפני שנים כבר אז ידעו על פי שיטת הסניוריטי שהוא יהיה נשיא בית המשפט העליון. העוצמה של בית המשפט העליון היא הסמכות שלו או היכולת שלו לקבוע את ההרכבים של בית המשפט העליון. הכוח של נשיא בית המשפט העליון הוא בלתי רגיל, הוא קובע את ההרכבים".
מה דעתך על התנהלותו של השר לוין?
"שר המשפטים יריב לוין הניף את הדגל אבל אני לא בטוח שיש לו תמיכה מספיק מאסיבית מכל השרים וחברי הכנסת שאמורים לסייע במימוש הרה-ארגון הזה. התחושה שלי היא שהיום יש גיבוי ציבורי כדי לבצע את השינוי שלא היה עד היום".
האם השלטון דואג רק למגזרים מסוימים כפי שטוען אהרון ברק?
"הנזק שגרמה הפסיקה של בית המשפט העליון לבטחונם של אזרחי מדינת ישראל הוא מדהים. אני מדבר על היבטים ביטחוניים כמו לדוגמה הנושא של תוואי גדר ההפרדה, צמצום האפשרות לגירוש מחבלים, נוהל שכן. הפסיקה הזאת של בית המשפט העליון גרמה לאזרחי מדינת ישראל נזק מהותי ומוחשי".
האם צריך להקים ועדת חקירה ממלכתית לגבי הטבח שאירע בשבעה באוקטובר?
"כשאני רואה מי דורש ועדת חקירה ממלכתית וכשאני רואה את האנשים שמדברים על ועדת חקירה ממלכתית ואת האופן שאותה קבוצה מתייחסת לנשיא הרצוג ממש באלימות מילולית, אז אני יודע שועדת חקירה ממלכתית היא לא טובה למדינת ישראל. ועדת חקירה ממלכתית שתקבע על ידי נשיא בית המשפט העליון זה משחק מכור מראש. הוא יושיב שם את בייניש או יושיב שם את חיות והתוצאה ברורה מראש. לא צריך ועדת חקירה בכלל. כל אזרח יכול לכתוב את המסקנות של אותה ועדת חקירה. האירועים חייבים להחקר אבל צריך לדאוג שהתוצאות של החקירה יהיו מקובלות על רוב האזרחים".
האם יש דיפ סטייט בישראל?
"יש דיפ שטייטל. מדינת ישראל מתנהלת כמו שטייטל גלותי כשמי שאמור להנהיג את המדינה – לא מצליח להנהיג. היועצת המשפטית לממשלה שאמורה להיות היועצת של הממשלה היא לעומתית, הפצ"רית עושה מה שהיא רוצה. התרגלנו שהיועצת המשפטית, ראש השב"כ וראש המוסד הם המנהלים. דרך אגב, הם לא מסרו שום מידע לראש הממשלה בשבעה באוקטובר כי הם לא ראו את עצמם כפופים לדרג המדיני".
מה יש לך לומר לקראת הבחירות?
"אני מצפה מהמפלגות שיתמודדו לכנסת הבאה שיתחייבו בפני אזרחי מדינת ישראל שהם יגנו על הדמוקרטיה ולא משנה אם זה מימין ואם זה משמאל. בקרוב מאוד ייבחרו עוד שמונה שופטים, יכול להיות שהשופטים יהיו דווקא בעלי תפיסת עולם שונה מאלה שנבחרו עד היום. צריכה להיות הבטחה של כל המפלגות שהן יעמדו על זה שיהיה ריסון בין הרשויות. תהיינה רשות שופטת, רשות מחוקקת ורשות מבצעת כשכל אחת ממלאת את התפקיד שלה הקבוע בחוק".
האם יהיה משבר חוקתי?
"אנחנו כבר בעיצומו של משבר חוקתי, אני מאוד מצטער שיש גם שופטים בבית המשפט העליון שלא מבינים לאן זה מוביל. יש פה סיטואציה מאוד מורכבת, ברגע שהאזרחים מאבדים את האמון בבית המשפט. השופט עמית הוריד את גג הרעפים, כולם רואים מה קורה בבית. היום רוב הציבור כבר מבין מה קורה בבית ולכן הייתי מצפה ששופטים מתוך המערכת יגידו ליצחק עמית להרגיע".
אין דיפ שטייטל. יש דיפ סטייט. השימוש במונח הזה נועד בד"כ לרמז על קונספירציה של האשכנזים נגד המזרחים, כאשר רבים מראשי הלוחמים בדיפ סטייט ומקורבנותיה הם אשכנזים. די להסתה העדתית. מדובר בהשלטה של אידאולוגיה מסויימת. אם זה היה עניין עדתי ולא אידאולוגי, אז היה בדיפ סטייט יצוג שווה לימנים.
לצערי, אינני מסכים בצורה מלאה עם דבריו ד"ר חיים שיין.
אסביר: אהרון ברדק כמובן הוביל (א) ביוזמתו (אף אחד לא ביקש ממנו, חוץ אולי מתחושת הגדלות שלו, שעוד מעט נדבר מהי) (ב) באופן מודע לחלוטין ואכן תוך התחשבות מעמיקה מאוד, במציאות (היסוד הנפשי בעבירה, שמטרתו בעיקר להוכיח – כוונה בידי העושה, מול מקריות ו/או רשלנות).
ו(ג) לא נרתע ואף התמיד במעשיו, גם *לאחר* שהתברר לו (ולכולנו כחברה), מלוא הנזק ממעשיו (לא רק חיזוק ליסוד הנפשי שהוזכר כבר לעיל אלא שיקול אשר במשפט הפלילי, מעלה את "משקלה" של עבירה מ"רגילה" לחמורה. דהיינו, עד לרגע זריקת הרימון – נניח – יכל החשוד לומר שהוא "רק יצא לנסיעה עם חבר", אבל לאחר זריקת הרימון – אינו יכול כבר להתכחש לעבירות שהוא שותף להן).
אך להגדרתי האישית, אהרון ברדק איננו אסטרטג גדול. לא במובן הישיר של המילה (כבר אסביר).
הוא ללא ספק, לא רץ לקדם את רעיונותיו בצורה עיוורת והגיב יפה מאוד לדברים שארעו סביבו (ואלה *אכן* חלקים של אסטרטגיה) אבל איננו להגדרתי "אסטרטג מדהים" (וזה רלוונטי למסר בדבריי, קראו עד הסוף – המטרה אינה רק להתווכח על איזה מחמאות ניתן לחלק לאהרון ברק ואלה לא), מהסיבה הבאה:
בשיעור הראשון בתורת המשחקים, שואלים כמובן/בדרך כלל – במה בדיוק עוסק תחום זה במתמטיקה/כלכלה? אם ננסה להגדיר, על איזו שאלה מנסה תורת המשחקים להשיב, מה זו תהיה? יש כמובן, כמה נוסחים של תשובה לשאלה זו, בדוואי כאשר עוסקים בהגדרה לא פורמלית (מה שהסטודנטים עונים, נניח). אבל הרעיון המרכזי, בו מתרכזת כל הגדרה והצורה אותה אני פגשתי לראשונה בלימודיי היית – שיטות לקבלת החלטה, במצב אסטרטגי (strategic interactions, בלעז).
מיד עולה השאלה, מהו אם כך, אותו "מצב אסטרטגי"?
האין זה פשוט משחק מילים, מאין לוגיקה מעגלית? אנו רוצים לטעון בחלק מהזמן, שתורת המחשקים מאפשרת לבחור "אסטרטגיה" ולכן, בחלק אחר של הזמן – כאשר אנו מדבים מזווית הראיה של ה"שחקן", נאמר שהוא נמצא ב-"מצב אסטרטגי"? פשוט נשתמש בהטיות של המילה "אסטרטגיה" כל הזמן, אבל בעצם אף פעם לא נגדיר אותה בצורה מדויקת?
לוגיקה מעגלית כזו, היא חלק בלתי נפרד מכל ה"מדעים" שוירוס הקומוניזם/woke יצר, לאחר שחדר לאקדמיה, אבל הפעם זו לא הבעיה שלנו. כפי שאתם מבינים, הפעם התשובה הקצרה לשאלות ששאלתי בפסקה הקודמת היא – לא.
מצב אסטרטגי, דווקא מוגדר יפה מאוד. זהו מצב, בו התוצאה מהחלטה (שאתה) תקבל – תלויה (וזה העיקר) *לא רק בהחלטה שאתה תקבל* אלא בהכרח, *גם* בהחלטה שיקבלו שאר השחקנים!
אוהבים להדגים את זה, באצעות משחק הילדים "נייר אבן מספריים". נניח אני אבחר נניח בתנועת "אבן": אז אם השחק השני בחר בתנועת "מספריים" – אני ניצחתי. אך אם הוא בחר בתנועת "נייר" – אני מפסיד. החלטה *זהה* במקרה שלי ב-2 הפעמים, אך התוצאה (ניצחון או הפסד), תלויה – ויש כאלה שיגידו "נובעת" – מהחלטת השחק השני.
וזו הנקודה ראשונה, הרלוונטית ביותר לדיון שלנו – עפ"י כל חוק, *מותר* לבית המשפט להכריע בסכסוכים. להיפך, זהו כל מהותו של בית המשפט (עוד מעט, זה יהיה החלק החשוב ביותר בתגובה זו).
ל-מה בדיוק כוונתי?
לעובדה היבשה (אבל כאמור, העקרונית לעניינינו), בשנייה שברק הסתתר בתוך "פרשנות בית המשפט לחוק" – אין לכך מתחרים במשטר דמוקרטי!!! אין לו "מתחרים" שהוא עכשיו צריך "להפעיל אסטרטגיה"/"לנצח".
דהיינו, זו הפסיקה ואתם רוצים להתחיל *לא* לקיים פסקי דין?
רוצה לומר: אהרון ברדק לא היה להגדרתי "אסטרטג מדהים", כיוון שלא היו לו – ולא יכולים להיות לו במשטר דמוקרטי – מתנגדים!
הדבר היחיד שהיה עליו להקפיד בו ועל כך אני אסכים עם ד"ר חיים שיין, שהיו בבסיס מעשיו של ברק – נימוקים, אשר ניתן לקרוא להם "אסטרטגיים" – זה לא לזוז "מהר מדי". מהר = לפני שחלון אוברטון הפך את ה"פסיקה" הקודמת שלו לנורמה.
אבל תגידו – אחמד, מה כל הפלפול האקדמי הזה שווה? כן לקרוא לו "אסטרטג מדהים", לא לקרוא לו "אסטרטג מדהים", מה זה משנה?
אז התשובה אלמנטרית:
הנקודה החשובה ביותר, עליה אני רוצה להאיר (גם להעיר), כתובה כביכול כ"דרך אגב" – בהסבר שכתבתי לעיל. דהיינו, ההסבר לעיל נכתב בכלל *לא* במטרה להתווכח על כישורי האסטרגטיה של השודד המשפטי ברק. נכון שכתבתי שאינני מסכים לחלוטין עם המינוח שבחר ד"ר חיים שיין – אך זו לא הנקודה העיקרית! הנקודה העיקרית היא:
במשטר דמוקרטי, אין בהגדרה בלם כלפי הרשות השופטת!!! כל עוד ההרכב כותב נימוק כלשהו, זה – משפטי, זה "לדעת השופטים" וזה "אתם עמים ובורי ארצות, בכלל לא מבינים מה אפיפיור המשפט ניסה לומר".
את הבדיחות על מינויי שופטים, תשאירו בבקשה למהנדסי התודעה מערוצי התבהלה. המינוי מתרחש לפני החלטה של מי שזה לא יהיה (שופט או סדרן במגרש כדורגל). אם מינו את פלוני להיות סדרן, לדעת מישהו עם שכל שאינו זקוק לאישור משוקן ע"מ לחשוב – המינוי מבטיח בדרך ניסית כלשהי שהוא/היא יהיו סדרן טוב? באמת צריך להסביר את זה?
יתרה מכך, במפעלים לשכפול מוחות סטודנטים למשפטים ו/או מדעי המדינה (יש כמה אשר קוראים לחלקם של מפעלים אלה, אקדמיה או אוניברסיטאות – תנסו להגיש במדעים שאינן מדוייקים, נייר/בחינה שאינם לדעת הבוחן/מרצה), "מלמדים" גם שאחד ההיבטים החשובים של כל מערכת משפט, היא להגן על המיעוט מעריצות הרוב (נעזוב לרגע את השאלה, האם תיתכן או לא תיתכן, דיקטטורה של מיעוט עלאווי – מי יודע מתי נוכל לבחון שאלה "תיאורטית" זו?). כאשר הרוב, במשטר דמוקרטי = רשות נבחרת/מחוקק. אז על איזה "בלם" אתם מדברים?
לא ציטוטים של מונסטקייה על "בלם אינהרנטי של דמוקרטית סיזומורפית ברקיע פרולטרי של פלורליזם סינגרטי", אלא לאור 3 הפסקאות האחרון – על איזה בלם אתם מדברים? איפה?
ועכשיו, אני מניח שאתם מתחילים לראות את הנקודה החשובה ביותר שאני מנסה להעביר:
ברק וכת ממשיכי דרכו, פשוט מנצלת את החולשה האינהרנטית במשטר דמוקרטי. בה הרשות השופטת אולי, אינה בעלת "של ארנק או של חרב" – אך בחיבור מופלא לדעתי האישית, בין המדע הישן למדע החדש – בין התיאוריה שבאמת היית פורצת גבולות (במאה ה-17!!!) של הפרדת רשויות ומבנה השלטון, מאת שארל לואי דה סקונדה, ברון לה ברד ומונטסקייה,
לבין המאה ה-21 ותחום מדע שכבר כתבתי עליו – תורת המשחקים – ואני מדבר כמובן על עבודתו של זוכה פרס נובל לכלכלה לשנת 2005, פרופ' ישראל אומן (זכייתו בפרס היא בדיוק על העבודה שאני מצטט) – פרדוקס הסחטן.
בפשטות – אין לרשות השופטת, לא ארנק ולא חרב. אך מהצד השני, לא תיתכן (!) שבירת כלים של שאר רשויות השלטון, מול הרשות השופטת. שבירת כלים כזו, התעלמות מפסקי הדין – משמעותה פירוק המדינה בפועל. חברה לא יכולה להתקיים כמדינה, אם חלק A מקבל פס"ד B וחלק C לא וחלק X מהחברה, מקבל פס"ד Y וחלק Z, לא!
בדיוק כמו כמו בדימוי הקלאסי של פרופסור אומן – אתה יכול לא לקבל את הצעת הצד השני, אבל אז שניכם מפסידים.
זו בדיוק התחבולה במרכז פרדוקס הסחטן – אתה יכול לבחור שאף אחד לא מקבל כלום, אבל אז גם יוצא שכולם מפסידים בגללך.
(הסבר נחמד מאוד על פרדוקס הסחטן: https://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000697451)
חברה, אפילו לאו דווקא רשויות השלטון האחרות, לא יכולה להתקיים כמדינה – מרגע שמחליטים לא לקיים פסקי דין שלא מסכימים איתם.
בקיצור, העובדה שאין וכנראה שלא יתכן בלם כלפי הרשות השופטת (גחמתו הפרטית של כל שופט, מה שפיט ומה לא, אינה בלם – כבר ארחיב), היא החולשה במשטר דמוקרטי, אשר אהרון ברק ניצל במטרה להשתלט על קבלת החלטות במדינה (גם בצפון קוריאה, קים ג'ונג-און לא מחליט היכן למקם כל רמזור) וגם, ממשיכי דרכו גם היום – מנצלים חולשה זו במשטר דמוקרטי גם היום, במטרה להשליט את ראיית עולמם על כלל החברה בישראל, ללא קשר ל-מה אזרחי ישראל בחרו בבחירות (לא ממשלה אלא איזו כיצד לטפל בשאלות החשובות שעל הפרק).
אבל השאלה החשובה יותר, שאתם אולי שואלים ברגע זה – היא מה ניתן לעשות?
לכאורה, אני מתאר מצב ללא מוצא. מצד אחד, זו כאמור חולשה אינהרנטית בשיטה הדמוקרטית עצמה ומצד שני, כת שופטת השואפת בצורה אקטיבית לנצל חולשה זו, למטרותיהם.
אז ראשית, חשוב לציין שהחברה בישראל – כלל איננה הראשונה, אשר עוסקת בגבולות הרשות השופטת במשטר דמוקרטי. כוונתי אינה לדיון תיאורטי נוסח "אם אין בלם אז מה עושים", אלא דווקא לדיון מושכל, אשר בבסיסו ההנחה – שלרשות שופטת יתכן כוח לא מוגבל, במידה והשופטית מחליטים לנצל פתח זה ולשכתב בחירות, רצון העם ולפעמים, גם היגיון אלמנטרי.
זו שאלה שעסק בה לדוגמא, אחד האבות המייסדים של ארה"ב – אלכסנדר המילטון, במה שידוע היום כ-Federalist No. 78. ה-Federalist Papers הם סדרת מאמרים, שפרסמו (מי שידוע היום כ) האבות המייסדים של ארה"ב, אודות החלופות/קשיים ויתרונות חסרונות לרעיונות השונים, טרם (ובמטרה) גיבושה של חוקת ארה"ב. במאמר לעיל, מתחבט המילטון, בסוגיית יכולתם של השופטים לשכתב את רצון העם, בשם/נימוק "העצמאות השיפוטית".
אבל לי באופן אישי, חשוב יותר להדגיש היבט אחר – משלים לדעתי – להתחבטות של המילטון, אשר עוברת כקו שני, בתגובה זו (גם לפני שהזכרתי את המילטון). ונקודה זו, היא אולי הנקודה היסודית ביותר ביותר במשטר דמוקרטיה/חלוקה לרשויות וכל שאר הפתרונות, שאנחנו נוהגים לייחס למשטר דמוקרטי.
מדוע "פתרונות"? כי גם לדעת מונטסקייה, המנגנונים שהוא המציא ואנחנו אימצנו – נועדו לפתור בעיה אשר משפיעה מאז ומתמיד, על מחזיקי השלטון – הכוח משחית!
ויש המוסיפים – וכוח אבסולוטי, משחית באופן אבסולוטי.
אז עכשיו, תחברו את כל מה שכתבתי – עם המשפט האחרון ותחשבו – האם משטר, בו (לא משנה מי ומתי הביא לכך), לשופטים יש כוח אבל כל מגבלה כלפי כוח זה …
זה בחוקת ארה"ב כתובה רשימה סופית של **פעולות** אשר אסור לרשויות השלטון לעשות. השופטים אצלינו לעומת זאת, הכריזו שאת החוקה מרכיבים חוקי יסוד, אשר מעניקים לאלי המשפט את הזכות להחליט החלטות ***ערכיות*** ! מי קובע לדעתכם, האם חיי חייל ישראלי שווים יותר או פחות ממחבל המסתתר בתוך בניין? הרמטכ"ל? הכנסת? שר הבטחון? ראש הממשלה?
… אז תחליטו אתם, האם זה המשטר שאתם רוצים לחיות בו? גם אם *היום* אתם מסכימים עם הפסיקה.
מי שהגן על המערכת המשפטית הוא בנימין נתניהו, ועד שהאש הגיע אליו, לא עשה כלום. יש סיכוי גדול שהוא יסכים לקבל חנינה תמורת ביטול הרפורמה המשפטית.
אני מסכים.
לחיזוק, נאום נתניהו בטקס הפרישה של דורית בייניש אחת היועצות והשופטות האקטיביסטיות ביותר, מלא בתשבוחות.
מינוי אהרון ברק להגן על ישראל בהאג מהזמן האחרון ממש, ועוד, ועוד.
ללא תמיכנףה, או לפחות אי התנגדות של נתניהו המהפכה המשפטית של אהרון ברק היתה נעצרת בחיתוליה