בג"ץ ושילוב החרדים: כרוניקה של התערבות מזיקה

כאילו שחסרות סיבות למהומה במדינת ישראל, בשבוע שעבר פרצה בסערה סוגיית חוק הגיוס שוב לחיינו, אחרי שבית המשפט הורה לרשויות הצבא לפעול לגיוס תלמידי הישיבות החרדים, וכן הורה לממשלה להפסיק העברת כספים לישיבות בגין אותם תלמידים שלא התגייסו. החלטת בית המשפט אינה מפתיעה לאור תגובת היועצת המשפטית לממשלה שהוגשה, ואשר טענה גם היא כי למעשה אין מקור חוקי להמשך המצב הקיים.

תגובת היועמ"ש לבית המשפט הייתה תזכורת נוספת לעובדה שממשלת ישראל למעשה אינה מיוצגת כלל על ידי היועצת המשפטית לממשלה. מערך הייעוץ המשפטי התנתק לחלוטין ממדינת ישראל, ומזה למעלה משנה הוא מהווה פשוט משרד עו"ד עצמאי שמייצג את עמדתה של גלי בהרב-מיארה, ללא כל התחשבות בעמדתה של ממשלת ישראל. הממשלה נאלצת פעם אחר פעם לפנות לעו"ד פרטיים או לעמוד מושתקת בפני בית המשפט.

הפסיקה האמורה, שמחוללת כאמור סערה במדינה ועוד תוביל לכאוס פוליטי ואזרחי לא פשוט, זכתה להגנה בטענה ש"לא הייתה לבית המשפט ברירה" כיוון שאכן לא היה שום בסיס חוקי לפעולת הממשלה. כדי להבין את הצביעות וההיתממות שבטענה הזאת, צריך להיזכר מעט בהיסטוריה של חוק הגיוס, ובמעורבות העמוקה של בית המשפט שהובילה אותנו עד הלום.

טרם שנרחיב בסוגיית חוקי הגיוס ובהליכים השונים בבג"ץ בעניינו, חשוב לציין שהכותב תומך לחלוטין בגיוס חרדים לצבא. אני רואה בפטור גורף מגיוס על בסיס השתייכות סוציולוגית עוול, ובהתנהלות החרדית בנושא שילוב של חילול ה' חמור משולב עם חרפה מוסרית. אולם הדרך להתמודד עם עוולות חברתיות מהסוג הזה אינה עוברת בשום פנים באולם בתי המשפט, אלא בשדה הפוליטי. רוצים לגייס חרדים? תלחצו על חברי הכנסת. לא עובד? תבחרו במפלגה שתהיה מחויבת לתהליך. את התוצאות של כמעט 30 שנות מעורבות משפטית בסוגיה, ניתן לראות להלן.

סיפור שחרורם של בחורי הישיבות החרדיות מגיוס מתחיל למעשה עוד בראש הממשלה ושר הביטחון הראשון, דוד בן גוריון, אשר הורה על שחרורם מגיוס של כ-400 בחורי ישיבה שתורתם אומנותם, וזאת בהתאם לסמכות שיקול הדעת של שר הביטחון לפי ס' 12 לחוק שירות הביטחון להורות על שחרור אדם מחובת השירות. עם השנים החל מספרם של התלמידים המשוחררים לגדול, אולם עד אמצע שנות ה-70 עדיין עמד המספר המקסימאלי על 800 משוחררים בשנה. החלת הפטור הייתה נחלתן של כל המפלגות וכל שרי הביטחון, לרבות פרס, רבין, וייצמן ושרון.

לאורך השנים הוגשו כנגד הפרקטיקה של שחרור תלמידי הישיבות משירות מספר גדול של עתירות, הראשונה שבהן עוד בשנת 1970, אולם רובן נדחו מטעמים של היעדר זכות עמידה – כלומר הדרישה שאדם יוכל לעתור לבית המשפט רק בנושא הפוגע בו אישית, ולא בנושאים ציבוריים שצריכים להיות נידונים ומוכרעים בזירה הציבורית והפוליטית. תחילת השינוי, והתערבות בית המשפט בסוגיה, הגיעה באמצע שנות השמונים בעקבות סדרת עתירות שהגיש רס"ן יהודה רסלר (בג"ץ 448/81 רסלר נ' שר הביטחון). רסלר היה עותר סדרתי, שגם נדחה מטעמי זכות עמידה, אולם בשלב מסוים הגיע לפתחו של השופט (דאז) אהרון ברק. בפסק הדין בעניין רסלר הרחיב ברק את זכות העמידה, ולמעשה פתח את הפתח לעותרים ציבוריים להביא בפני בית המשפט כל נושא, פוליטי, בטחוני או חברתי.

הטענה בה נתלה ברק הייתה, בחלקה, כי הגידול המשמעותי במספר המשוחררים בפטור של בחורי ישיבות גדל באופן כזה, שהנטל שנוצר על משרת המילואים שכן מתגייס מצדיק הענקת זכות עמידה. ואכן, ברק דן בעתירה לגופה, אולם לאחר למעלה מ-60 עמודים של התפלפלות משפטית, קבע כי הענקת הפטור הינה בסמכות שר הביטחון, וכי השימוש בסמכות נעשה באופן סביר. לכאורה דחייה של העתירה, אולם בפועל, מרגע שנכנס מושג ה"סבירות" לשימוש, ברור היה לכולם שהתערבותו של בית המשפט היא רק עניין של זמן.

ואכן, רסלר הבין את הרמז וכעבור 10 שנים, בסוף שנת 97, עתר שוב לבית המשפט. הפעם דן השופט ברק בעתירה כבר ממושב נשיא בית המשפט העליון, וההתייחסות לסוגיה הייתה אחרת. אם בשנת 87 עמד מספרם הכולל של תלמידי הישיבות שזכו לפטור על 17,000, הרי שבשנת 97 היה המספר כ-28,000 פטורים מגיוס. בעתירת רסלר השניה שינה ברק את המנגינה, וקבע כי לאור היקפי הפטור מדובר על סוגיה שלא ניתן להשאירה לשיקול דעתו של שר הביטחון, כפי שקבע החוק עד אז, ויש להסדיר את הפטור הספציפי של בחורי הישיבות בחקיקה ראשית. לצורך השלמת החקיקה ויצירת הסדר ראוי העניק ברק לכנסת 12 חודשים, בהם נותר ההסדר הישן על כנו.

בעקבות פסק הדין בעניין רסלר, מינה ראש הממשלה ושר הביטחון אהוד ברק את שופט בית המשפט העליון בדימוס צבי טל לעמוד בראש וועדה ציבורית שתנסח את המתווה להסדר הגיוס. יחד עם השופט טל כיהנו בוועדה נציגי משרד הביטחון, אלופים בצבא, נציגי החרדים ואנשי ציבור. הוועדה נכנסה לעבודה במרץ רב, ועד חודש אפריל של שנת 2000 הגישה דו"ח לממשלה. בג"ץ האריך את קיומו של ההסדר הישן עוד שלוש פעמים נוספות, ובשנת 2002 פעלה הכנסת בהתאם לרוחו של הדו"ח, וחוקקה את חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם, אשר קבע כללים ברורים לדחיית השירות של תלמידי הישיבות, ואמור היה להיות בתוקף למשך 5 שנים.

אולם גם כנגד החוק המתוקן הוגשו כמעט מיד עתירות ע"י גורמים שונים, והוא חזר לשולחנו של הנשיא ברק (בג"ץ 6427/02). ברק מציין אמנם כי החוק נחקק בהתאם להמלצות ועדת טל, על דעת שופט בית המשפט העליון ונציגי הצבא, אולם הפעם תוקף ברק את ההסדר מכיוון אחר לחלוטין – בפסק הדין שניתן בשנת 2006 תקף ברק את עצם חוקתיותו של החוק. בפסק דינו קבע ברק כי ההסדר שקבע חוק הגיוס פוגע בזכות לשוויון – זכות שאמנם לא מופיעה כלל בחוקי היסוד, אולם ברק החליט כי היא בכל זאת זכות חוקתית – ובהתאם קבע כי החוק כולו אינו חוקתי ודינו להיפסל. המעניין הוא כי ברק מבסס את פסילת החוק על כך שלשיטתו מטרת החוק צריכה להיות קידום השוויון בגיוס, ומאחר והחוק אינו מוביל לתוצאה האמורה הרי שהוא לא מקיים את דרישות המידתיות.

למרות הקביעה הנ"ל לא הורה ברק על פסילת החוק באופן מיידי, אלא העניק ברוב חסדו "תקופת המתנה" בת חמש שנים, במהלכה ביקש לראות כיצד יתמודדו הממשלה, הצבא והכנסת עם תלמידי הישיבות הזכאים לפטור, שמספרם התקרב כבר ל-50,000 באותה התקופה, ובינתיים לדחות את העתירות.

ואכן, חמש שנים לאחר פסק הדין הראשון בעניין החוק, שכונה "חוק טל", ניתן פסק הדין בעתירה החוזרת (ששוב הוגשה ע"י עו"ד רסלר). הפעם ישבה בראש ההרכב הנשיאה דורית בייניש, שקבעה:

"מן האמור מתחייבת הקביעה אלינו (הטעות במקור, ז.ל.) הגענו בסופה של דרך ארוכה בה צעדנו מספר שנים כי חוק דחיית השירות אינו מקיים את תנאי המידתיות הקבוע בפסקת ההגבלה, ועל כן, אינו חוקתי. התוצאה המעשית של מסקנה זו היא הכרזה על בטלותו של חוק דחיית השירות או במילים אחרות, וכאשר אנו צופים פני העתיד, קביעה כי אין ניתן להאריך את החוק במתכונתו הנוכחית" (מתוך בג"ץ 6298/07)

בפסק הדין ציינה הנשיאה בייניש את העובדה כי לאורך השנים היה מספר המתגייסים מהציבור החרדי קטן מאוד, בעוד מספר המשוחררים מגיוס עלה כבר על 61,000 באותה התקופה.

בראשון לאוגוסט פקע עם כן חוק טל, אולם מבלי שהכנסת תחוקק כל תחליף עבורו. העתירות לבית המשפט בדרישה לחייב את גיוסם של בני הישיבות, ולעצור את מימון הישיבות עצמן, מיהרו להגיע, אולם טרם ההכרעה התקיימו הבחירות לכנסת ה-19, ובסופן הוקמה ממשלה חדשה בראשות נתניהו אשר כללה את יאיר לפיד כשר האוצר. הממשלה מינתה וועדה חדשה לעניין השוויון בנטל, בראשה עמד השר יעקב פרי ממפלגת "יש עתיד". בכנסת ניהלה את הוועדות שדנו בהצעות החוק חברת הכנסת איילת שקד.

וועדת שקד קיימה למעלה מ-50 ישיבות, ושמעה סקירות וחוות דעת של אנשי ציבור, קציני צבא, משפטני ורבנים. בשנת 2014 סיימה הוועדה את הליך החקיקה, והכנסת חוקקה את התיקון לחוק שירות הביטחון בהתאם להמלצות הוועדה. העתירות, כרגיל, הגיעו מיד.

אלא שבמהלך הדיון כבר נבחרה הכנסת ה-20, אשר תיקנה שוב את חוק שירות הביטחון, ובית המשפט דן כבר בנוסח החוק המתוקן, אשר עיגן בחקיקה ראשית את סמכות שר הביטחון לדחות את גיוסם של תלמידי הישיבות, אולם יצר מנגנון מורכב של מכסות וכללים, אשר אמורים היו להציב יעדי גיוס כלליים, לכלל הציבור החרדי.

את פסק הדין (בג"ץ 1877/14) כתבה הפעם הנשיאה נאור, אשר חזרה ופסלה את ההסדר אליו הגיעה הכנסת:

"בחינת תוצאותיו המעשיות של ההסדר [מלמדת]… כי הלכה למעשה, המחוקק ויתר מראש על השגת המטרה של קידום השוויון בעתיד הנראה לעין, שהיא התכלית המרכזית שאותה אמור היה ההסדר להגשים. אף אם הדבר נועד להשיג תכליות אחרות, לא ניתן לקבל הסדר כה לא מאוזן… אציע לחברי לקבל את העתירות… במובן זה שנורה על ביטולו של פרק ג'1 לחוק שירות ביטחון." (ההדגשה של המחבר)

הנה כי כן, התעקשותו של בית המשפט לכפות את ערכיו שלו על רצונו של המחוקק, הוביל שוב לדחייתו של חוק שהושג בהסכמה פוליטית רחבה יחסית, ולאחר שמיעת מגוון רחב מאוד של עמדות בציבור הישראלי, וזאת בשל סתירה לעקרון השוויון המקודש.

פסק הדין המורה על ביטולו של החוק ניתן ביום 12.9.2017, ומועד הביטול נקבע לשנה אח"כ. מאז שנת 2018 דחה בג"ץ שוב ושוב את מועד ביטולו של החוק, כל פעם בטוענה שונה. למעשה, דחה בית המשפט את מועד פקיעתו של חוק הגיוס 14 פעמים, עד להחלטה האחרונה שלמעשה הכניסה את ביטולו לתוקף, והביאה את מדינת ישראל לפסק הדין שניתן השבוע.

אז מה היה לנו?

אחרי שנים של פסיקה שמרנית, שדחתה את העתירות על הסף והותירה את העיסוק בסוגיות חברתיות לתקשורת ולפוליטיקאים, החליט בית המשפט של אהרון ברק להתערב בסוגיית הגיוס בכל מחיר. בהתחלה בטענות שניתן להתערב ב"סבירות" החלטותיו של שר הביטחון, אח"כ בטענה המוזרה שהחוק שמסמיך את שר הביטחון אינו מספיק, ונדרש חוק שמציין באופן ספציפי את האוכלוסייה החרדית, ומרגע שהחוק תוקן כך שיתייחס ישירות לחרדים, פסילה שלו בטענות של פגיעה בשוויון.

לא עזרה למחוקק העובדה שהחוק נחקק בהתאם למסקנות שופט בית המשפט העליון. לא הועילו הוועדות הציבוריות, הדיונים המעמיקים ושמיעת כל הצדדים. מזה 26 שנים שבית המשפט מטלטל פעם אחר פעם את הספינה, מערער את המערכת הפוליטית ודוחף את מדינת ישראל לכאוס חברתי ופוליטי בשם המרדף המקודש אחרי ערך השוויון.

פעילי אחים לנשק הפתיעו את תושבי שכונת מאה שערים, עימותים במקום pic.twitter.com/uvd1aim8C1

— יואלי ברים yoeli brim (@yoeli_brim) March 31, 2024

האם פסיקתו הנוכחית של בית המשפט תקדם את השוויון הקדוש? מסופקני. ספק גדול בעיניי שבעקבות פסק הדין נראה מגמת גיוס המונית של חרדים. מה שסביר יותר שיקרה הוא מסמוס של החוק, ומקורות תקציביים חלופיים לישיבות בכנסת הבאה, אולם במקביל חוסר יציבות פוליטית ואולי אפילו בחירות במהלכה של המלחמה הקשה ביותר בפניה ניצבה ישראל בחמישים השנים האחרונות.

לא ניתן לסיים מאמר זה בלי לשאול את עצמינו מה החלופה. מה היה קורה לו בג"ץ היה נמנע מלהתערב בסוגיית גיוס בני הישיבות, וממשיך במסורת של דחיית העתירות על הסף בשל היעדר זכות עמידה?

קשה לשחק ב"נדמה לי" מסוג זה, אולם הערכה סבירה בעיני היא כי לאורך השנים, וככל ומשקלם של בני הישיבות בקרב שכבות הגיוס היה גודל, כך היה הלחץ של הציבור הציוני על נבחריו לשנות את האיזון, להגביל את הפטור מגיוס או לקבוע מכסות נוקשות גדל. במדינה בה לא נושאים כולם עיניים לאח הגדול, בדמות בית המשפט, שיכפה עליהם פתרונות, מתרגלים האזרחים לבוא בדרישות לנבחרי הציבור, ואלה בתורם מגבשים פשרות.

אלו לא היו, מן הסתם, פשרות מושלמות. סביר להניח שהשינוי אצל החברה החרדית היה איטי, וייתכן ולאורך הדרך התעקשות חרדית הייתה מובילה לקואליציות ציוניות של מפלגות מרכז שהיו פועלות בצורה משמעותית יותר כנגד מנגנוני הרווחה שמאפשרים את קיומה של החברה החרדית. בתגובה כנראה שהחרדים עצמם היו מתמתנים, ולומדים להתפשר לצורך השתתפות בשלטון והקלה של הנטל עליהם.

אנו חייבים להפנים שכך נראית המציאות. דרך ארוכה, איטית ומלאת טעויות ותיקונים, שבמהלכה נדרשים כל הצדדים להתפשר ולדבר זה עם זה, אבל שמוליכה בצורה עקבית לעתיד טוב יותר. הניסיון להשיג קיצורי דרך באמצעות פסיקות חותכות של בית המשפט לא רק מועד לכישלון, אלא גם מונע פיתוחה של תרבות פוליטית וחברתית רצינית, כזו בה כל הצדדים מתפשרים לעיתים.