ביקורת ספר: דניאל פרידמן, הארנק והחרב

חובת קריאה לכל נבחרי הציבור, שבאוזלת יד מתבוננים בכוח שהופקד בידם נודד לפקידות משפטית הנוגסת עוד ועוד בסמכויותיהם.

חשוב לומר מיד בפתיחה כי על אף שהספר נכתב בידי משפטן, חתן פרס ישראל ושר המשפטים לשעבר פרופ' דניאל פרידמן, ולמרות שרבים יעדיפו לראות אותו כהתקפה רבתי על בית-המשפט העליון, הרי לאמיתו של דבר מדובר בספר העוסק בסדרי שלטון בחברה דמוקרטית. ובנושא זה אין למשפטנים יתרון; ג'יימס מדיסון, למשל, אולי החשוב שבאבות החוקה האמריקנית, לא היה משפטן. ובכל זאת, הבעיה שמזהה פרידמן בסדרי השלטון בישראל קשורה באופן הדוק למערכת המשפט, וכאן בא לידי ביטוי יתרונו כמשפטן.

חשוב עוד להוסיף בפתיחה כי הספר כתוב בעברית מעולה. הוא מכיל 500 מראי מקום ומפתח שמות – אך חסר בו מפתח נושאים. אורכו של הספר אינו גורע דבר: חשיבותו רבה והקריאה בו מרתקת, גם אם לא מרנינה.

מסורת משפטית פרלמנטרית

פרידמן פותח בסקירה היסטורית קצרה של התפתחות המשפט המקומי החל מימי המנדט ותקומת ישראל, ועד מה שהוא מכנה סוף העידן הקלאסי של המשפט הישראלי, בערך באמצע שנות ה-80. בתקופה הקלאסית בית-המשפט נמנע בדרך כלל מלדון בהחלטות בעלות גוון פוליטי מובהק. עליונות המחוקק וכפיפות בית-המשפט לחוקי הכנסת היו מיסודות המשפט הישראלי, בדומה לאנגליה, שממנה ניזונה אז שיטת המשפט החוקתי שלנו. גם זכותה, ולא פחות חשוב, אפשרויותיה, של הממשלה לפעול – בכפוף לחוקי המחוקק – שאובה מהמסורת הבריטית.

העקרונות הללו הופיעו גם בפסיקה עצמה. בית-המשפט הכיר בכך שיש נושאים המסורים לשיקול הרשות המחוקקת או המבצעת, ולכן אינם שפיטים. כך, למשל, סירב בית-המשפט העליון, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק (בג"ץ), לעסוק בשעתו בעניין קשירת יחסים דיפלומטיים עם גרמניה. יחד עם זאת, בית-המשפט העליון הגן על זכויות יסוד אזרחיות הנובעות מאופיה הדמוקרטי של המדינה, כמו זכות העיסוק או חופש העתונות.

בית-משפט מהפכני

בניגוד לכך, בית-המשפט שהחל להיווצר מאז שנות ה-80, ובייחוד מאז שנות ה-90, קרוי בפי פרידמן בית-המשפט המהפכני. לדעתו, עיקר המהפכנות נעוץ בכך שבית-המשפט נטל לעצמו במידה גוברת והולכת סמכויות שבימי בית-המשפט הקלאסי היו בסמכות הרשויות המחוקקת והמבצעת. בכך לא רק נפגעת הדמוקרטיה, אלא גם מתערערת יכולת השלטון לתפקד כהלכה.

מבנה דמוקרטי הוא מבנה מאוזן, שבו כוחן של הרשויות – המבצעת, המחוקקת והמשפטית – מוגבל על-ידי כוחותיהן של שתי הרשויות האחרות. מוכרות לנו הפרות איזון מצד הרשות המבצעת – כך נוצרת אוטוקרטיה, ובמקרים קיצוניים דיקטטורה. גם הפרת האיזון בידי הרשות המחוקקת ידועה – למשל, הרייכסטג הגרמני, שהעניק סמכויות דיקטטוריות להיטלר. אך הפרות איזון שלטוני בסדר-גודל שכזה על-ידי המערכת המשפטית הן נדירות, אם בכלל קיימות. וכאן היבט מרכזי לחשיבות העצומה שבספרו של  פרידמן: הוא מזהה הפרת איזון שלטונית יוצאת-דופן וייחודית. 

קולע לבסיס הבעיה; פרופ' דניאל פרידמן. צילום: יואב ארי דודקביץ'/פלאש 90

בין סבירות לחוקיות

רבים דשים בבעיית המשילות בישראל ומשלים את עצמם שזו ניתנת לפתרון באמצעות שינוי שיטת הממשל; די בהתרחשויות האחרונות בארה"ב כדי להוכיח שאין ממש בסברה זו. מנגד, פרידמן מזהה גורם ברור שבעטיו נקלעה ישראל לבעיית משילות: השתלטות הרשות השופטת, באמצעות בית-המשפט העליון, ובסיוע של מוסד הייעוץ המשפטי ופרקליטות המדינה. המערכת המשפטית גם גרמה לכך שהפקידות הפכה, במקרים רבים, לעליונה על נבחרי הציבור. הספר מתעד באופן מפורט מרשים את התהליך.

את ראשית המהפכה המשפטית רואה פרידמן בתקופת הנשיא מאיר שמגר, אך המהפכן המוביל היה הנשיא אהרון ברק, והחרתה החזיקה אחריו הנשיאה ביניש. הדרך שהתוו הפכה את בית-המשפט העליון למחוקק במשרה חלקית – חדירה מטרידה לתחום הרשות המחוקקת.

הדוגמא המובהקת לכך היא החלטת בג"ץ שיש להדיח מתפקידם את השר דרעי וסגן השר פנחסי בעקבות כתבי אישום שהוגשו נגדם. לא היה אז בחוק הסדר בנושא זה, וההחלטה נבעה מהעדפת ערכי בית-המשפט, שקבע שהמשך כהונתם בלתי-סבירה עד בלתי-סבירה באופן קיצוני, תוך שהוא מתעלם מחזקת החפות – מרכיב מרכזי בזכויות האדם. פרידמן מנתח חידוש זה: "אין ספק שהשופטים החילו נורמות שנראו להם ראויות. הן לא היו חלק מהדין הישראלי, אבל נהפכו לחלק ממנו לאחר שבית-המשפט למעשה חוקק אותן" (עמ' 108). בעת כתיבת שורות אלה, שוב החליט בג"ץ, הפעם בניגוד לחוק הקיים, להדיח מתפקידם שלושה ראשי עיר שהוגשו נגדם כתבי אישום.

בהחלטותיו אלה קובע בג"ץ נורמות חוקיות. גם אם הן עדיפות על הנורמות שנקבעו בחוק, אין זה תפקידו; עניינו הוא פרשנות החוק הקיים, ולא חקיקה יש מאין. כך עוברת המשילות מהממשלה לבית-המשפט. כפי שקובע פרידמן:

הפסיקה הפכה את הבלתי-סביר בעיני בית-המשפט לבלתי-חוקי. נשיא בית-המשפט העליון לשעבר משה לנדוי כינה את השלטת ערכי בית-המשפט במסגרת השיפוט "כעין דיקטטורה שיפוטית" (עמ' 342-3).

בג"ץ לא רק נטל לעצמו את הזכות להשפיע על הרכב הממשלה, אלא גם פסל מינויים בכירים בשירות הציבורי, למרות שממוני השרים לא הורשעו במשפט פלילי. גם בעניין זה נטל לעצמו הבג"ץ את תפקיד שומר המוסר והגביל את יכולת התפקוד של אלו שנבחרו לשלוט. כך איבדה הממשלה את זכותה למנות למשרות אמון את מי שנראה לה ראוי לאמונה. סינון מועמדים והגשת מועמד יחיד לאישור הממשלה הפכו לנורמה. אדם ששר נותן בו אמון מפני שהוא מכיר אותו מקרוב יכול להיפסל דווקא משום שהשר מכיר אותו מקרוב. ועדה לאיתור מועמדים למנויים או לבדיקתם המוקדמת חוקרת, בין היתר, תלונות אנונימיות שראויות למשטרים שלא היינו רוצים לחיות בהם.

כך פסל בג"ץ, לא פעם, ללא בסיס בחוק, מינוי מנכ"ל של משרד ממשלתי או מינוי בכיר אחר, בתואנה שהוא מגן על אמון הציבור במוסדות השלטון; אבל, כפי שפרידמן מראה (על יסוד סקרים), מעורבות בית-המשפט בהחלטות ממשלתיות פגעה קשה באמון הציבור בבתי-המשפט. ובכלל, כשמעורבות בית-המשפט נעשית מטעמים שמעבר לחוק, איך יודעים בכלל מה חוקי? כותב פרידמן:

בג"ץ רואה עצמו חופשי להתערב בכל מינוי בשירות הציבורי בעילה של חוסר-סבירות, וחוסר הסבירות הזה עשוי להתבטא בכל עניין שרק ניתן להעלות על הדעת. זה יכול להיות דופי כלשהו בעברו של המועמד, התנהגות לא מוסרית, חוות דעת שלילית שניתנה עליו … ואף דברים לא ראויים, שאינם תקינים פוליטיים, שאמר המועמד מתישהו למישהו. התמונה המתקבלת היא קפריזית לחלוטין, כאשר בחלק מהמקרים עלול המועמד להיפסל על-ידי השופטים, ובמקרים אחרים, הנראים דומים, עשוי בג"ץ לאשר את המועמד. (עמ' 219-20).

שופט בית-המשפט האמריקני לערעורים, ריצ'רד פוזנר, כתב במאמר ביקורת חריף על בית-המשפט של אהרן ברק שלרעיון כי "כל החלטה של הממשלה שנחשבת 'לא-סבירה' היא גם לא-חוקית" אין אח ורע בדין האמריקני ("רודן נאור").

כשבית-המשפט מעביר תחת שבט הסבירות את החלטות הממשלה והכנסת, ומעדיף את סבירותו שלו על סבירות הנבחרים, לא ייפלא שגם חברי-הכנסת עותרים לבג"ץ לבקש שם את ישועתם נגד החלטות של נבחרים אחרים. בג"ץ משמש להם במה ציבורית, בין שהוא נענה לעתירתם ובין אם לאו. פרופסור מנחם מאוטנר מצא כי הוגשו מאות עתירות ממין זה, המשתמשות במעורבותו הפוליטית של בג"ץ כמכשיר להשלטת מצע פוליטי. "בית-המשפט הפך את עצמו לזירה מרכזית למאבקים פוליטיים" (עמ' 115), קובע פרידמן, ומדגיש כי אין תופעה כזו בשום דמוקרטיה אחרת.

מייסדי בית המשפט המהפכני; השופטים לשעבר מאיר שמגר ואהרון ברק. צילום: דוד וקנין/POOL/פלאש 90

יועצים, רועצים ועריצים

פרשה חשובה אחרת שפרידמן מקדיש לה מקום נרחב היא מעמדם של היועץ המשפטי והפרקליטות. הוויכוחים על היקף סמכויותיו של היועץ המשפטי החלו כבר בעת כהונת היועמ"ש הראשון. המחלוקת העצימה והביאה לכך שב-1962 מונתה ועדה בראשות שופט העליון שמעון אגרנט – שהתמנה 3 שנים מאוחר יותר לנשיא ביהמ"ש העליון – אשר התבקשה לקבוע כללים בתחום. הוועדה קבעה כי בכל הנוגע להחלטות על העמדה לדין, היועמ"ש עצמאי, אך בכל הנוגע לייעוץ משפטי לממשלה, זו איננה חייבת לקבל את דעתו.

אלא שביהמ"ש של אהרון ברק סבר אחרת, ובסדרה של מהלכים הביא לביסוסן של שתי הלכות שאין להן בסיס בחוק: האחת היא שהממשלה חייבת לקבל את חוות-דעתו של היועמ"ש; השנייה היא שהיועמ"ש רשאי לסרב לייצג את הממשלה בביהמ"ש, אם זו פעלה בניגוד לחוות-דעתו. כותב על כך פרידמן: "עלה בידי זמיר וברק להנהיג דין שקשה למצוא לו אח ורע בעולם – דין שערער את השלטון, פגע קשה בשלטון החוק והמיר את שלטון המשפט בשלטון המשפטנים" (עמ' 166).

הדברים הגיעו לביטוי בוטה בפרשת הדחתם של דרעי ופנחסי. ראש הממשלה רבין התנגד בתוקף להדחה, אבל פרקליטת המדינה בייניש, שייצגה את הממשלה בבג"ץ, טענה טענות הפוכות ממה שרצה לטעון שולחה, ראש הממשלה. הנשיא ברק קבע שאין כאן בעיה: אמנם דעתו של ראש הממשלה הפוכה מזו שייצגה ביניש, אבל דעתה המשפטית היא זו המוסמכת גם בשמו. בכך הפך הבג"ץ את מי שאמור לשמש יועץ, לסמכות שבכוחה לדבר בשם ראש הממשלה, נוסף על כוחה לתת לממשלה הוראות.

אבל עליון על היועץ, גם בתחום סמכותו להעמיד לדין, הוא הבג"ץ. בית-המשפט העליון התערב גם בסוגיות העמדה לדין, והורה ליועץ ולפרקליט הצבאי הראשי להעמיד לדין את מי שנסגר תיקם הפלילי. כך הפך בג"ץ גם לתובע הראשי. פרשה מפורסמת היא זו של הבנקאים שבעת כהונתם ויסתו מניות. היועץ המשפטי דאז החליט לא להעמידם לדין מחוסר עניין ציבורי, אבל בג"ץ הורה לו להעמידם לדין בכל זאת. בזמנו שאלתי את אחד משופטי בית-המשפט העליון מדוע כך הוכרע, שהרי מלבד ההון שירוויחו כמה עורכי דין לא יצא מן המשפט שום דבר חשוב, נעניתי שלצדק אין מחיר, מסכם פרידמן.

בכך נקבע כי היועמ"ש הועלה למרום הפסגה, ורק הכיסא (בית-המשפט העליון) גבוה ממנו … השאלה, האם היועץ המשפטי לממשלה ימלא את התפקיד שנקבע לו בחוק, כלומר ייעץ לממשלה, או שמא במקום זאת ייהפך למפקדה אינה נוגעת לא לזכויות אדם ולא לסכסוך קונקרטי כלשהו. היא נוגעת לדרך בה המדינה מתנהלת ולשאלה מי מנהל אותה. אפשר כמובן לגרוס שאם ימשלו בה גופים שלא נבחרו בהליך דמוקרטי [הכוונה לשופטים וליועמ"ש – י.פ.], ישופר מצבן של זכויות האדם. הניסיון האנושי, מכל מקום, מלמד שההיפך הוא הנכון (עמ' 173).

הסיכום הזה מבטא בבהירות שאין למעלה ממנה את תמצית הנושא העיקרי שבו עוסק הספר. וזהו, כאמור, לא נושא משפטי. 

לא שומרים על החוק. מכוננים אותו; בית המשפט העליון. צילום: פלאש90

הפוליטיקה של הפקידוקרטיה הנאורה

דוגמה עכשווית לכוח הבלתי סביר שצבר היועמ"ש בהשראת ביהמ"ש העליון, היא הגבלתו את מועמדות פרקליט המדינה החדש למועמד אחד שיוצע על-ידו. כלומר, הממשלה לא יכולה למנות את פרקליט המדינה המתאים לדעתה. פקיד מביא פקיד. פקיד בכיר מביא פקיד בכיר, וכאשר השר חולק על הפקידות, הוא מסתכן בכך שעמדתו תהיה בלתי-סבירה בעיני יועציו המשפטיים. שר שלא מקבל את עמדת הבירוקרטיה מסתכן בפנייה לבג"ץ, בטענה שהוא פועל באופן בלתי-סביר. אירע גם בעבר שהיועץ המשפטי מתח ביקורת פומבית על ראש הממשלה. בארה"ב פקיד בכיר כזה היה מפוטר מיד; "משאיבדה הממשלה את סמכותה בענייני מינויים היא איבדה גם את יכולתה למשול", כותב פרידמן (עמ' 482).

פרידמן, כמובן, מודע היטב לתפקיד החשוב של בית-המשפט העליון בתחום ההגנה על זכויות הפרט. דווקא משום כך מטרידה אותו העובדה שרבים משופטיו באים מן הפרקליטות הציבורית, ומעולם לא ראו תיק דרך משקפי הסניגור. לא כך היה המצב בביהמ"ש הקלאסי. השינוי החל עם מינוי שמגר, שהיה הפרקליט הצבאי הראשי והיועמ"ש לממשלה. אחריו הגיעו ברק (קודם לכן היועמ"ש),  גבריאל בך (פרקליט המדינה), יצחק זמיר (יועמ"ש), דורית בייניש ועדנה ארבל (פרקליטות המדינה) ואליקים רובינשטיין (יועמ"ש).

עד להיותו של גרוניס לנשיא, כיהנו כנשיאים ראשי-תביעה בעברם במשך כמעט 30 שנים רצופות. "כל זה הגביר את תחושת הסימביוזה בין התביעה הכללית לבין בית-המשפט העליון", מסכם פרידמן (עמ' 200), ומזהה את הבעיה, בין היתר, באופן שבו נבחרים השופטים לעליון: לשופטים מכהנים, ובראשם הנשיא, יש משקל ניכר בוועדה לבחירת שופטים. השיטה הזו, טוען פרידמן בצדק, הופכת את בית-המשפט העליון למוסד הנתון לפוליטיקה שאינה פחותה מזו הקיימת בכל מוסד ציבורי. וזו סיבה מספקת שלא לראות בשופטי ביהמ"ש העליון מלאכים. זכורות בהקשר הזה התנגדותו של אהרון ברק למינויה של רות גביזון וטרפוד בחירתה של נילי כהן.

לכל אלה יש אמנם תוצאות מרחיקות לכת בתחום הדין הפלילי, וגם עליהן מדבר פרידמן רבות, אך זה נושא נפרד לגמרי מערעור סדרי השלטון. פרידמן בעצם כרך יחד שני ספרים שונים, אולי משום שרצה לרכז את מחשבותיו על מערכת המשפט בספר אחד. בסקירה זו אין המקום להתייחס לחלק זה של הספר. 

הכל שפיט, אבל לא הכל שפיר

הוויכוח העקרוני בין ברק לבין מתנגדי הפילוסופיה שלו נודע כמחלוקת על "הכל שפיט". כעיקרון, ניתן לחלק את כל הפעולות והאמירות לכאלה שמותרות על-פי החוק ולכאלה שאסורות על-פיו. אחת הטענות העיקריות של פרידמן היא שבית-המשפט העליון של ברק פלש לתחום העניינים שאינם אסורים על-פי החוק, וקבע שהם אסורים. בכך הוא חדר לתחומן של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת, בנימוקים של "אמון הציבור" ואמות המידה של סבירות ומוסריות.

בג"ץ הרחיק לכת במיוחד בהתערבות בסוגיות ביטחוניות. כך, למשל, הוא לא פסל על הסף עתירה בעניין הסנקציות שביקשה ישראל להטיל על רצועת עזה בשל ירי בלתי-פוסק של טילים ממנה. הוא דרש מקציני צה"ל לדווח לו בפירוט על כל נושא הכרוך בכך, עד כדי דיווח על מידת הספקת החשמל לרצועה. כותב פרידמן: "קשה להאמין שבית-משפט כלשהו בעולם היה עוסק בהשלכות שיש לסנקציות שמטילה מדינתו על אזור שבשליטת האויב, שלא לדבר על בחינתן לפרטי פרטים עד רמת כמות הליטרים [של סולר]" (עמ' 376).

לשיא הגיעו הדברים בעת מבצע "עופרת יצוקה". כפי שכותב פרידמן: "חזרה התופעה שבה עתירות מוגשות תוך כדי קרב. קציני צה"ל נדרשו להתייצב לפני בג"ץ במהלך הלחימה, להסביר את פעולותיהם ולספר מה הם עושים כדי להגן על האוכלוסייה האזרחית, שהטרוריסטים פועלים מתוכה" (עמ' 386). כך חדר בית-המשפט באופן מרחיק לכת לתחומי הרשות המבצעת, כשם שעשה ביחס לרשות המחוקקת.

התוצאה היא שהשליטה במדינה עברה במידה בלתי מבוטלת לגופים ממונים, שאינם נבחרים בהליך דמוקרטי, ושאינם חייבים בדין-וחשבון לציבור.

פקידוטוקרטיה; פרקליט המדינה משה לדור (משמאל) היועמ"ש לממשלה יהודה וינשטיין ושר המשפטים לשעבר יעקב נאמן. צילום: יוסי זמיר / פלאש90

הארנק, החרב, וחורבן הדמוקרטיה

אלכסנדר המילטון כתב שלבית-המשפט אין ארנק או חרב, כלומר אין לו כוח שלטוני. כוחו במוסריותו, ואין הוא מסוכן לזכויות הפוליטיות של חוקת ארצות הברית. מכאן גם שמו של הספר, שכולו מיועד להוכיח שאין יסוד להשקפת המילטון בישראל, נוכח המהפכה המשפטית שאירעה בה.

מי שדגל בשלטון החכמים היה אפלטון, שהעדיף שלטון של מושל-פילוסוף שאין לו משלו שום שאיפה אישית אלא את חכמתו, על-מנת לשרת כראוי את הכלל. אצלו לא היה ערך לייצוג האזרחים או ערכיהם. אלא שאיש לא מאשים את אפלטון שהיה דמוקרט, או שראה כאידיאל את ערכי הציבור ואת זכותו לשלטון דמוקרטי. אצלנו, לעומת זאת, מדברים רבות על זכויות הציבור, אך שוכחים את זכות הציבור להיות מיוצג על-ידי נבחריו. בפסקי-דין מגן בית-המשפט על ערכי המדינה כדמוקרטית, ובה בעת פוגע בערכים אלה בעצמו. פרידמן מסביר כי זה איננו מאבק על שלטון החוק, אלא על השלטון עצמו.

כל הרוצה להבין את המערכת המשפטית בישראל, מאין היא באה ולאן היא הולכת, ראוי שיקרא את הספר המלומד והמלמד הזה. פרידמן אמנם מסיים את ספרו בנימה אופטימית: "סימני תפנית" הוא קורא לפרק האחרון. ובכן, ייתכן שיש  סימנים, אך תפנית אין. ותעדנה  על כך ההחלטות האחרונות בעניין ראשי ערים שהוגשו נגדם כתבי אישום.

*אני מבקש להודות ליורם ארידור על הערותיו המועילות לטיוטה של מאמר זה.

יקיר פלסנר הוא פרופסור אמריטוס לכלכלה באוניברסיטה העברית, ולשעבר משנה לנגיד בנק ישראל ויועץ שר האוצר.

___________

מעוניינים להתעדכן במאמרים חדשים באתר? הצטרפו עכשיו ל’מידה’ בפייסבוק ובטוויטר.

מאמרים נוספים

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.

15 תגובות למאמר

  1. בלי ההחלטות של בג"צ בנוגע למצב ההומניטרי בעזה, ישראל היתה חוטפת כל כך הרבה אש מהעולם שספק אם מנהיג ישראלי היה יכול איפשהו מחוץ לגבולות המדינה.

    1. זה תירוץ מעולה, רק שהוא תירוץ של שודדים וגם חסר שחר. הוא מעולה כי הוא כביכול לא ניתן להפרכה: תמיד אפשר לומר "אחרת היה יותר גרוע". הוא תירוץ של שודדים כי הוא אומר למעשה'נכון, פעלנו שלא כחוק אבל…', והוא חסר שחר כי בג"ץ והחלטותיו לא מנעו את גולדסטון והצרות במדינות אירופאיות מסויימות. יתרה מזו, כפי שיעיד מי שקרא את הלוליינות המדהימה שבה הפך גולדסטון את "הקש בגג" לפשע מלחמה רואה שגם מאמצים הרבה מעבר למה שהחוק הבינ"ל מתיר יופנו נגדנו אם האינטרס קיים. ולבסוף, בולבולי מטיח האשמת אנטישמיות לא סבירה בכל העולם, כשהוא טוען ששמירה על החוק הבינ"ל לא תמנע בידוד מוחלט, ולכן יש צורך בהתערבות של בג"ץ הרבה מעבר לדרוש בחוק, כביכול הוא טוען שמדינות העולם מניחות שישראל אשמה תמיד מראש.
      ל

    2. אני לא טוען לאנטישמיות, כי אני מניח שמדינת ישראל אכן אשמה רוב הזמן. בכל מקרה , בשיח הצדקני של זכויות האדם אהרון ברק מייצג סוג של נכס אסטרטגי. קשה להאמין שמדינת ישראל היתה יכולה בכלל לבנות את גדר ההפרדה בגדה או לצאת למבצע כלשהו בעזה ללא הפס"דים הרלוונטיים שמפרידים בין הראוי ללא-ראוי בתוך האקטים האלה. ראש הממשלה הראשון שחיזק את בית המשפט העליון (והיועץ המשפטי) היה מנחם בגין, לא בדיוק סוכן הקרן החדשה.

    3. בולבולי, כרגיל, מקשקש את עצמו לדעת.
      לא השבת לאף אחת מטענותיו של ארבינקא. ובמקום זאת כתבת שטויות נוספות.
      1) מדינת ישראל בנתה את גדר ההפרדה למרות בג"ץ, ולא בזכותו.
      2) מבצע עופרת יצוקה גרר אחריו את דוח גולדסטון שהיה הדוח הקשה ביותר שישראל ספכה אי פפם. וביקורת אדירה זו באה לאחר שמתוך אזור יודן ריין (אנחנו בעצמנו טרינספרנו כל יהודי משם) ירו עלינו טילים במשך 8 שנים רצופות. והנה קיבלנו הפרכה מושלמת לשתי תזות שמאלניות-אידיוטיות: גירוש יהודים לא גרם לעולם להריע לנו. ואיפוק מול בריונים לא חיזק אותנו, ולא נתן לנו קרדיט מוך העולם.
      3) בג"ץ לא עוזר לישראל, אלא בדיוק להיפך – בכך שבג"ץ מצדיק חלק מהטענות נגד ישראל הוא מהווה תחמושת לכל העולם שאומרים "הנה, אפילו בג"ץ הישראלי אמר…".

  2. המאמר, כמוהו כטרוניות החוזרות ונשנות בימין כנגד בית המשפט העליון, מתעלם מנקודה אחת מרכזית: השלטון הדמוקרטי לקח לעצמו סמכויות בהיקף בלתי מתקבל על הדעת והוא עושה בהן כמעט ככל העולה על רוחו. ההגדרה ששלטון דמוקרטי הוא שלטון בו בענייני ציבור ההכרעות מתקבלות ברב, ובענייני הפרט איש הישר בעיניו יעשה, אינו מתקיים, לא רק בגלל שאין נושא שאיננו עניין ציבורי, אלא בגלל שההכרעות כלל אינן מתקבלות ברב, אלו על סמך קואליציות אינטרסים בו ציבורים נסחטים להצביע בעד דבר שאיננו נכון בעיניהם, תמורת הצבעה של הצד שכנגד עבור דברים החשובים להם.

    במצב בלתי נסבל זה, שבו המדינה מטילה עוד ועוד מגבלות ומיסים על הציבור, העובדה שבית המשפט מצטרף לחגיגה ורוצה גם הוא נתח מהשלטון איננו מפתיע. ומה שעוד פחות מפתיע זה שהציבור מעדיף לחלק את הסמכויות בין בית המשפט לבין אלו הנקראים "נבחרי הציבור" (אף אחד לא באמת בחר אותם, הצביעו או בעד הטבות שהם מחלקים או נגד האחרים שעוד יותר גרועים).

    כל עוד השלטון מחזיק בידיו כח אדיר כזה, זה יהיה המצב. אם הוא לא נח לכם, אז תתחילו בלקצץ את סמכויות הממשלה.

    1. נכון שראוי להקטין את מעורבות הממשלה.

      בלי קשר, גם כאשר יש ממשלה גדולה וגם כשיש ממשלה קטנה עדיף שאת ההחלטות יקבלו נבחרי ציבור שנבחנים במבחן הציבור אחת ל4 שנים על פני דיקטטורים "נאורים" הממונים עד הפנסיה.

      העברת סמכויות לגוף לא נבחר פוגעת בדמוקרטיה.

    2. עפר, כשיש ממשלה גדולה, אין עדיפות לשלטון "נבחר" כי הציבור לא יכול להשפיע בבחירות על כל כך הרבה נושאים. עדיף לבזר את הסמכויות בין מאות פקידים וגופים ולדאוג שהם ישקיעו את זמנם בלהפריע זה לזה. אם יתגוששו ביניהם אולי לא יפריעו לאזרחים.

      היחידים שרוצים שהממשלה תוכל לשלוט הם הפוליטיקאים שרוצים להתעמר באזרחים. רוב האזרחים רוצים שהממשלה תעלם להם מהעייניים.

    3. לקצץ בסמכויות הממשלה לטובת מי?
      פקידים?
      שופטים?
      אנשי רוח?!

  3. בית המשפט העליון מילא ואקום מנהיגותי שכל הממשלות לאחר רבין השאירו אחריהן בין אם זה בעניין נוכחות צה"ל בשטחים, תפיסת הממשלה לגבי חופש הפרט וכדומה. אני רוצה להזכיר שדן מרידור ובני בגין תמכו בחוק כבוד האדם וחירותו והם לא בדיוק נמנים על השמאל הישראלי. מדוע חוקים שכאלה לא נחקקו בכנסת לפני שהגיע אהרון ברק? לבסוף אני רוצה לומר כי יש משהו נכון בטענת ההשתלטות של בית המשפט על החלטות המדינה, וכי פרידמן צודק בנוגע לתחום מסוים של הסבריו על כל הקשור להתנהלות צה"ל ומפקדיו בשטחים ושאלת היחס לפלשתינים ועם זאת הכנסת בישראל ונבחרי הציבור בכללותם לא הפנימו את המעבר שחל בעולם בכל הקשור לחוקים בינלאומיים ,עד שלחץ חיצוני גרם להם להבין את זה, כך שבג"צ הפך לאמצעי להחלטות בינלאומיות של ממשלת ישראל .

    1. לאור העובדה שמגמת האקטיביזם השיפוטי החלה לפני ממשלת רבין השניה, הרי שיש להוסיף נבואה ליכולותיו של בית המשפט העליון.

      גם הרב יצחק לוי, עוד פחות שמאל ממרידור ובגין, תמך בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. כפי שאמנון רובינשטיין מראה, יוזמי החוק גם לא הסתירו שהוא ייתן כח לבית המשפט לבטל חוקים. אבל עדיין קשה לומר שהם העלו על דעתם *כמה* רחבה תהיה הפרשנות שתינתן לחוק הזה – ודוגמה בולטת היא הכנסת "הזכות לשוויון" תחת מטריית החוק, אחרי ש*במפורש* יוזמי החוק החליטו לא להכניס אותה פנימה, שמא הדבר יוביל להתנגדות מפלגות דתיות (בגלל נושא הנישואין הדתיים בישראל).

    2. לא מבין למה זה לא כמו המנדט הבריטי או הפדרציה הגרמנית אם זה עובד שם זה יעבוד גם כאן

  4. הגדרת תפקידו של היועץ המשפטי לממשלה

    עם קום המדינה ממשלתה הזמנית של מדינת ישראל העצמאית התכונה להשאיר את הפיקוח על הליכים פליליים בידי שר המשפטים. התובע הכללי לא הוזכר כלל, דובר על תפקיד שונה – עובד מדינה שיכונה "היועץ המשפטי לממשלה", שתפקידו להגיש לממשלה על פי דרישתה חוות דעת משפטיות לא מחייבות. עם כינונה של הממשלה הקבועה רצה ראש הממשלה הראשון דוד בן גוריון משקל כנגד משרד המשפטים שהיה בידי שר המשפטים פנחס רוזן מהמפלגה הפרוגרסיבית. תפקידו היה לתת יעוץ משפטי לממשלה ולרשויות השלטון ליצג את המדינה בפני בית המשפט. כיום היועץ המשפטי לממשלה הוא גם התובע הכללי ומחזיק כח ריכוזי מאוד, סמכויות רחבות היקף במידה שאין כמותן במשטרים דמוקרטיים אחרים. הוא גם בעל כוח פיקוחי, הוא מבקר באם הממשלה מקיימת את החוק. בידיו סמכות להתערב בשיקול דעתן של רשויות שלטון אחרות. לבקש את יושב ראש הכנסת ליטול חסינות מחבר כנסת. השתלשלות הגדרת תפקידו של היועץ המשפטי הוא ספור השתלטות בית המשפט על שתי הרשויות האחרות.
    *היועץ המשפטי הראשון יעקב שמשון שפירא (1950-1948), שאף להגדיל סמכויותיו ושכנע את שר המשפטים פנחס רוזן, שעליו להעביר לידיו גם את סמכויות התביעה. בכך ממשלת ישראל העניקה סמכויות נרחבות לעובד מדינה שאינו נבחר ציבור ואינו נושא באחריות כלפי הציבור. זוהי סטיה חדה מהדגם הבריטי אותו התכונה הממשלה לשמר בו היה התובע הכללי חבר פרלמנט שנשא באחריות הציבורית הנובעת מכך. אלא שבתקופה זו עדיין היתה כפיפות וזהות שאינטרסים מוחלטת בין היועץ לממשלה לבין הממשלה אשר היתה רשאית לפטרו.
    *חיים כהן (1960-1950) כיהן חודשים אחדים הן כשר המשפטים והן כיועץ המשפטי לממשלה (בטרם הורכבה הקואליציה). משאיבד את משרת שר המשפטים עקב החזרתה משיקולים קואליציונים לפנחס רוזן, ניסה להיות עצמאי ותבע את חבר הכנסת מהקואליציה מבלי להודיע על כך לממשלה. עתון הארץ – זה העתון המצדד כיום ב"שלטון החוק" של היועץ המשפטי ביקר קשות את המהלך בטענה שיש לרסן את היועץ על ידי כך שאו שיהפך לשר נושא באחריות או יהיה כפוף מוחלטות לשר המשפטים.
    *גדעון האוזנר (1962-1960), דרש עצמאות מוחלטת, בלחצו קמה ב- 1962 ועדה בראשות שופט בית המשפט העליון שמעון אגרנט. הועדה קבעה שהיועץ המשפטי הוא "חופשי ועצמאי" אם כי עליו להתייעץ עם שר המשפטים, במידה והשר חולק על דעתו יש לו זכות וטו וזכותו ליטול לעצמו את סמכויותיו של היועץ המשפטי. יחד עם זאת הועדה ניסתה לכונן את מעמדו החוקתי של היועץ המשפטי לממשלה כפקיד ציבור בעל שיקול דעת שיפוטי העומד בראש מערכת התביעה הכללית.. כאן לראשונה נקבעה הזהות שבין משרת התובע הכללי ליועץ המשפטי, כיון שלדעת הועדה או לדעתו של אגרנט, ריכוזיות זו הינה ראויה…בתור התובע הכללי עליו ליצג האינטרס הציבורי ושמירה על קיום החוק.ולעמוד בראש התביעה הכללית. בתור היעוץ המשפטי לממשלה עליו לתת ייעוץ משפטי לממשלה ולרשויות הממלכתיות האחרות. כמו כן ייעוץ וסיוע לממשלה בהכנת חקיקה. לדעת בית המשפט ולדעתו בלבד, על היועץ המשפטי להיות בעמדת כח חזקה יותר מהממשלה, כדי שלאליטות השלטוניות לא תוכלנה להשתמש במערכת והתביעה וגם הייעוץ… למטרות אינטרסנטיות.‏‏ הנחת היסוד המובלעת כאן היא שלמוסדות השלטוניים הנבחרים להם בלבד אינטרסים אנוכיים, משמע עניינם אינו קידום מדיניות לטובת המדינה. לשיטת בית המשפט משילותן של האליטות השלטוניות הנבחרות היא פגיעה ביסודות הדמוקרטיים המערכת המשפטית לעולם נקיה מאלו, ורק בית המשפט מציל את הדמוקרטיה…כך בהקצנה עיוות את מהותה של הדמוקרטיה, בית המשפט הוא הגוף אשר מעצם הגדרתו הינו לא דמוקרטי אשר כופה את דעתו הבלעדית. תוך כדי פסילת המערכת המדינית עשה את שהוא פוסל באחרים נטל את השררה. באשר לכפל התפקידים של היועץ, משרתו של היועץ המשפטי לממשלה אינה דומה לזו של התובע הכללי במדינות בהן היא קיימת וטעות היא להשוות בינהן. התובע הכללי שם הוא אישיות פוליטית והוא חלק מהממשלה. אחריותו היא בקביעת מדיניות תביעה ולא בידיו ההחלטות חקירה והעמדה לדין של מקרים מוגדרים.
    *מאיר שמגר (1975-1968), לשעבר הפרקליט הצבאי הראשי. בשנת 1968 הוכנס לחוק יסוד הממשלה תיקון בו נקבע כי "שר הממונה על ביצועו של חוק רשאי ליטול לעצמו כל סמכות, למעט סמכות בעלת אופי שיפוטי, הנתונה על פי אותו חוק לעובד מדינה". זמן קצר לאחר מכן, נסע שמגר בשליחות ושר המשפטים שפירא התכון כנהוג להחליפו. שמגר טען שסמכויות היועץ המשפטי לממשלה הנן "בעלות אופי שיפוטי", והשר אינו יכול ליטול אותן לעצמו. התפישה לפיה העומד בראש התביעה (כיון שהיועץ הוא גם תובע…)– שהינה צד ובעלת עניין בכל תיק פלילי גם ממלא תפקיד שיפוטי ולא תפקיד של עריכת דין, זרה להגדרה של משפט. השר שפירא ויתר על הזכותו ליטול לעצמו את סמכויותיו, ובכך השמיט מידיו אמצעי חשוב להבטחת הכפפותו של היועץ לממשלה. לשמגר נתאפשר להנהיג שינוי מהותי בהגדרת המשרה: לפיה היועץ הינו שופט שומר צעדי הממשלה. לפי השקפתו, היועץ המשפטי ממלא תפקיד שיפוטי ועליו להיות הפוסק שלה בענייני משפט. אם דעתו אינה נוחה מצעדי הממשלה, הרי שזכותו לסרב לייצגה או אף לשלול מעורכי הדין האחרים במשרדו רשות לעשות כן. בשל אותה תפישה החליט שעליו אף ליזום מהלכים. על כן, נהג לפרסם את חוות דעתו המשפטית, והפיצה כנורמה מחייבת. כך צבר מאות חוות דעת משפטיות המשמשים את פקידי משרד המשפטים. מעורבות היתר שלו בפיקוח על פעולותיה של הממשלה גם הובילה אותו לתחומי הפעילות העיקריים של הממשלה אלו הם דוקא התחומים הפוליטיים ובהמשך אף הדיפלומטיים ולא שיפוטיים, אשר הושא לא היה אמור לעסוק בהם, שעד אז היו סגורים בפני היועץ המשפטי אלא אם כן נדרשה חוות דעתו. דרך פעולה זו התאימה לו מבחינת העוצמה שהוא החזיק אך גם לרצון בית המשפט להשתלט על עניני המדינה, ושלתוכו הוא עתיד להשאב בתיזמון המתאים על פי שיטת הותק להיות לימים גם נשיא בית המשפט העליון.
    *אהרן ברק (1978-1975) המשיך בהרחבת התפקיד. הוא נקט בהליכים הפליליים נגד כמה מן האישים בצמרת מפלגת העבודה . כך נשתרשה הדעה –שרק יועץ משפטי בלתי תלוי באמת, וחף מכל שיקול פוליטי, מסוגל להילחם בשחיתות בצמרת השלטון. אותה פעולה היא תפקידו של התובע הכללי ללא כל קשר להיותו או כמוטב אי היותו יועץ משפטי. אלא שלדעת אהרון ברק, סמכותו של היועץ המשפטי הינה לפסוק מה חוקי, וגם לאכוף פסיקתו. כאשר הגיש כתב אישום נגד אישיות ציבורית ממפלגה בקואליציה, הודיע על הענין לשרים הנוגעים רק לאחר מעשה,. כפועל יוצא מתפישתו את תפקידו: שופטים אינם נועצים בפוליטיקאים לקבלת ההחלטותיהם. לאחר המהפך הפוליטי בשנת 1977 ברק נאתר לבקשת ראש הממשלה החדש מנחם בגין להשאר בתפקידו. עניין זה נוצל מאוחר יותר על ידי הממסד המשפטי להגדרת תפקיד היועץ כא-פוליטי שאינו בר החלפה על ידי ממשלה מכהנת. בשל שיקולי הרכבת קואליציה מנחם בגין שמר את תיק שר המשפטים זמנית לעצמו אך האציל את סמכויות הניהול בידי היועץ ברק שהוזמן להשתתף בכל ישיבות הממשלה. ברק מיהר לנצל את המצב לכדי קביעת המדיניות הממשלתית כולל בענייני החוץ.
    * יצחק זמיר (1986-1978) קיבל כמובנת מאליה את משרה בעלת עוצמה על הנורמות שהשאיר אהרון ברק והתערב בהחלטות ממשלה גם כשלא היה בהן דבר שנגד את החוק. גם הוא ניצל את היותו המיצג המשפטי להטלת מורא. כך בתוקפנותו ניצל מעמדו למעשים פוליטים משהוזכר לו כי תפקידו לעזור לממשלה להוציא לפועל את מדיניותה בדרך חוקית , הגיב כאילו אין זה מן היושר. למרות זאת בתקופת כהונתו תפקידו לא גדל. הוא גם יצג את הממשלה בעתירות שהזהיר מפני תוצאותיהן. אלא.
    *יוסף חריש (1993-1986) ב1993 הוגש כתב אישום נגד שני חברי ממשלה ממפלגה בקואליציה. היועץ דרש לפטרם ראש הממשלה יצחק רבין סרב מאחר שרוב נבחרי הציבור נדרשים להתפטר רק לאחר הרשעתם, ושום חוק אינו קובע מפושות מתי על שר להתפטר. גם חוק שהיה אמור להיכנס לתוקפו קבע כי שרים יתפטרו רק לאחר שהורשעו. היועץ המשפטי לממשלה יוסף חריש סרב ליצג את ראש הממשלה בבג"ץ על שום אי חוקיות עמדתה לדעתו. על פרקליטת המדינה דורית בייניש הוטל תפקיד כפול לייצג הן את היועץ המשפטי והן את ראש הממשלה. אהרן ברק שהיה בעת ההיא סגן נשיא בית המשפט העליון, קבע שהשאלה אינה באם חרג חריש מסמכויותיו בסרובו לייצג את הממשלה, אלא האם החוק מתיר לראש הממשלה להתעלם מחוות דעתו של היועץ המשפטי.. הממשלה טענה שכפל תפקידים זה מונע את יצוגה הנאות. אהרון ברק טען שהממשלה זכתה הייצוג מיטבי, על היועץ המשפטי לממשלה לייצג את ראש הממשלה על פי התפישה המשפטית שלו. לשיטתו היועץ הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת דעתו היא הקובעת תמיד והיא על כן עמדתה הרשמית של הממשלה והרשות המבצעת כולה. בכך קבע כי היועץ המשפטי לממשלה איננו היועץ המשפטי של הממשלה… אלא הפוסק המחייב עבורה בענייני משפט. בית המשפט העליון הגדיר את היועץ כסמכות המשפטית המכרעת בשירות המשפט הציבורי והכי חשוב: היועץ הינו כפוף לפיקוח בידי בית המשפט העליון בלבד תוך ביטול שיקולים פוליטיים של השלטון. מעתה כוחו של היועץ המשפטי נעשה חסר גבולות. כנהוג עד אז אם עניין אי חוקיותו של מהלך זה או אחר אינו חד משמעי ולדעת הממשלה אין במעשיה דבר עברה היא יכלה לא לקבל המלצותיו ולהגן על עצמה בבית המשפט, שכן גם בין משפטנים קימים חלוקי דעות. משבית המשפט העליון קבע את מוחלטותה של חוות דעת היועץ, הוסרה גם מגבלת הצניעות של בעל משרה המודע לשיקולים אחרים. בפסיקתו השתלטנית של אהרון ברק וחזרתם של משפטנים על כל דבריו, החסרונות: או שהיועץ כמי שמקורב אצל הרשות ומייעץ לה יתקשה בחקירתה או בהעמדה לדין, או כפי שמתגלה במציאות, יועצים משפטיים מונעים להראות עצמאיים ובכך אינם מסייעים לממשלה להשיג מטרותיה במסגרת החוק ואינם מייצגים אותה כראוי בבית המשפט.
    בנסיון לתקן את המעוות מינה שר המשפטים צחי הנגבי ועדה בראשות לא אחר מהשופט מאיר שמגר, אותו מאיר שמגר שבהיותו היועץ המשפטי היה האחראי לחלק מהותי מהקילקולים. הוא החזיר את קביעתו של השופט אגרנט שהסמכות האחרונה בשאלת מדיניות היא של הממשלה, ועצתו של היועץ המשפטי אינה מחייבת אותה עוד קודם להכרעת בית המשפט. אלא ששמגר פסל חלוקת תפקידים כיון שלדעתו חלוקה של סמכויות עלולה ליצור תחרות של מאבקי כוח מיותרים וסירבול ואף כפילויות וחוסר עקיבות במערכת.. לפתרון הבעיות המליץ "כי ייעשו מאמצים למתן את המתחים הפנימיים". התוצאה שהבעיות לא נפתרו אלא אף הוחרפו. הועדה לא הציעה דרך לתיקון מעוות זה של התעלמות ממהות השפיטה הבנויה על בחינה והכרעה בין צדדים מנוגדים אשר צריכים להיות מיוצגים ולהשמע. לא צריכה להתקיים "אחידות" כאשר מדובר במשפט. שמגר גם הביע דאגה להנמכת מעמדו של היועץ…לב העניין הוא שבידי היועץ כח רב מדי. מאיר שמגר גיבש את תפישתו בהיותו בעבר פרקליט צבאי ראשי. לדבריו, "בצבא ידעו שחוות הדעתו היא המחייבת על פי דין ונוכחותו בישיבות לא נועדה לשתיקה אלא להבעת דעתה" לתפישתו, דעתו של התובע היא אשר צריכה לקבוע, גישתו החד מימדית לא השתנה גם לאחר שכהן כנשיא בית המשפט העליון! מכך מתבררת גישת שפיטתו ובתור העומד בראש את שהעביר לשאר!
    במצב כיום במדינת ישראל מוענקת לאדם אחד ליועץ המשפטי שאינו נבחר ציבור ושאינו מחויב לתת את הדין, הזכות החוקית לבטל מדיניות ממשלתית או אף להכתיב מדיניות משלו. סמכותו חלה על כל ההבטים של השלטון. הוא הקובע מי רשאי לכהן כשר במשרד מסוים ומי לא. כך התגלגלו העניינים בלא כל תוקף חוקי. הממונה על "שלטון החוק" פועל ללא כל סמכות חוקית. זהו אחד העיוותים הרבים של הדמוקרטיה הישראלית בידי מערכת משפט. עו"ד דוד ליבאי, פרופסור למשפטים ועורך דין פעיל שכיהן כשר המשפטים מטעם מפלגת העבודה, טען כי כל ניסיון להחליש את היועץ המשפטי "מערער את שלטון החוק" זוהי טענה של איש הממסד המשפטי ולא פוליטיקאי שמחוייב בראיה רחבה של השלטון. נשווה את הממשלה לאדם פרטי או בעל תפקיד או גוף מוסדי כלשהו, האם יבחרו אלה עורך דין ליעוץ או ליצוג אם הוא גם תובע? ועוד יותר אם הוא גם שופט? חמור מכל זהו חסול זכותו של בעל דין ליעוץ וליצוג משפטי לפי נקודת ראותו, זהו קעקוע יסודות המשפט. כיום אי מתן זכות לטיעון וליצוג נאות הינה נורמה בכל הערכאות. שופטים פוקדים על באי כוח של בעלי דין מה לטעון ומה לא בהתאם לתוצאה הרצויה להם במשחק המכור מראש, מעל לראשם של אלו האחרונים. כיום בישראל משפט ראוי לשמו על פי רוב כנורמה אינו קיים.
    יש להוציא את משרת היועץ המשפטי לממשלה ממשרד המשפטים. המצב דומה לזה שהיה לבן גוריון מול המפלגה הפרוגרסיבית ששלטה במשרד המשפטים ולכן הקים בן גוריון את משרת היועץ כנגד משרד המשפטים. ניתן לכפיף למשל את המשרה למשרד ראש הממשלה. בכל מקרה יש לחזיר את המשרה לקשורה לכל ממשלה כפי שהיה עד אהרון ברק שהיה מקרה יוצא דופן כאשר מנחם בגין בקשו להשאר, וחסל סדר כהונת שבע השנים. גם כמובן להפרידה ממשרת התובע הכללי! על כל פנים אין לחזור על אותו דבר ההבל של הקמת ועדה בראשות שופט, לא מכהן ולא גמלאי. לשופטים אין כל כישורים וידע לא במנהל ציבורי לא במדינאות וניהול מוסדות מדינה, וגם אין להם ענין בכך. כל שמענין אותם הוא האדרת כוחם ויוקרתם, ולהם הערמה להשיג זאת בהנתן להם זדמנות.

    1. נהוג לתת קרדיט כשמצטטים אחרים. חופש הקניין, וזה.

  5. ביקורת ספר? יותר נכון לקרוא למאמר הזה בשם "הערצה עיוורת של ספר וסיכום דבריו ללא ביקורת כלל". מילים שכאלו יכולות להיכתב רק על ידי מי שהוא בור גמור בענייני המשפט, או על ידי מי שיודע שקוראיו הם בורים גמורים בענייני המשפט. אני חושש שמר פלסנר הוא מהסוג השני: לא טיפש, אך גם לא הגון. כדי להזים את הטענות שהועלו כאן על הכתב אזדקק למאמר שלם, כיוון שאין כאן ולו פסקה אחת שלא ניתן להצביע בה על כשלים עובדתיים או תיאורתיים. הדבר שניכר ביותר מהמאר היא הצורה הבוטה שבה הכותב מתעלם (מסתיר?) מדברים שהם בליבה של שיטה דמוקרטית.

    רק כדי לסבר את האוזן: שופטי ישראל הם אינם פקידים. הם נבחרי ציבור באותה מידה ששרי הממשלה הם נבחרי ציבור. נכון, השופטים אינם נבחרים באופן ישיר – אך הם ממונים באופן ישיר על ידי וועדה שחברים בה חברי כנסת ושרים. גם שרים, נבחרי ציבור לכל דבר, ממונים על ידי חברי הכנסת או על ידי ראש הממשלה הנבחר ולכן הם נבחרי ציבור לכל דבר ועניין (והדין מטיל עליהם את אותן חובות אמון). ודוק: רוב-רובם של חברי הכנסת לא נבחרו בבחירה ישירה אלא מונו במנגנון פנימיות של המפלגה אשר לה הצביעו הבוחרים. שופטים הם נבחרי ציבור.
    מאבק הכוח בין רשויות השלטון הוא טבעי ובריא ואף חיוני לחברה דמוקרטית נאורה. מי שטוען שתפקידם של השופטים כמפרשי החוק כובל אותם ללשון החוק שקבעה הכנסת, לא מבין דבר וחצי דבר בתיאוריה משפטית ופוליטית שכן, אין פרשנות ללא יצירה ואין יצירה שלא דורשת פרשנות. שלושת ענפי הממשל אמונים על יצירת מדיניות – כל אחד בדרכו שלו ולפי מידת כוחו. כן ירבה המאבק בין רשויות השלטון.

    ועוד לא אמרתי מילה על הבורות לגבי תפקידו של היועמ"ש (הוא לא רק עורך-הדין של המדינה אלא, על פי חוק, גם אמור לתבוע את המדינה אם היא עוברת על החוק), על הטענה האבסורדית לגבי מריצי מניות הבנקים (נראה לכם הגיוני שחבורה של אנשים שהפילו במו ידיהם את הכלכלה הישראלית לקרשים לא יתנו את הדין? את השאלה ששאל פרידמן "מה זה ייתן חוץ ממשכורות לעורכי דין?" ניתן לשאול לגבי כל העמדה לדין: מה ייתן לנו אם נביא לדין את הרוצחים והאנסים? – רמז, זה מתחרז עם חדק).
    והאמירה הכי דבילית: "בתקופה הקלאסית נמנע ביהמ"ש מלדון בסוגיות פוליטיות". התקופה הקלאסית? צ"ל התקופה האימפוטנטית- בימ"ש עליון, והדברים אמורים על כל בימ"ש עליון בכל מדינה, דן אך ורק בסוגיות פוליטיות – התפקיד של ביהמ"ש העליון הוא לאכוף את החוקה, שהיא מסמך שמהווה את המסגרת הנורמטיבית העליונה ביותר של המדינה. כל סוגיה חוקתית היא סוגיה פוליטית – צריך להיות שונא של זכויות אדם ואזרח כדי לכנות תקופה שבה ביהמ"ש לא התערב בפוליטיקה (ולא מילא את תפקידו כמגן המדינה והחוקה) כתקופה "קלאסית".

    1. קונסיי,
      לא מסכימה עם שום דבר שכתבת.
      א. אני לא שמתי שום פתק בקלפי שקבע מי יישב עם גלימה בבית המשפט העליון. משמע – שופטי בית המשפט העליון אינם נבחרי ציבור. זה שיש וועדה ממנה. זה וועדה – זה לא ציבור.
      ב. גם היועצים המשפטיים לא נבחרו על ידי הציבור.
      ג. כל השיטה שיועץ משפטי משתלט על החלטות ניהוליות ופוליטיות של הממשלה לא ברורה לי. בשביל מה לעזאזל המדינה זקוקה ליועץ משפטי בכל משרד ממשלתי? מה הוא עושה חוץ מלחסום אותה בעשייה? במה הוא תורם לניהול ענייני המדינה?
      אם למדינה יש משפט כלשהוא בנושא כלשהוא – היא לא יכולה לקחת עורך דין אד הוק שייצג אותה לאותו עניין? מה הבעלות הזאת? מה השיכרון כח הזה? מה השתלטנות הזאת?

      ולבסוף – מה דבילי בזה שבית משפט לא צריך לעסוק בסוגיות פוליטיות? למה שלא תהיה משילות?
      למה התערבות בלתי פוסקת במהליכים ביטחוניים שאמורים להגן על חיי אזרחי ישראל?
      עצם העובדה שמישהו לובש גלימת שופט – לא אומר שאני כציבור מרשה לו לפסול חוקים שכנסת חוקקה. כשכנסת מחוקקת היא עושה זאת על פי ערכיה – הכנסת מייצגת את ערכי הציבור, והיא גם חייבת לו דין וחשבון. הערכים שיש בראשו של שופט כלשהוא אינם טובים יותר מערכיו של נבחר ציבור. אין לנו חוקה וטוב שכך. לכן, לא יכול להיות חוק לא חוקתי. דת זכויות האדם לא יכולה תמיד להיות מעל ערכים אחרים לא פחות חשובים. השופטים והיועצים הם חבורה של שתלטנים שיכורי כח, בעלי ערכים שאינם מוסכמים על כל הציבור כאן, ובשמם של אותם ערכים שנויים במחלוקת הם מסכנים את שלום הציבור ומפריעים לנהל את המדינה. זאת הסיבה שחבורת הפקידים הדיקטטטורים האלה מזמן איבדו את אמון הציבור. הם העריצות הרודפת את האזרחים. לא הממשלה.