ההתגברות על בג"ץ חיונית לדמוקרטיה

בניגוד לטענות המתנגדים לחוק ההתגברות, בקנדה, בצרפת ואף בארצות הברית יש מנגנונים חוקתיים שמחזקים את עליונות המחוקק.

לא הריבון. בית המשפט העליון בירושלים. צילום: פלאש90-

ביטול חוק המסתננים על-ידי בית המשפט העליון הוליד יוזמה לחוקק חוק "עוקף בג"ץ", שגרר כצפוי, תגובות נסערות. אולם מטרת היוזמה אינה, ולא צריכה להיות, "לעקוף" את בג"ץ אלא להגן על הדמוקרטיה ולשמור על העיקרון הבסיסי שלפיו במשטר דמוקרטי השאלות הערכיות השנויות במחלוקת מוכרעות על ידי נבחרי הציבור ולא על ידי השופטים. בית המשפט אמור לפקח על כך שהמחוקק אינו סוטה ממוסכמות מפורשות ומכללי משחק שסוכמו ונקבעו בחוקה, אך הוא לא אמור להכריע בשאלות ערכיות שנויות במחלוקת. הכרעה זו שייכת לרוב המיוצג על ידי נבחריו.

במדינת ישראל אין חוקה אלא חוקי יסוד בלבד. חוק יסוד "כבוד האדם וחירותו" וחוק יסוד "חופש העיסוק" נחקקו שניהם בשנת 1992 עם רוב קטן ביותר: חוק "כבוד האדם" נתמך על ידי 32 חברי כנסת, בעוד חוק חופש העיסוק נתמך על ידי 25 חברי כנסת בלבד (חוק חופש העיסוק נחקק שנית עם תיקון בשנת 1994, והפעם הוא נתמך על ידי 80 חברי כנסת). המחוקק מעולם לא התכוון להעניק לבג"ץ סמכות לבטל חוקים הסותרים את שני חוקי יסוד אלו. אולם בג"ץ העניק לעצמו, באופן חד-צדדי, סמכות כזו. זאת המהות והמשמעות של "המהפכה החוקתית" שעליה הכריז השופט אהרון ברק.

שני חוקי היסוד האמורים אינם מסמיכים את בג"ץ לבטל חוקים רגילים, אולם הם מגבילים את סמכות המחוקק בכך שהמחוקק אינו רשאי לחוקק חוקים הסותרים את חוקי היסוד. סעיף 8 לחוק כבוד האדם קובע כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". סעיף 4 לחוק "חופש העיסוק" קובע, כי "אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".

.
אחד שיודע. אהרן בר עם נשיא המדינה ריבלין. צילום: פלאש90

ברק מחוקק באמרי פיו

מה הם "ערכיה של מדינת ישראל"? מהי "תכלית ראויה" ומתי היא נחשבת "עולה על הנדרש"? לשיטתו של אהרון ברק, זכות התשובה לשאלות אלו שייכת לבג"ץ ולו בלבד. בפסק דין משנת 1993 (בג"ץ "מיטראל") הבהיר בג"ץ למחוקק שהוא יפסול כל חוק עתידי אשר יסתור את חוק חופש העיסוק. הרקע לפסיקת בג"ץ הייתה עתירה נגד החלטת הממשלה לאסור על ייבוא של בשר טרף. בפסיקתו קבע בג"ץ כי החלטת הממשלה הנה מנוגדת לחוק חופש העיסוק, ושבמידה והכנסת תחוקק חוק אשר יאסור על ייבוא של בשר טרף, הרי שבג"ץ יפסול את החוק האמור.

החלטה זו של בג"ץ איימה על יציבות הקואליציה דאז, אשר הייתה מורכבת ממפלגות העבודה, מר"צ, וש"ס. מפלגת ש"ס התנגדה לייבוא של בשר טרף ואיימה להפיל את הממשלה במידה שלא יבוטל חוק חופש העיסוק, אשר העניק לבג"ץ את העילה ליטול, הן מהרשות המבצעת והן מהרשות המחוקקת, את הסמכות לאסור על ייבוא של בשר טרף. יציבות הקואליציה אכן עמדה בסכנה.

השופט ברק הציע פתרון יצירתי כדי לאפשר למחוקק לאסור על ייבוא של בשר טרף, וזאת מבלי לבטל את חוק חופש העיסוק ומבלי שבג"ץ ייאלץ לפסול חוק הסותר חוק יסוד. הפתרון היצירתי של ברק היה לתקן את חוק חופש העיסוק תוך הוספת סעיף אשר יקבע בפרוש כי מותר למחוקק לחוקק חוק הסותר את חוק היסוד חופש העיסוק, אלא שהחוק הסותר יהיה בתוקף במשך ארבע שנים בלבד. הצעתו של השופט ברק התקבלה, וחוק חופש העיסוק תוקן בשנת 1994. סעיף 8 (א) לחוק המתוקן קובע כי "הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה… אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה; תוקפו של חוק כאמור יפקע בתום ארבע שנים מיום תחילתו". ואכן, כאשר הכנסת חוקקה חוק, בשנת 1994, האוסר על ייבוא של בשר טרף, בג"ץ לא פסל את החוק.

הצעתו של השופט ברק הייתה מבוססת על המודל הקנדי. יש בחוקה של קנדה סעיף הקובע כי בית המשפט העליון רשאי לבטל חוק, אולם שמורה למחוקק הסמכות להתגבר ("To Override") על פסיקת בית המשפט תוך חקיקת החוק מחדש, וזאת באמצעות רוב רגיל ולתקופה של חמש שנים, תקופה שניתנת לחידוש.

המודל הקנדי אינו הנפוץ ביותר בקרב הדמוקרטיות המערביות. בבריטניה, אין לבית המשפט העליון סמכות לבטל חוקים. בית המשפט יכול לטעון שחוק מסוים מנוגד לחוק יסוד, אך הוא רק יכול לבקש מהמחוקק לשנות את החוק הסותר, כאשר ההחלטה שייכת למחוקק ולו בלבד. בצרפת, אין למועצה החוקתית (בית הדין לחוקה) סמכות לבטל חוקים. המועצה החוקתית יכולה לכל היותר לקבוע שהממשלה חרגה מסמכותה על חשבון המחוקק, ולהזהיר את המחוקק לגבי אי-חוקיות של הצעת חוק, אך לא לפסול את החוק לאחר שנחקק.

אמנם בארצות-הברית בית-המשפט העליון מבטל לעתים חוקים המוגדים לשיטתו לחוקה, אך שופטי בית המשפט העליון בארצות-הברית הם מנויים פוליטיים, כך שבבית המשפט העליון של ארה"ב מיוצגים הזרמים האידאולוגיים השונים של החברה האמריקנית. כמו כן, בית המשפט העליון בארה"ב פוסל חוקים המנוגדים לחוקה אמתית שנכתבה על ידי האבות המייסדים ושאושרה על ידי נבחרי הציבור. בישראל, בג"ץ מבטל חוקים המנוגדים כביכול לחוקה וירטואלית שבג"ץ עצמו המציא ("החוקה היחידה בעולם שנוצרה באמרי פיו של בית המשפט", כפי שהתבטא נשיא בית המשפט העליון המנוח משה לנדוי).

800px-Commons-chamber
יכולים להתגבר. בית המחוקקים הקנדי

הרוב המושתק

בדמוקרטיות המערביות, כאשר מתגלה מחלוקת בין נבחרי הציבור לבין השופטים בשאלות ערכיות, המלה האחרונה שייכת לנבחרי הציבור. זאת משום שבדמוקרטיה, הרוב באמצעות נבחרי הציבור הוא שמכריע בשאלות ערכיות. זאת גם מהותה של שיטת ההתגברות הקנדית.

בעוד שבקנדה סמכות ההתגברות של בית המחוקקים חלה על כל החוקים, במדינת ישראל סמכות זו קיימת אך ורק לגבי חוק חופש העיסוק, פשוט משום שהפשרה של אהרון ברק הוצעה (והתקבלה) לגבי חוק חופש העיסוק.

אין סיבה לוגית או משפטית להתיר התגברות עבור חוק חופש העיסוק אך לא עבור חוק כבוד האדם. אין סיבה לחשוד שהנשיא בדימוס ברק הציע את הפשרה של 1994 כתוצאה משיקולים פוליטיים. מניעיו היו בוודאי משפטיים טהורים. אם אותם שיקולים משפטיים טהורים היו תקפים לגבי חוק חופש העיסוק, הם בוודאי תקפים לגבי חוק כבוד האדם וחרותו.

מאז תיקון ההתגברות של חוק חופש העיסוק, המחוקק יכול לחוקק מחדש חוקים שנפסלו על ידי בג"ץ בטענה שהם שסותרים את חוק חופש העיסוק. כל החוקים שנפסלו על ידי בג"ץ מאז תיקון ההתגברות של חוק חופש העיסוק נפסלו בשל סתירה, לכאורה, עם חוק כבוד האדם. ההיגיון וההגינות דורשים שתיקון ההתגברות יחול לא רק על חוק חופש העיסוק אלא גם על חוק כבוד האדם. או ששיטת ההתגברות כשרה או שהיא פסולה. אך לא ייתכן שהיא תהיה כשרה עבור חוק יסוד אחד ופסולה לגבי חוק יסוד אחר.

אולם כן ייתכן, ואף רצוי, שתנאי ההתגברות יהיו שונים לגבי חוק כבוד האדם ועבור חוק חופש העיסוק. זאת משום שחוק חופש העיסוק נחקק על ידי 80 חברי כנסת (כאשר נחקק בשנית), בעוד שחוק כבוד האדם נחקק על ידי 32 חברי כנסת בלבד. לכן יש הגיון שהתגברות על חוק חופש העיסוק תדרוש רוב של 61 חברי כנסת (כפי שאכן נקבע בתיקון החוק), אך אין הגיון שהתגברות על חוק כבוד האדם תדרוש מספר כה גבוה של חברי כנסת. אלא אם כן חוק כבוד האדם ייחקק מחדש עם תיקון התגברות, הפעם ברוב גדול של חברי כנסת.

בכל מקרה, אין הצדקה לדרוש יותר קולות עבור התגברות על חוק מאשר מספר הקולות שנדרש לעצם חקיקת החוק עצמו. (על כן לא מתקבלת על הדעת הצעתו של שר המשפטים לשעבר יעקב נאמן לדרוש רוב של 70 חברי כנסת להתגברות).

על מתנגדי תיקון ההתגברות להסביר מדוע תיקון זה כשר עבור חוק חופש העיסוק אך פסול עבור חוק כבוד האדם, ועליהם להסביר מדוע מנגנון מקביל בדמוקרטיה מתקדמת כמו קנדה לא מתקבל על הדעת במדינת ישראל.

ד"ר עמנואל נבון הוא ראש החוג למדע המדינה ותקשורת במכללה החרדית בירושלים, מרצה ליחסים בינלאומיים באוניברסיטת תל-אביב ובמרכז הבינתחומי הרצליה, ועמית בכיר בפורם קהלת למדיניות.

מאמרים נוספים

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.

13 תגובות למאמר

  1. דיי ברור שהדבר שצריך להשתנות הוא לא סמכות בית המשפט לבטל חוקים המנוגדים לחוקה – היעדר החוקה הוא הדבר שצריך להשתנות.
    הגיע הזמן שבמדינת ישראל תהיה חוקה שתעגן את חוקי היסוד בצורה בלתי ניתנת לערעור, כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק חייבים להאכף, יחד עם זאת יש לעגן בצורה שאינה משתמעת לשני פנים את המקרים בהן שיקולים נוספים כמו בטחון קודמים.
    בהעדר בקרה אמיתי על החוקים בכנסת יתכן מצב (נוראי!) של חקיקה אנטי דמוקרטית ולמי שלא מבין – שילמד איך היטלר עלה לשלטון במדינה דמוקרטית

    1. ומה עושים עד שתהיה חוקה? נותנים לבג"ץ להמשיך את שלטון הדיקטטורי שלו?!

    2. אני לא מבין איזה הבדל החוקה תעשה.בית משפט שפוסל חוקים בתרוץ של חוק יסוד יוכל לפסול אותם חוקים בתרוץ של חוקה. הרי בפועל הוא הסמכות העליונה ולא מחויב לשום דיו וחשבון. רציתי וביטלתי ומה תעשה לי?

  2. כתוב מאד בקיצוניות, הסמכות של בג"ץ לפסול חוקים היא לא משהו מנותק, יש עמדות כמו של לנדוי אבל גם מאד הגיוני לומר שהפסקה של חקיקה לתכלית ראויה שהכנסת חוקקה אינה הגיונית אם לא הייתה כוונה לאפשר לבימ"ש להחליט בעתירות בנושא.
    בפועל, בג"ץ כמעט ולא פוסל חוקים, וגם אלו שנפסלים הם לא טעונים פוליטית, מקרה הפליטים הוא בעיקר טפשות ואוזלת יד של הממשלה שלא מסוגלת להתמודד אתם בפתרון אמיתי כמו בירור מעמד מהיר וגירוש ומחליטה פשוט לזרוק לכלא בלי לבדוק, לפסול חוק כזה זה ממש לא קיצוני, הזכות לחירות (גם של לא אזרחים) והזכות למשפט הוגן הן זכויות בסיסיות שפגיעה בהן מערערת את המשטר לא פחות מפסילת חוק על ידי בית משפט.
    גם להציג את עמדת נאמן של רוב של 70 כ"בלתי מתקבלת על הדעת "זו שטות ממדרגה ראשונה, הביקורת של הכותב על מספר הח"כים שהצביעו היא הגיונית אבל רוב של 70 הוא בהחלט מתקבל על הדעת, קואליציה היא בדרך כלל 62-67 ח"כים, בחוק שחשוב לכנסת להעביר, זו דרישה הגיונית, לדוגמה, הקואליציה הנוכחית בתמיכה של ש"ס יכולה להעביר חוק ב-70 קולות ולהתגבר על בג"ץ, זו הגנה ראויה לגבי זכויות כאלו.
    חברי הכנסת שלנו גם לא מצביעים או לא יודעים על מה הם מצביעים בהרבה חוקים, חלקם חשובים, אם נתפס למספר המצביעים בכל חוק יהיו פה הרבה חוקים מפוקפקים.

    1. תגובתך אינה עניינית. לא הסברת למה פסקת ההתגברות היא הגיונית לחלוטין בחוק יסוד חופש העיסוק אבל אסורה בתכלית האיסור בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
      דבר שני, כוחו של בג"ץ אינו רק בפסילה בדיעבד של חוקים, אלא בכך שהוא מונע מחוקים להיחקק לכתחילה מחשש שהם "לא יעברו את מבחן בג"ץ". במובן הזה בג"ץ פסל עשרות חוקים.

    2. לא רק לנדוי. גם השופט טירקל תומך בחוק ההתגברות. גם הוא קיצוני?

  3. איזו תמימות!
    בג"צ של 1994 בראשות האדמו"ר החילוני ברק לא איפשר את המעקף של חוק יסוד חופש העיסוק אלא מטעם אחד ברור:
    באותו זמן ממשלת רבין הייתה בשלטון, והיא הייתה בעיצומו של גל הסכמי אוסלו הארורים. לא אדם כאהרון ברק יאפשר פגיעה בגל ההסכמים האלו ע"י פרוק הקואליציה, ומכאן קצרה היתה הדרך למציאת הפתרון. לכן גם לא פלא שברק עצמו הוא שיזם את החקיקה היצירתית. שום בית משפט עליון מאז ועד היום לא יאפשר מהלך דומה לזה אלא , אם נהיה, ח"ו, שוב במצב דומה, כלומר מצב בו ממשלתנו תמצא בתהליך של ויתורים לערבים ושלמות הקואליציה תמצא בסכנה.
    לא שום מודל אירופי או מודל קנדי. רק מה שמתאים לקדום עמדותיהם של המרכיבים את בג"צ ברגע נתון הוא שיקבע את טיב החלטותיהם. עצוב, אבל זה המצב, ועד שלא תמצא הדרך לשנוי ההרכב הזה, כך זה גם ימשך.

    1. מסכים. אבל עכשיו, לאחר שהם הכשירו את פסקת ההתגברות בחוק היסוד "חופש העיסוק", אין הם יכולים לטעון דבר כנגד פסקת ההתגברות בחוק "כבוד האדם וחירותו".

    2. דבריי על "השיקלים הטהורים" של אהרון ברק נכתבו מתוך סרקאזם כמובן. האם צריך להוסיף מראה מקום לאחר כל בדיחה כדי לוודא שהקורא קלט שזו בדיחה?

  4. אינני מבין מדוע לא מבטלים את חוק יסוד כבוד האדם וחרותו, ובכך מוציאים את האויר הנפוח מהבלון שנקרא בג"ץ. הרי בסך הכל, גם לפני קבלת החוק, במדינת ישראל לא זלזלו בכבוד האדם. החוק הזה בעייתי מכל בחינה שהיא.
    בקשר לקבלת חוקה – פספסנו את ההזדמנות. חוקה אפשר לקבל על ידי קבוצת אנשים שיש לגביהם קונצנזוס כולל (כמו האבות המייסדים בארה"ב) או על ידי משאל עם (כמו בצרפת). כנסת, שנבחרת לתקופה מוגבלת אינה רשאית להגביל את פעילותן של כל הכנסות שיהיו אחריה. ואפילו אם תהיה חוקה, כדי לפסול חוק כי הוא סותר את החוקה, על השופטים היושבים בדין להיות נבחרי ציבור (במישרין או בעקיפין) ולכן בית המשפט הנוכחי לא יוכל לבטל חוקים גם לפי חוקה – לא לפני שכל חבריו יתחלפו, מה שייקח לפחות 20 שנה.

    1. "אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט, הלילה, אור ליום שבת ו' אייר תש"ח, 15 במאי 1948, ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע על-ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948 – תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית, ומוסד הביצוע שלה, מנהלת-העם, יהווה את הממשלה הזמנית של המדינה היהודית, אשר תיקרא בשם ישראל." – מגילת העצמאות

  5. מדוע לא יתכבדו המחוקקים וימחקו מספר החוקים את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו? למה יש צורך בכל המניפולציות האלה? אם החוק באמת מפריע להם כל כך להעביר כל מיני דברים למה לא פשוט לבטל אותו?

    1. בג"ץ יפסול את הפסילה שכן היא נוגדת את חוק היסוד "כבוד האדם וחירותו"…