.באילו יסודות של הליברליזם הקלאסי פוגע האקטיביזם המשפטי? ולאן עוד הוא יכול להתפשט? רן ברץ עונה
באופן מעשי, הפסיקה של בית-המשפט-העליון בעניין המסתננים היא חסרת חשיבות. המדינה רצתה כלי א' כדי להילחם בתופעת ההסתננות, בית-המשפט פסל, המדינה תאמץ כלי ב'. חשובה יותר הפסיקה בעניין הדחתם של שני ראשי הערים, גפסו ורוכברגר, אבל גם תוכנה של זו, בסופו של יום, איננו דרמטי. בשני המקרים חשובה הרבה יותר מן התוכן חזרתו לזירה של האקטיביזם השיפוטי.
ניכר למשקיף מן הצד כי בית-המשפט העליון פועל על-פי כללים של צדק ונאורות: כשהייתה מולו קואליציית ימין מובהקת, הוא הוריד פרופיל, אך כאשר הקואליציה נוחה לו, הוא לא מהסס לשאת ראשו בעוז. הקואליציה נוחה כעת לבית-המשפט, משום ש'יש עתיד' ו'התנועה' (ששרת המשפטים מטעמה), לא תצטרפנה למאבק על סמכות הכנסת מול בית-המשפט, וזאת מסיבה פשוטה: הדמוגרפיה של בוחריהן דומה מדי לדמוגרפיה של שופטי בית-המשפט העליון.
אם את הסיבוב הראשון של האקטיביזם ניתן לכנות "מלחמת הכוכבים", ובו כיכב בן-האור אהרן ברק בתפקיד עלם-החן הנמרץ לוק סקייווקר, היוצא לקרב נגד "כוכב-המוות" (המכונה גם ה"כנסת"), בפיקוד בנימין נתניהו בתפקיד דארת' ויידר, הרי שכעת אנו עומדים בפתח פרק ההמשך, "האימפריה מכה שנית". בחלק זה, אם הכול יעלה יפה, "הכוח" ישוב אל אבירי הג'דיי העליונים, למען ישליטו על הגלקסיה הישראלית מוסר וצדק. והנה ספוילר: במהלך העלילה, בתום תקופת כהונתו של נשיא בית-המשפט העליון אשר גרוניס, המצב הולך להיות הרבה יותר גרוע לאותה שיטת משטר אימפריאלית של בני-החושך, הידועה גם בשמה הלאומני: "שלטון העם", או בלשון נכר ים-תיכונית עתיקה: "דמוקרטיה".
המצב יהיה יותר גרוע, משום שגרוניס הוא המתון בקרב שופטי העליון, ובשני פסקי-הדין הללו הוא מצא עצמו בעמדת מיעוט זהירה. שאר חבריו להוטים הרבה יותר להתערב, לפקח, ולקבל החלטות בשביל הכנסת. הם מאמינים בלהט צדקני כי כל הגבלה על כוחו של בית-המשפט – כולל ריסון עצמי – היא הגבלה של הצדק והאמת. ממשיכתו המסתמנת של גרוניס, השופטת מרים נאור, עושה רושם כאקטיביסטית אפילו יותר מאהרן ברק. ניתן לצפות כי בתקופתה, על-סמך פסק דינה בעניין ששינסקי, האקטיביזם של בג"ץ יגיע – למגינת ליבם של שוחרי החירות ולקול מצהלות סוציאליסטיות – למחוז הזכויות החברתיות.
לא מתוך רוע לב ועריצות משפטית יתערב בית-המשפט בענייני זכויות חברתיות. חלילה. הרי בית-המשפט מעולם לא רצה כוח גרידא, ושופטיו, כמלאכי מרום, מתרחקים לגמרי מכל דבר שררה. רצונם הטוב יהיה אך ורק לסייע לחלשים (ודוק: לא רק להגיש סעד משפטי, אלא לסייע ממש). כאשר משלבים את המוטיבציה הזו בתמימותם כי רבה, חוסר-הבנתם בכלכלה, שיטת סניוריטי שרירותית, ונטייה להאמין ללא-פקפוק כי הם יודעים מה טוב לאזרחי ישראל יותר מאזרחי ישראל עצמם, מקבלים אקטיביזם שיגלוש, כמו באותו פסק-דין ששינסקי, לענייני כלכלה וזכויות חברתיות. התוצאה הסופית תהיה דומה למה שחולל האקטיביזם בענייני בטחון: שיתוק מערכות השלטון.
אז מה רע באקטיביזם?
בכל השיח הלוהט בעניין בית-המשפט, נשכח לעתים ההסבר לכך שמבחינה ליברלית-קלאסית אקטיביזם שיפוטי הוא דבר בעייתי. והרי ברור שבית-המשפט צריך סמכות, ויש תחומים ועניינים שבהם נדרשת התערבותו. למשל, בית-המשפט הכרחי בכל הנוגע להפרת נהלים מצד המדינה, חוסר-עקביות וסתירות בפעילות השלטון, התעללות והתעמרות באזרחים, אפליה, ולעתים אפילו מילוי זמני של לקונות בחוק. בית-המשפט הוא האחראי העיקרי לשימור ויישום הכללים והחוקים שקבעו הכנסת והממשלה. משום כך מעמדו כרשות נפרדת, המבקרת ומתקנת את פעילות הרשויות האחרות, חשוב ואף הכרחי.
עד כאן, טוב ויפה. אך אם בית-המשפט כל כך חשוב, מדוע להגביל את סמכותו? מדוע שלא תורחב מוטת כנפיו לתחומים שמעבר לחוקיות גרידא, אל מחוזות כמו "מידתיות", "סבירות", "זכויות אדם", ו"נאורות", גם אם אין להם עוגן חקיקתי? ובכן, התשובה היא שהשלטון הליברלי מיוסד על מספר הנחות נגד-אקטיביסטיות, שהן מעשיות ומוסריות גם יחד. להלן שלוש מהן.
ההנחה הליברלית הראשונה נוגעת לטבע האדם, ולפיה: "כוח משחית". בשל כך אנו מפרידים בין הרשויות ומצמצמים בכוחן, בניסיון למנוע מן המדינה הדמוקרטית מלהפוך לאוליגרכית בפועל. ההנחה השנייה היא שסמכות ואחריות צריכות ללכת יחד; הליברל לא שש לתת לשלטון כוח, ולכן הוא מתנה את העוצמה השלטונית בכך שמקבלה נושא באחריות כלפי הציבור לתוצאות מעשיו (וניתן להדיחו בקלות יחסית, גם בלי נימוק ובלי שעבר עבירה). ההנחה השלישית היא שבלב הדמוקרטיה המודרנית עומד מוסד הנציגות; הנציגים קרובים יותר לעם, מכירים את המצוקות מקרוב יותר, ומבינים את הצד המעשי של הטיפול בהם טוב יותר. משום כך, אגב, הליברל גם נוטה להעדיף האצלת סמכויות מקומיות (ודמוקרטיות) ופחות מתלהב משלטון ריכוזי ומרוחק.
והנה, האקטיביזם המשפטי בישראל כופר בעקרון היסוד של הפרדת הרשויות, ובאמצעים שונים שאימצו לעצמם העצימו השופטים את בית-המשפט לממדים שאין לאף בית-משפט מערבי אחר. מבין הרשויות, בבית-המשפט הקשר בין סמכות ואחריות הוא הדל ביותר, וכמעט שלא קיים. ולעניין הנציגות, אין מדינה מערבית שבה לציבור יש נגיעה מעטה כל-כך בבחירת שופטים כמו בישראל, וממילא אין רשות הרחוקה יותר מן הציבור וההוויה הציבורית.
איזה מתכון יכול להיות גרוע יותר בעיני הליברל הקלאסי, מאשר שופטים מורמים מעם, שאינם נבחרים ולא ניתן באופן מעשי להדיחם, שהם בעלי סמכות אך חסרי אחריות, ושאינם מקבלים את עקרון הפרדת הרשויות? בעיני הליברל, בית-המשפט יכול להיות טוב רק בתנאי שהוא מוגבל, רק בתנאי שתפקידו מוגדר בחוק, ותכליתו היא שמירה על הסדר החוקי הקיים, ולא יצירה של סדר חוקי וחוקתי חדש ברוחו. מן ההנחות הליברליות הללו ברור שכל מי שירבה בעוצמתו של בית-המשפט יוביל דווקא לפגיעה בחירותנו הטובה, שלמען שימורה אנו מקיימים את מוסדותינו הדמוקרטיים.
אליטיזם וציניות
במילים אחרות, אם שלטון המיעוט שמציג האקטיביזם נשמע למישהו כרעיון די טוב, משמעות הדבר היא שמשטר של נציגים נשמע לו כרעיון די רע. חסידי בית-המשפט נוהגים להסתיר את חוסר-הליברליות הזו על-ידי הסטת הדיון מיסודות המשטר למחוזות כגון "זכויות אדם", ו"דמוקרטיה מהותית". בנוסף, הם מציגים חוקים שנויים במחלקות, כמו התיקון לחוק בעניין המסתננים, כהוכחה לכך שהדמוקרטיה היא משטר בעייתי, הדורש את פיקוחם של "מומחי זכויות האדם" (כפי שהתבטא אהרן ברק).
אך כל אלו הם זריית מוץ והטעיה. במבט כללי, מבחינה ליברלית, מוטב שהגופים הנבחרים יטעו מדי פעם (כמו באותו תיקון לחוק), מאשר להעביר את כוח השלטון לגוף לא-מייצג, רחוק מהשטח, ולא נושא באחריות. מרגיז לפעמים לחיות בשיטה לא מושלמת, אבל כמו שאמר פעם ווינסטון צ'רצ'יל: הדמוקרטיה היא שיטת המשטר הגרועה ביותר, חוץ מכל שאר השיטות שנוסו אי-פעם. מבחינה היסטורית, אי-אפשר להשוות את מידת חירותנו למה שהתקיים אי-פעם תחת משטרים של אבסולוטיזם נאור או "חוקות ממוזגות" של דמוקרטיה ואוליגרכיה. זאת משום שהדמוקרטיה לבדה היא שיטה הוגנת; אפשר לנצח ולהפסיד בה, ותמיד יש עוד סיבוב. כל מי ששמח על פסיקת בית-המשפט בעניין המסתננים מטעמי אהבת חירות, חוגג מתנת סוס טרויאני; השמירה על כללי המשחק הדמוקרטים-ליברליים ההוגנים חשובה הרבה יותר לחירות מנצחון במשחק אחד.
שאלת היסוד איננה אם השיטה הפרלמנטרית מושלמת או שהיא עשויה לשגות; כמו כל מוסד, כולל בית-המשפט, ברור שהדמוקרטיה איננה מושלמת וטועה מדי פעם. השאלה היא אם האלטרנטיבה הפחות דמוקרטית טובה ממנה; והליברל יודע כי בכל הפרמטרים החשובים, הן המוסריים והן המעשיים, התשובה היא לאו מוחלט. הדמוקרטיה עדיפה, עם כל פגמיה וחולשותיה, על כל הניסיונות האוטופיים לתקנה באמצעות צמצום חירותם הפוליטית של אזרחיה והעברת הסמכות השלטונית מהציבור ל"מומחים" בעיני עצמם.
בסופו של דבר, ישנם שני טיפוסים של חסידי האקטיביזם השיפוטי בגרסתו הישראלית. אלו המאמינים שבית-המשפט טועה (מעשית או מוסרית) הרבה פחות מהציבור ונציגיו, ולכן הם דוחים את סמכות הנציגות הדמוקרטית; והציניים, שמצאו להם כלי יעיל להשליט את ערכי המיעוט שלהם על המדינה. אלה גם אלה, מבחינה הגותית, אינם יכולים להתגאות בליברליות.
תהיה תקנה?
אם לחזור לפוליטיקה, לפנינו אירוניה דקה של ההיסטוריה. אם אכן בג"ץ יתחיל להתערב בענייני "זכויות חברתיות", יאיר לפיד יהיה הסובל העיקרי מכך. זאת משום שההתערבות תהיה לולאת חנק נוספת על צוואר הליברליזם הכלכלי בישראל, ומשמעות הדבר שהכלכלה תקרטע יותר, מעמד-הביניים ישלם יותר, והפופולריות של יאיר לפיד תידרדר. אבל לפיד לא יוכל לעשות הרבה, משום שכאמור, בוחריו הם הקבוצה עם הכי הרבה אמון בבית-המשפט; לפיד לא יכול להרשות לעצמו מלחמות בין אשכנזים חילונים לבין עצמם; והרי למען מלחמותיו ברא לו הקב"ה את ש"ס ואגודה.
לפיכך, קצת קשה להיות אופטימי לעת זו. למרות שלהידרדרות הצפויה ביחסי בית-המשפט והכנסת יש פתרון פשוט בדמות חקיקה, נמוכה למדי הסבירות שהקואליציה תמסד את יחסיה עם בית-המשפט העליון בחוק-יסוד או הקמת בית-משפט לחוקה. את חשבון ההתעלמות – הן של הכנסת והן של בית-המשפט העליון – מן המסורת הדמוקרטית הליברלית, יידרש לפרוע, כמו תמיד, הציבור.
רן שלום,
האם לדעתך החוק המדובר חוקתי והיה צריך להשאר בתוקף?
המילה חוקתי פה מטעה, כי בית-המשפט העליון, בצעד שאין לו אח ורע בהיסטוריה, החליט מהי מבחינתו חוקת ישראל מבלי שכזו חוקקה אי-פעם. אבל האמת היא שגם השופטים מודים שאין לנו חוקה במובן הרגיל.
מבחינה פרוצדורלית החוק בסדר, כמו שמבחינה פרוצדורלית להכניס אדם לשלוש שנות מאסר כי זרק נעל על שופט זה בסדר. אם אנחנו לא מרוצים מהמצב הזה, צריך לשנות את החוק באמצעים הפרלמנטריים הליברליים המקובלים (ביקורת ציבורית, תקשורת, שאילתות, חברי כנסת, ארגונים אזרחיים, הצעות חוק אלטרנטיביות, ועוד).
הנקודה במאמר היא שלמרות שיש הרבה חוקים רעים בעיניי, אני מעדיף לשמור את הכוח לשנותם מאשר להעביר את הכוח הזה לבית-המשפט, שמחליט לא רק מה מתאים לחוקה, אלא גם שיש חוקה ומהי.
רן אתה כזה דמגוג. יש אצלנו כשל מוחלט בכל מה שנוגע לרשות המחוקקת ולאיכותם ויכולתם של מרבית "נציגינו" בה. להתעלם מהעובדה הזו זה פשוט לטמון את הראש בחול. אין ספק שהעברת הכח לבית המשפט וחיזוק הרשות השופטת על חשבון הרשויות האחרות הוא מהלך שאינו אופטימלי (בפרט כאשר הוא מתבצע על ידי בית המשפט עצמו) – אבל בפרפראזה נוספת על דבריו של צרציל – זו האופציה הפחות גרועה. גם כל עניין החוקה הוא דוגמא מצויינת לכך, ובמקרה (או שלא) גם בעניין זה חלק לא קטן מן האשמה מוטל לפתחם של מאמיני אליל המלחמה הכנעני שדיברו עליו למטה כמו גם על נציגיהם (הבודדים) ברשות המחוקקת. אז אפשר להתווכח האם חוקי היסוד מהווים "חוקה" מבחינה פורמלית או לא, אבל בין זה לבין לומר שהמילה חוקתי היא מטעה, המרחק רב. אפילו לשיטתך הרי, יש לתת משמעות וחשיבות לכך שהרשות המחוקקת (או המכוננת, או איך שלא תקרא לה) בחרה לחוקקם, ליתן להם מעמד נורמטיבי שונה, לקרוא להם חוקי יסוד נקודותיים, לשריין אותם או חלקם, להכניס בהם פסקת הגבלה ופסקת התגברות וכו וכו. אם כל כך חשובה לך הסמנטיקה, תרגיש חופשי להשתמש במשפט הארוך והלא נוח: "החוק אינו עולה בקנה אחד עם חוקי היסוד". הלוואי שחברי הכנסת היו דומים במשהו לשופטי העליון (ואשמח אם יתחילו בכך שיחוקקו כבר כמה חוקי יסוד אלמנטריים ויאגדו אותם לחוקה פורמלית, כדי שלא תוכל לטעון שהביטוי "חוק שאינו חוקתי" הוא מטעה). אם נבחרינו היו מגיעים לקרסוליים של שופטינו אז באמת לא היינו נדרשים בכלל לכל הסוגיה.
חוסר הבנה מפתיע של ההצדקה המוסרית של הדמוקרטיה של ד"ר ברץ.
הדמוקרטיה הפרוצדרולית ("שלטון רוב") היא אמצעי ולא מטרה. נראה מוזר שנקדש את הפרוצדורה של קבלת ההחלטות ללא קשר לטיב ההחלטות המתקבלות. אכן, במקרים רבים הפרוצדורה הדמוקרטית מטייבת את ההחלטה. אך לא תמיד.
מהי ההצדקה המוסרית מאחורי הדמוקרטיה כשיטה לקבלת החלטות? מהו הרציונל המוסרי מאחורי השיטה? ההצדקה היא הערך המוסרי השווה של כל אדם. קול אחד לאדם אחד. משום שהרווחה שלך חשובה כמו הרווחה שלי, לשנינו יש משקל זהה בהחלטה מי ישלוט. זו ההנחה מאחורי הדמוקרטיה, הפרוצדלית והמהותית גם יחד. זו הנחה שקשה לחלוק עליה. אולם, מה קורה כאשר האינסטרומנט לא ממלא את התכלית שלו? כאשר הרוב הופך לעריץ ורומס את זכויותיו של המיעוט? ברי שצריך לממש את התכלית בדרך אחרת.
ד"ר ברץ מעדיף החלטות שרירותיות לחלוטין, שהדבר הלא-שרירותי היחיד בהן הוא שנתקבלו בפרוצדורה מסוימת. החלטות שמתקבלות למשל בגלל שאנשים מאמינים שאליל מלחמה כנעני כלשהו קבע כך וכך. כאשר רב קובע הלכה לפי משהו שנכתב לפני אלפי שנים ונקבע שאסור לשנותו, והלכה זו פוגעת בחילונים או בנשים, והרוב בכנסת הופך זאת לחוק, האין זה שרירותי וקפריזי? וכל זאת, לשם מה? בשם איזה עיקרון נייטרליות מוזר, לפיו איננו יודעים להבחין בין טוב ורע ורק דבר ההמון הוא שקובע? ואולי אם בית המשפט היה "אקטיביסטי-ימני", לא היתה לאף אחד באתר הזה תלונה?
אני מעדיף "דיקטטורה" של שופטים, שמבצעים איזון תועלתני ושואפים לרווחה מצרפית מקסימלית לכולם שמגשימה את תכלית הדמוקרטיה, מאשר "שלטון רוב" פוזיטיבסטי, רלטיויסטי, פורלמיסטי, קפריזי ודרקוני, כמו ד"ר ברץ.
חוסר הבנה מדהים של איש שמאל.
במשפט אחד לומר "קול אחד לאדם אחד" ולהמשיך ב"צריך קול אחד שיחליט עם שאר הקולות בסדר"
גיא- כפי שרן אמר: מבחינתך השיטה שבה השופטים מקבלים החלטות, גם במידה ורוב הציבור לא תומך בהן, ואילו החלטות של רבנים לא יתקבלו, גם במידה ורוב הציבור תומך בהן (כפי שטענת במפורש), היא טובה ו"ממקסמת את הרווחה המצרפית" אך ורק משום שאתה באת מאותו מיעוט ממנו הגיעו השופטים.
טענותייך מקבילות לחלוטין לטענות המועלות לטובת כל משטר טוטאליטרי- הציבור לא יודע מה טוב עבורו ולכן יש צורך במספר מצומצם של "חכמים" אשר יחליטו לציבור מה טוב. אתה מרוצה משיטה זו בדיוק כפי שהעלוואים מרוצים מהמשטר בסוריה- השיטה
מעניקה לקבוצתם זכויות יתר ביחס לשאר הציבור.
בעניין הפגיעה במיעוט- אני מסכים שעל בית המשפט למנוע פגיעה במיעוט, ואת עריצות הרוב, אולם קיימת התחושה בקרב ציבור גדול בישראל כי בית המשפט הוא חלק מקבוצת מיעוט אשר השתלטה על מוקדי כוח רבים במדינה ומיישמת את תפיסת העולם שלה בעניינים הנוגעים לנבחרי הציבור ולא ל"מומחי המשפט" אולכאלה מהאקדמיה.
אמור נא לי גיא איך החלטה דמוקרטית של נציגות נבחרת זה יותר קפריזי ודרקוני מאשר החלטה של איזה קומץ "נאורים" שממונה ע"י עצמו ולא חייב דין וחשבון לאף אחד?
על סמך מה בדיוק אתה קובע שדיקטטורה של שופטים מגשימה את תכלית הדמוקרטיה או שואפת לרווחה מקסימלית??
איפה הרווחה של אזרחי המדינה נכנסת למשל בהחלטת בג"ץ על חוק המסתננים??
מה למשל תגיד אם יתמנו למשל תשעה שופטים שמאמינים באליל מלחמה כנעני כלשהו שקבע כך וכך?? פה יהיה חשוב לציין שלך לא תהיה יכולת להחליף אותם ע"י בחירות למשל…
כל מה שד"ר ברץ כתב פה תקף גם לגבי "אקטיביזם שיפוטי ימני" טיב ההחלטות תמיד יהיה שרירותי, לפחות במידת מה, וזה לא ממש משנה מי מקבל אותן או כמה נראה לו שהוא נאור ויודע הכל על הכל.. מכאן החשיבות הרבה של הפרוצדורה, ולמעשה גם תכלית הדמוקרטיה. ואתה, כנראה משום דמיון .בגישה בינך לבין בג"ץ, פשוט מסרב להבין את זה.
האם זה חוסר הבנה לא ממש מפתיע של הטיעונים בעד דמוקרטיה? האם זה חוסר הבנה של דמוקרטיה בכלל?
זה נחמד שיש לך השקפות גיא, אבל אנחנו לא שותפים להן. האם אנחנו ראויים לחלקנו בעיצוב תמונת השלטון הישראלית או לא?
גיא, אתה ראוי להערכה על הודאתך בפה מלא (שתיזכר כל עוד גוגל קיים) בכך שאין לך גרם אחד של תודעה דמוקרטית.
ההנחה שלך, לפיה יש אנשים שיוכלו "להגשים את תכלית הדמוקרטיה" יותר טוב מהדמוקרטיה עצמה, היא אומללה ומעציבה מאוד. יותר מכל היא מראה את חוסר ההבנה הקריטי שיש לך בטיבו של מושג החירות. הפרוצדורה, האינסטרומנטלית גרידא, של שלטון הרוב, היא המוסד הפוליטי היחיד שהאדם הצליח לייצר אשר מבטיח את החירות. כל שאר הדברים, ובכללם האקטיביזם השיפוטי, הן עוד וריאציה של אריסטוקרטיה\אוליגרכיה רודניות.
כמו שכבר נאמר לך בעבר בפולמוסים שהיו כאן באתר, לך תקרא כמה הוגים ליברלים אמיתיים, ולא את הבולשיט הפסאודו-אינטלקטואלי שמוכרים לך באוניברסיטה (אני רשום בחוג שאתה לומד בו, מכיר קצת) ובמכון.
הייתי מתחיל בפרידריך האייק – http://www.shalempress.co.il/catalog/product.asp?id=169 ; http://www.shalempress.co.il/catalog/product.asp?id=64
לב – לא הבנת כלום. ואני אפילו לא מגדיר עצמי כ"איש שמאל". בסדר.
עומר ודימה – ההחלטות של השופטים הן לא "שמאלניות". אני לא יודע מה הכוונה שאני בא מאותו מיעוט של השופטים (אשכנזי? חילוני? שמאלני?). ההחלטות מבוססות על איזון תועלתני אובייקטיבי. למשל, אם ניתן להשיג את ההרתעה הנחוצה במאסר של שנה, או במאסר של 3 שנים עם משפט, ייתכן וההחלטה היתה אחרת (בשביל הפרוטוקול, כלשעצמי אני מסכים שיש לטפל בבעיית המהגרים הלא-חוקיים). זאת משום שניתן להשיג את אותה המטרה באמצעי שפגיעתו פחותה.
טענותי מקבילות למשטרים טוטליטרים? הקו המשותף לטענתי ולמשטרים טוטליטרים הוא שאני יודע להבחין בין טוב ורע. לא נראה לי שדי בכך כדי להפכני לטוטליטר. גם לעיקרון הנייטרליות של המדינה הדמוקרטית יש גבולות.
אלון – ברור שאתה ראוי לחלקך בעיצוב תמונת השלטון הישראלית.
בעז – אני מכיר את האייק. אתה לא מחדש לי. האמירה שהדמוקרטיה הפרוצדרולית היא היחידה שמבטיחה דמוקרטיה מהותית, לא רק שטעונה תימוכין אמפיריים אלא גם שגויה עובדתית וההיסטוריה מוכיחה זאת (גרמניה הדוגמה הקלאסית אבל גם מצרים האקטואלית יותר). צריך בתי משפט לחוקה וטוב שיש כאלה. יש לזכור שהחוקה אינה פרי מוחם של השופטים אלא הכנסת בעצמה חוקקה אותה. האם בחרה להגביל עצמה? לא יודע, אבל אנשים שטוענים שאין צורך בבמ"ש לחוקה הם נדירים (לא מכיר עוד חוץ מג'רמי וולדרון וגם הוא מכיר בצורך במקרה של מדינה עם מודעות נמוכה לזכויות אדם) ואכן יש רק 3 מדינות בעולם ללא במ"ש חוקתי.
תימוכין אמפיריים? יש את המסורת המפוארת של המדינות האנגלו-סקסיות.
גרמניה? בטח אתה יודע שברפובליקת ויימאר היתה חוקה למופת. זה לא כל-כך עזר.
מכל מקום, אני לא חולק על כך שצריך חוקה ושצריך בימ"ש חוקתי (ולא, חוקה לא יכולה להיות מורכבת מחוק יסוד וחצי שהכל נגזר ממנו בפרשנות של בימ"ש), ואני לא חולק על כך שצריך תודעה אזרחית דמוקרטית כמפתח להצלחה, ולכן זה לא עובד במצרים.
בעז.
בכל המדינות האנגלו סקסיות למעט אנגליה יש חוקה ובמ"ש חוקתי שיש לו סמכות לפסול חוקים של הפרלמנט (ודאי ידוע לך שגם בארה"ב בית המשפט "הסיק" את סמכותו זו).
ויימר היא דוגמה מצויינת מדוע יש צורך בבית משפט חוקתי חזק, שיש לו אפילו סמכות לפסול מועמדים. אבל ויימר היא באמת מקרה יוצא דופן כי היו עוד נסיבות גיאו-פוליטיות. הדוקטרינה המשפטית בתקופת ויימר היא נושא מרתק. ממליץ בחום על Weimar: A Jurisprudence of Crisis.
http://www.amazon.com/Weimar-Jurisprudence-Crisis-Arthur-Jacobson/dp/0520236815
נכון שטלאי החוקה שלנו הם לא מצב אופטימלי.
אבל שוב, זה הרע במיעוטו. אני מעדיף את הדיקטטורה של השופטים בעלת הקשיים העיוניים, מאשר את עריצות הרוב, שהיא אולי דמוקרטית רק בשמה.
סליחה, יש גם את ניו זילנד אם אני זוכר נכון.
נקודה חשובה הקשורה לנזק אשר האקטיויזם השיפוטי גורם נוגעת לאמון הציבור במערכת המשפט.
זכור לי שבייניש אמרה בעבר כי כל מה שנותן לגיטימציה וכוח למערכת המשפט הוא אמון הציבור .
לפי סקרים של המכון הישראלי לדמוקרטיה- בתקופת האקטיביזם השיפוטי אמון הציבור בבית המשפט קרס. למיטב זכרוני משיעור של כמעט 90% מהציבור אשר גילה אמון בבית המשפט, ובתקופת בייניש אמון הציבור בביהמ"ש העליון ירד לפחות מ-50%, כאשר קבוצות גדולות מהציבור כגון חרדים ודתיים מביעים אמון נמוך במיוחד בביהמ"ש. נראה שבתקופתו של גרוייניס רמת האמון עלתה באופן משמעותי, אולם המשך המגמה של האקטיויזם יביא להתדרדרות מחודשת באמון.
מהנתונים ניתן גם להבין את יחסי הגומלין בין הכנסת- מייצגת הציבור לבין ביהמ"ש, כאשר הכנסת במשך תקופה ארוכה פעלה להגביל (בצדק) את ביהמ"ש, החל מתקופת שרון, דרך אולמרט, ועד הממשלה הקודמת.
תגובה לנתי וגיא. מובן מאליו שאין כאן המקום לכתוב הרבה, אבל אתם מוזמנים בהחלט להרצאות שאני נותן בעניין במקומות שונים כדי להעמיק ולהרחיב (מהם חוקי היסוד, מה קרה במהפכה החוקתית — אפילו לפי אהרן ברק, הגדרות של הדמוקרטיה, מה עושים עם צדק, על אילו יסודות מוסריים עומד הליברליזם, וכו').
אתם הוכחה יפה להשפעה (ישירה ועקיפה) של האוניברסיטאות. משגעים אתכם עם רולס, ואתם בטוחים שאתם יודעים מהו צדק; משגעים אתכם עם ברק, ואתם בטוחים שאתם יודעים מהי דמוקרטיה. משגעים אתכם עם היסטוריה "נאורה" (איפה התלמידים של טלמון, איפה?) ואתם בטוחים שאתם מבינים את תופעת הנאורות.
הבעיה היא כמובן הבטחון. אתם בטוחים שאתם יודעים. אתם משוכנעים שבידיכם ההגדרות הנכונות, כי הרי התעמקתם ולמדתם. הרי אתם אינטליגנטים ומשכילים.
(אגב, נתי, אני חושד בך שאתה יודע שהתגובה שלך לא ישרה, כי אתה דווקא מכיר את החולשות ההיסטוריות של עמדתך ביחס לחוקי יסוד ולכן בכוונה עושה מהם סלט. זה כמובן לא ראוי. במיוחד אני תמה מכך שאומרים שהכנסת אחראית למהפכה החוקתית; אז אהרן ברק סתם משפטן בינוני? מה גדולתו אם הכל עבודה של הכנסת? ומדוע הפכו אותו לגיבור תרבות, ולא את חברי הכנסת של ש"ס, שאחראים לחוקה לישראל?).
בכל זאת, דבר אחד צריך להטריד אתכם. שיח כמו שלכם, חוץ מבישראל (להוציא אולי שיחות סלון אזוטריות), פשוט אינו קיים. לא מטריד אתכם שאתם הנאורים היחידים? שנאורות קיימת רק בעברית? בחומרי לימוד וקורסים מקומיים? במאמרי דעה בשפת הקודש? זה לא מערער לכם את הבטחון, שאולי עברתם נסיון שכנוע במקום לזכות בהשכלה לשמה? זה כמובן לא אומר שאין ויכוחים גדולים בעולם בין ימין לשמאל, זה פשוט אומר שמבחינת הגות פוליטית הצורה שהשמאל קיבל בישראל היא פרובינציאלית ולא משכנעת מבחינה אינטלקטואלית.
אבל, כמובן, זה לא ייפתר בטוקבקים. אני מזמינכם בחום להמשיך ללמוד, אבל להתחיל בהנחה הקרטזיאנית שכל מה שלמדתם מוטל בספק.
טיעון מוזר.
מכל מקום, אני לא בטוח שזיהית נכונה את ה"שיח" שלי, את דעותי, לימודי, או השקפתי.
כל התנגדות קלה לעריצות רוב הופכת אותי כאן ל"שמאלן טיפוסי" (אפילו הגשתי מועמדות לתכנית הקיץ של קרן תקווה בניהולך האקדמי ד"ר ברץ – לא בדיוק מעוז השמאל). הימין המתגונן והפרנואידי בישראל הגזים לחלוטין.
בתור תלמיד משפטים ופילוסופיה פוליטית (שיודע היטב מה קרה במהפכה החוקתית ואפילו על אילו יסודות מוסריים עומד הליברליזם) אני נחשף למגוון דעות והוגים. אני גם לא מרגיש ש"שוטפים לי את המוח", אם כבר אז ההיפך. פעמים רבות אני מוצא עצמי מתווכח עם המרצים שלי. אבל כולם פה כבר מכירים אותי ואת שכמותי, שטופי המוח הטיפוסיים מפקולטאות השמאל, נכון? קצת קרדיט בבקשה. קל לד"ר ברץ לפטור את הטענות ב"שטיפת מוח" של עוד שמאלן הזוי, משום שזה מונע את הצורך להתמודדות אמיתית לגופו של עניין. מכל מקום, אם מישהו לא רוצה להתעמק בטוקבקים, אני זמין במייל ובפייסבוק.
נקודה נוספת היא חוסר הנשיאה באחריות.
הנקודה הוזכרה אבל לטעמי לא הובהרה עד תומה. לא מדובר רק בחוסר אחריות שילטונית, אלא גם בחוסר אחריות על ניהול משאבים. לדוגמה, בית המשפט החליט שיש למגן בתים בעוטף עזה. בית המשפט לא יכול להחליט מאיזה תקציב יגיעו הכספים ומה יפגע כתוצאה מהחלטתו.
גיא, זה שאתה סבור שהעובדה שנותנים לך להתווכח היא פתיחות רק מראה לי עד כמה המצב חמור. א. המרצים שלך לא צריכים להתווכח איתך, אלא להציג לך את הוויכוח האינטלקטואלי במלואו מכל צידיו. ב. משתמע מכך שאפילו אתה יודע שמרציך שייכים (ברובם) לאסכולה מחשבתית אחת (למרות שהם לא מודים בכך ומציגים עצמם כנייטראליים בדרך כלל, דבר חמור כשלעצמו). ג. מן היושר, שאם הם שייכים לאסכולה ואין חומר די מאוזן, עליהם לבקש שתשלים השכלה, כמו שאני הצעתי.
אבל אם אתה חושב שלמדת דייך, והתעמקת בהאייק כמו ברולס, במונטסקיה/אדמונד ברק/פדרליסט/דה-טוקוויל כמו, נניח, במיל/מרקס/דוורקין/פוקו, ובפוזנר או בורק כמו באהרן ברק, ראה את המלצתי כמבוטלת.
בכל מקרה, למען הסדר הטוב, חלילה לי מלקרוא לך הזוי, אבל ניחשתי נכון שאתה סטודנט (ולפי רולס אפילו בעברית). גם הימין בישראל בחלקו הגדול לא ליברלי, בדיוק כמו השמאל, ובמובן זה אתה מתגונן מפני אויב דמיוני כאן.
ולסיום, תכנית תקווה שלי לא מיועדת לצד כלשהו אלא בעיקר לסקרנים מוכשרים שמאמינים שיש להם עוד מה ללמוד. כך שאם המלצתי איננה מבוטלת, אני ממליץ לך לפנות שוב.
מכל מקום, קשה לי לראות הטיה כלשהי (בקורסים שאני למדתי, לפחות). למשל, בתור תלמיד לשעבר של פרופ' יואב דותן, אפשר להיות סמוך ובטוח שכל הקשר בו עלה ברק היה ביקורתי ביותר.
גם בשיעורים\סמינרים של שמאלנים רדיקלים מוצהרים (לא חשוב שמות) לא קלטתי אינדוקטרינציה. בד"כ המרצה מציג את הרעיון המרכזי ואת הביקורות לרעיון הזה. חדי העין אולי יכולים לחוש לאיזה כיוון המרצה משתכנע יותר (הרי המרצה הוא אדם ותמיד יש לו דעה כלשהי. כבר באופן הצגת הדברים יש משום הבעת דעה מובנית), ומוזמנים לדון ולהתווכח.
לגבי התכנית – בדיוק בגלל מה שאמרת, לא התכוונתי שהיא מיועדת לצד כלשהו, אלא שאם אני כזה שמאלן שטוף מוח, כנראה שלא הייתי מנסה ללמוד בה. בכל מקרה, אנסה שוב השנה.
1. הבעיה העיקרית היא מחדלים שלטוניים מתמשכים
מחדלים אלו נמצאים הן בתחום האחריות של הרשות המבצעת והן של הרשות המחוקקת.
דוגמאות: השיטפון של מסתננים לדרום ת"א ואזורים אחרים בלי עצירה אפקטיבית שלהם עד בניית הגדר בדרום.
גם חוק המסתננים הוא מחדל אחד גדול. למה לא משתמשים בסדרי הדין המקובלים של מעצר, כתב אישום ומשפט? האם בית המשפט העליון היה יכול להתערב ולבטל חוק שקובע שעונש על הסתננות הוא שלוש שנים בכלא? החוק היה יכול גם לקבוע גירוש מיידי בהסכמה במקום מאסר כזה.
לחילופין היה צריך להשתמש במתקנים אחרים כמו מחנה אוהלים גדול ולא בכליאה של ממש בבית סוהר.
אי השלמת חוקי היסוד לכלל חוקה שמגדירה היטב את מהותה של המדינה, את סמכויות מוסדותיה, את ההגנות על זכויות האדם, כל אדם!
כמה מילים על דמוקרטיה:
דמוקרטיה אינה רק עניין פרוצדורלי של שלטון הרוב. הרי הרוב יכול גם להחליט החלטות הזויות שפוגעות במיעוט.
לדמוקרטיה יש כמה מהויות חשובות:
אדם אחד = קול אחד
שמירת חירויות הפרט
ריסון השלטון
מהויות אלה ממומשות ע"י הפרדת רשויות, חוקה ומוסד הבחירות.
מחדלים, כמו שמתואר לעיל, גורמים לכאוס במערכת. רשות אחת מתערבת בתחומה של רשות אחרת.
אי השלמת החוקה יחד עם חסרונו של בית משפט לחוקה (או מנגנון אחר שמבקר את החקיקה) "מזמינים" את בית המשפט העליון למנות את עצמו כמציל האומה ולהתערב במעשי הכנסת.
אע"פ שאני גם לא שבע רצון מפסיקתו של העליון בפרשות האמורות, יש להודות שפסיקותיו לא מנותקות מהמציאות.
מישהו באמת חושב שחוק המתיר מאסר ממושך ללא משפט מתקבל על הדעת? אין לאף אחד חשש מסויים שהמודל הזה ייושם עליו עצמו בהקשר אחר?
החוק הזה באמת לא חוקתי, לאו דוקא במובן המילולי או המשפטי.
אלא במובן של "לא יעלה על הדעת" .
רק כדי להסביר את העניין, נסו לחשוב על "חוק טל". גם הוא היה חוק לא דמוקרטי בעליל. וחקיקתו היתה צריכה להימנע ע"י מנגנונים חוקתיים מוסכמים וברורים. וגם שם חבל שבית המשפט נאלץ להתערב. שוב, בגלל חדלונה של הרשות המחוקקת.
לכן, ד"ר ברץ, השאלה היא גם פרוצדורלית, אבל לא רק.
כל מוסדות השלטון אחראיים ליציקת תוכן של ממש למושג "דמוקרטיה".
מה עם טיפוס שלישי של תומכים באקטיביזם שיפוטי, לדעתי הם החלק הארי (ואני נמנה ביניהם), והם אלו שחושבים שבית משפט עצמאי הוא היחיד שיכול להתמודד עם חוקים המהווים את עריצות הרוב, באופן הפוגע באופן לא שיוויוני בזכויות המיעוט?
הרי זה ה-עניין כאן. האם בית המשפט היה יכול להיות יותר מידתי בפסילת חוקים? כן. אך האם יש חלופה לבלימת עריצות הרוב כפי שבאה לידי ביטוי בחוק המסתננים, או במקרה של בית הכלא בפרטי של לבייב? אשמח לחלופה.
הנני הדיוט מן השורה. לא אקדמאי, לא חוקר ולא מומחה לשום דבר מסוג העניינים עליהם אתם מתווכחים בחום כה רב, מנסים לנצח בוויכוח בכול מחיר. העיקר זה להיות צודק! נדמה לי שמרום הפסגות המילוליות שלכם, אתם שוכחים ששם למטה, איפה שאני נמצא, יש עולם של אנשים רגילים כמוני, שחושבים על "מה טוב לי". אז מה שטוב לי זה שהגוף המחוקק הנבחר, לא יוכל לעשות ככול העולה על רוחו. אינני אדם דתי, אבל אני מכיר מעט את ההיסטוריה של עמנו, ועד כמה שזכור לי, גם בתקופה שבה היו מלכים, שמילה שלהם היתה החוק, היה קיים גוף שקראו לו "סנהדרין", שהיה גוף משפטי לכל דבר, ושאפילו המלך לא היה יכול למלוך בלי לקבל את אישורו. היה זה משה רבנו שהבין שללא גוף כזה, המורכב מבני אדם מנוסים חכמים ונבונים, לא ניתן למעשה לקיים חיי קהילה תקינים ואסף סביבו 70 איש שיעזרו לו במשימה הכבדה. בגוף הזה, היה קולו של משה קול בודד ולא מכריע. אפשר לומר שבית המשפט העליון אינו עושה את מלאכתו בהתאמה לדעות כאלה או אחרות. תמיד יהיו אזרחים שירגישו
נפגעים מפסיקות העליון, ולא משנה לאיזה צד פוליטי הם
שייכים. גם אני לא אוהב חלק מהפסיקות האלה, אבל הדבר האחרון שאני רוצה זה העדפת המחוקק על שומר החוק
בדבר אחד אין ספק, מדינת ישראל זקוקה נואשות לחוקה. הסיבה שבגללה אין לה חוקה עד עצם היום הזה היא ההתנגשות שבין החוקה הפוטנציאלית, ל"חוקה" הדתית, וכול עוד מדינת ישראל תהיה מחולקת לדתיים ולחילוניים, א תהיה לחוקה תקומה. מספרית, הכוח האלקטורלי הדתי עולה בהתמדה, ומי שטומן את ראשו בחול, ולא מבין שבעוד רבע מאה לכול היותר, הוויכוח על אקטיביזם שיפוטי יהיה לא יותר מוויכוח סרק אקדמי, שיטול קורה מבין עיניו. בסופו של דבר, יכהנו "גדולי התורה", כבית משפט עליון, כמו גם כרשות מחוקקת ומבצעת, ו"יבוא לציון גואל"! זוהי המציאות שאתה צריך להתמודד ולמצוא לה פתרונות היום, ויפה שעה אחת קודם
ם
עצם המחשבה שצריך גוף שיסתור את נציגי הציבור, כי יום אחד הם יהיו "לא מהמגזר שלי" היא אנטי דמוקרטית.
אם הטענה שלך לטובת גוף עליון שיקבע האם הרוב החליט נכון או לא היא שבקרוב הרוב יהיה דתיים היא מזעזעת. ולו מהסיבה שאם היית הופך את המשפט בחיים לא היית מוכן לקבל אותו:
צריך גוף עליון של דתיים כדי לבדוק שחוקי הרוב החילוני בסדר, ולבטלם אם לאו.
מה שמזעזע באמת זה לא המסר או המוסר, אלא המציאות אותה הוא משקף בדבריו. מי שקבע את הצורך בגוף עליון שכזה איננו אני. הדגשתי את העובדה שאינני אדם דתי ומאמין, אבל אני מכיר היטב את המקרא ואת ההיסטוריה היהודית. מי שקבע את הצורך בגוף שכזה היה משה רבנו שהצטווה על ידי אלוהיו לאסוף סביבו 70 חכמים שיכהנו במן בית משפט עליון שיהיה מעל כל גוף שילטוני אחר. מי שלא מכיר את ההיסטוריה שילך לגוגל ויבקש מידע על הסנהדרין. כאדם מאמין, אני בטוח שמר לב היה רוצה שלטון רבני ושהוא מייחל לכזה. בדיוק כמו שהטליבאן רוצים שלטון של חוקי האיסלאם וכמו האייטולות באיראן. יש לי חדשות בשבילך, זה יגיע! זה יקרה באמצעות חוקי הדמוקרטיה החילונית, שמאפשרת בחירות חופשיות וחופש דעה ודיבור. אין כל דרך לעצור את התהליך הזה מבלי לשלול מקבוצות מסויימות באוכלוסיה את זכות הבחירה, דבר שאני מתנגד לו לחלוטין!! לגבי חלק לא קטן באוכלוסיה, זוהי דרך ללא מוצא. אז שיהיה לכם לבריאות, אני את המסקנות האישיות שלי הסקתי כבר מזמן, ותודה שאיפשרתם לי לעזוב אתכם לנפשכם