בג"ץ בשבתו כנאורות להט"בית

שאלו את בית-המשפט שאלה טכנית פשוטה, ותקבלו תשובה ארוכה, חתרנית, מייגעת ומגלומנית. ואם יש גם להט"בים בעניין, אוהו!

כוכב המאיר את החוק המשעמם באור נגוהות; בית המשפט העליון. צילום: פייר טרג'מן/פלאש90

כולנו מכירים את סדרות הטלוויזיה המשפטיות, בהן עורכי-דין צעירים ונאים עומדים בפני שופטים מלומדים ונלחמים ללא לאות לתיקון עוול נוראי. בסוף הפרק השופט יכריע לטובת הלקוח המסכן והמקופח לקול תרועת ההמון, וינזוף בנציגי המדינה המרושעת והארכאית. ברקע יש תפאורה: כרכים עבי-כרס וערימות-נייר מפוזרות על שולחן הפרקליט הצעיר. ובכן, אלו הם החיים האמיתיים של המשפטן – סעיפי חוק על סעיפי חוק, בתיבול פסיקות תקדימיות וקורט מאמרים אקדמיים.

אלו הם חיי המשפטן באשר הוא, אלא אם כן מתמלא תנאי ייחודי: משפטננו חי ופועל במדינת ישראל. או אז מתמלאים חייו במילים יפות כגון "שוויון", "כבוד האדם" ושאר "זכויות חוקתיות". וכשפועלים בשם העקרונות הנעלים הללו, החוקים הם לא יותר מאשר מכשול בדרך לנאורות, במיוחד כאשר שופטי העליון נלהבים לסייע בדילוג מעל למשוכה הקטנה הזו שנקראת "שלטון החוק".

תפאורה משפטית

ביום ג' האחרון ביצע ביהמ"ש העליון כמה סלטות מעל המכשול הזה. בני הזוג טבק אבירם, אילן ואלון, ערכו הליך פונדקאות בארה"ב, וכשחזרו ארצה ביקשו ששניהם – האב הביולוגי ובן-זוגו – יירשמו כהורי הילדה. פקיד הרישום של מרשם האוכלוסין סירב, וכך נולדה עוללה נוספת: עתירה לבג"צ.

מעטים יופתעו לשמוע שהרכב של שבעה שופטים בראשות מרים נאור, שעתידה להתמנות לנשיאת בית-המשפט העליון לאחר פרישת הנשיא גרוניס, הכריע לטובת בני הזוג. אך בענייני משפט, כך מורגלים אנו לסבור, לא רק התוצאה מעניינת, אלא גם, ואולי בעיקר, העילה וההנמקה. במיוחד כאשר מדובר בהנמקות המשפטיות המשמשות את בית-המשפט כדי להפוך את הכרעותיהם של נציגי הציבור ולשנות סדרי-בראשית חברתיים.

ובכן, כל המעיין בקפידה בפסקי-הדין הארוכים, תמה לגלות עד כמה הפסיקות הללו, ככל שהן פונות לרגש ומתיימרות להיות נאורות, אינן מתבססות על כלים משפטיים כלל ועיקר. כמו בסדרות הטלוויזיה, כך גם בבית-המשפט העליון נותר ספר החוקים כרקע ותפאורה בלבד.

בעניין הנידון, אף-על-פי שבהחלט נכון כי גידול ילדים על-ידי בני-זוג מאותו המין מעלה שאלות רבות, בית-המשפט כלל לא התבקש לפסוק בהן. הוא לא נדרש לקבוע אם קיימת זכות להורות של הומוסקסואליים, ואם כן, האם המדינה פוגעת בה, או האם בני-זוג מאותו מין יכולים להיות הורים "שווי ערך" לבני-זוג הטרוסקסואלים. בית-המשפט התבקש לפסוק בשאלה משפטית: האם תעודת הלידה האמריקנית של הילדה, שנרשמו בה שני בני-הזוג כהורים לאחר פסיקה בעניין של בית-משפט בארה"ב, תקפה בישראל ונחשבת "תעודה ציבורית" לצורך סעיף 29 לפקודת הראיות שמספיקה לצורך רישום במרשם האוכלוסין.

העיניים שלכם נהיו מזוגגות? השתעממתם מהמשפט האחרון? כנראה שגם בעליון חשו כך, אחרת לא ברור מדוע פסק-הדין המרכזי של השופטת נאור הוקדש ברובו לשאלות החברתיות, בעוד שלשאלה המשפטית – שבשמה ולשמה הוגשה העתירה – הוקדשה פסקה אחת בלבד.

עזר לשופט: חמש עצות לפסיקה עצמונית

לטובת הקורא מוגשות בזאת חמש טכניקות קלות ללמידה שמאפשרות לשופט לפסוק כרצונו – ויהא החוק אשר יהא – כפי שיושמו בפסק-הדין שלפנינו:

כשמה כן פסיקותיה; השופטת מרים נאור. צילום: יגאל פליטמן/פלאש90
כשמה כן פסיקותיה; השופטת מרים נאור. צילום: יגאל פליטמן/פלאש90

1. התעקש שהנושאים העקרוניים הם בעצם משפטיים. בית-המשפט נשאל שאלה טכנית, ויכול היה להיצמד לבירור העובדות. אבל שאלות עובדתיות נקבעות על-ידי המציאות, ולא למען בירורים טכניים שכאלה נטלו לעצמם שופטי העליון סמכויות ביקורתיות והכריזו על עצמם כשומרי זכויות האדם. כדי שתהיה איזושהי מראית עין שביהמ"ש עוסק בענייני משפט, כותבת השופטת נאור:

אחזור ואדגיש, כי העותר הנוסף בעתירה זו אינו מבקש להירשם במרשם האוכלוסין מכוח טענה שהורותו לילדה היא הורות ביולוגית, אלא משום שהוא מחזיק תעודה ציבורית תקפה המלמדת על היותו הורה משפטי לילדה. (הדגשה במקור).

מה שהשופטת נאור לא מדגישה הוא שהתעודה הציבורית (שתוקפה המשפטי בישראל לא באמת ברור) אמורה להראות קשר הורי שמוכר על-ידי מדינת ישראל, דהיינו, קשר ביולוגי או קשר של אימוץ. אבל חלילה שנקשר בין הורות לביולוגיה, או אפילו לאימוץ. כך מצטמצמים גבולות הדיון, ועוד במקרה כל-כך מעניין של זוג חד-מיני. לא, לפנינו שאלות עקרוניות על הורות, חד-מיניות, ילדות, חברה, ומוסר, ואותן יש להפוך ל"משפטיות".

2. קבע קביעה נחרצת וקצרה בשאלה המשפטית מבלי לדון בה. למעשה, השאלה המשפטית לגבי תעודת הלידה האמריקנית כמעט לא נדונה. בפסקה אחת בלבד בפסק-הדין מכריזה השופטת נאור כי תעודת הלידה מוכרת לצורך הרישום, ושהפקיד חייב היה לרשום את בן-הזוג השני כהורה לצד ההורה הביולוגי. נאור קובעת בנחרצות וללא נימוק בעניין המשפטי, וכך ביכולתה להפליג למחוזות השאלות העקרוניות – שכלל אינן אמורות לקבל מענה מביהמ"ש – כאילו הן חלק מאותו דיון משפטי, וכאילו המסקנה החריגה, ששני גברים יכולים להיות הורים לאותה ילדה, היא התוצאה הלוגית המתבקשת.

אפשר גם אחרת: בדעת המיעוט מנתח השופט מלצר את סעיף החוק – כפי שהיינו מצפים שכל שופטי ההרכב יעשו – וקובע כי הרישום בתעודת הלידה, שהתבצע לפני הלידה עצמה, אינו משמש ראיה מספיקה, בעיקר משום שהוא סותר את החלטת ביהמ"ש למשפחה הישראלי שקבע שבן-הזוג השני הוא אבי הילדה. לפיכך, אם ירצה בן-הזוג הכרה כהורה, יש לו סעד: עליו לערוך הליך אימוץ ככל מי שמבקש להירשם כהורה של ילד שאינו קשור אליו קשר ביולוגי-גנטי. כך שאפשר גם אחרת, אבל כנראה לא רצוי לדעת רוב השופטים.

3. צטט שופטים מפסקי דין אחרים. הנשיא לשעבר ברק אהב לצטט את עצמו, אך ציטוט של שופטים אחרים גם הוא אפשרי. הציטוט המופלא הבא הוא של הנשיאה לשעבר ביניש, בעתירה שביקשה להכיר בשתי נשים כאמהות לאותו ילד:

פרט הרישום המבוקש אינו עובדה ביולוגית, אלא עניין הכרוך בשאלה משפטית מורכבת.

אכן, רישום הוא דבר מורכב. אפשר לרשום ממש כל דבר. אפשר לרשום שפיל הוא עגבניה, ששופטים הם כוכבי-ים, ושהורים הם בני-דודים דרגה שבע-עשרה. משום שמדובר בדבר מורכב כל כך, נהוג היה, באנושות הרושמת המוכרת לנו, להגביל את הרישום ל"עובדות הביולוגיות", אם כי נכון שהמדינות המודרניות מרשות חריגה מסוימת ברישום, ובתנאי שמי שרוצה לתפוס מקום של הורה ביולוגי, יעשה זאת בתהליך הרשמי הקרוי אימוץ. אבל לבית-המשפט כל זה פשוט מדי.

הרעיון שהורות כלל איננה עניין ביולוגי פשוט, מקלה על השופטת להציג מצג של דיון משפטי-טכני, למרות שלמעשה דובר בשאלה עקרונית, שעומדת לפתחה של החברה, ועוסקת בהתארגנות האנושית ובזהות הבסיסית של האדם. ולשם זאת מה טוב מאשר לצטט איזה משפט על "מורכבות משפטית", ואז לעשות ככל העולה על רוחך?

4. הדגש את הצורך הדחוף והמכריע בפסיקה, ובו בזמן המעט בהשפעתה על שינוי חברתי. מכיוון שבית-המשפט העליון מתערב בנושאים לא לו אך רוצה שימשיכו לתת בו אמון, הוא בדרך כלל מדגיש מצד אחד את הדחיפות בפסיקה כזו, ומצד שני ממעיט בעוצמת הפסיקה והיסוד המהפכני שבה.

כאן השופטת נאור, יש להודות בצער, לא זוכה במלוא הנקודות, משום שעל-אף הדגשתה כי תופעת הפונדקאות בחו"ל נמצאת במגמת עליה והיקפה מחייבת התייחסות, הטיעון רחוק מלשכנע. מספר המקרים האלה עמד ב-2012 על כ-130; לא בדיוק תופעה מסמרת שיער בהיקפה.

5. צמצם את שיקול הדעת של הרשות המבצעת. הרי איננו רוצים שפקידים יקבעו לנו מדיניות, נכון? זאת אומרת, כל עוד הם פועלים שלא לטעמנו. הפקיד שסירב לרשום את שני הגברים כהורים טען שהייתה לו סמכות לסרב משום שהוצגה בפניו "אי-נכונות עובדתית", שהרי שני גברים אינם יכולים להיות הורים לאותה ילדה. חיש-קל הסביר בית-המשפט שאי-הנכונות היא משפטית, הצהיר שהדיון הוא על המסמכים המשפטיים ולא על מה שהם מייצגים, וקבע שפקיד רישום לא יכול לקבוע בשאלות משפטיות. לפי ביהמ"ש, בפעם הבאה שיבוא בפני הפקיד גבר שטוען שהוא ההורה, למרות שיש גבר אחר שמביא הוכחה לכך שהוא ההורה הביולוגי, אל לו להתבלבל: אם הם במערכת זוגית, אפשר לרשום את שניהם.

מדלגים מעל נציגות העם; מצעד הגאווה ליד הכנסת. צילום: יוסי זמיר/פלאש90
מדלגים מעל נציגות העם; מצעד הגאווה ליד הכנסת. צילום: יוסי זמיר/פלאש90

מי צריך ממשלה וועדות כשיש יועץ משפטי?

ועדת מור-יוסף היא ועדה ציבורית שמונתה לבחון את ההסדרה של סוגיית הפריון וההולדה בחוק הישראלי. הוועדה כללה מומחים בתחום הרפואה, הרווחה, האתיקה, הפסיכולוגיה והמשפט, והמלצותיה הסופיות הוגשו לפני כשנה. היועץ המשפטי לממשלה ויינשטיין התבקש להביא את עמדת הממשלה בנושא, והגיש עמדה המנוגדת להמלצות הללו.

האם גם ויינשטיין מתיימר להבין בנושא יותר מכל המומחים הללו? האם הממשלה מודעת לכך שעבודת הוועדה שנמשכה שנתיים והמלצות הצוות הבין-משרדי שפעל שנה יורדות לטמיון בגלל היועץ המשפטי שלה? כמו בשלל מקרים אחרים, עמדת הממשלה היא עבור היועץ מעין עצה חביבה, ולעתים הוא אפילו מוכן להתחשב בה.

אם לסכם את הבעיה העיקרית העולה מפסק-הדין, הרי היא זו: נדמה שבית-המשפט העליון אינו מתעסק עוד בשאלות משפטיות. התיאוריה המהפכנית של ברק, לפיה הכל שפיט, קמה על יוצרה: ביהמ"ש אכן דן בכל נושא שמובא בפניו; דא עקא, העיסוק בסוגיות כבר איננו משפטי כלל ועיקר. וכך, כל עוד הכנסת לא תעמוד על כך שלבית-המשפט אין סמכות לפסוק כרצונו בכל עניין ערכי, הביטוי "שלטון החוק" ימשיך להיות לעג לרש.

מאמרים נוספים

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *

5 תגובות למאמר

  1. השימוש ברישום זר שאינו לפי חוקי המדינה לעקיפת חוקי המדינה כבר מיושם שנים
    בנישואי קפריסין. מה ההבדל? ועוד: וכי אדם שאינו הורה ביולוגי לא יכול
    להירשם כהורה מבחינה משפטית, במקרה של אימוץ למשל, או של נישואים שניים?

    1. למיטב ידיעתי הוא צריך לאמץ בכל מקרה (זאת אומרת, עד הפסק הזה), ובנישואים שניים גם קיים הליך אימוץ אם רוצים, והוא לא אוטומטי.

  2. אליהו, כאשר רושמים הורים של ילד, התעודות אמורות להוכיח את הקשר לילד. זה עניין עובדתי ולא עניין הצהרתי כמו ההכרה בנישואין. כאן לא הביאו תעודה שהוכיחה קשר לילד, היא רק הוכיחה שכתוב איפשהו שיש קשר כזה. ההכרה המשפטית היא בעובדה שיש קשר לילד. גם במצב של נישואים שניים, אם רוצים שתהיה הכרה משפטית, צריך לאמץ. כאן בן הזוג של האב הביולוגי סירב לתהליך אימוץ.

  3. אני כמובן אעזוב את כל העניינים הטכניים ואעבור לדבר החשוב: אני מציע לכותב המאמר, דחוף, לפנות לקרן החדשה ואו לשתי"ל לקבלת מלגה. עם שם כמו נאור מזרחי הוא כבר זכאי לשלושה מלגות ולתקן בפקולטה למשהו זה או אחר. חבל, אחינו נאור, אתה מתבזבז אצלנו…

    (לידיעת הטוקבקיסטים הפוטנציאליים: מה שלמעלה איננו בדיחה על חשבון הכותב וגם לא בדיחה עדתית).

  4. שאלת תם: האם אי-הנחיצות של הוכחת קשר ביולוגי כלשהו בין קרובי משפחה לא יכולה לשמש באופן פוטנציאלי להלבנת הגירה בלתי חוקית או סחר בנשים?