לאחר שנים ארוכות של אקטיביזם משפטי וחירות פרשנית בבית המשפט העליון האמריקני, הגיע השופט אנטונין סקאליה ושינה את התמונה. השבת הוא הלך לעולמו
"יש לי רק סדר יום אחד: להיות שופט טוב".
אנטונין סקאליה בשימוע של ועדת המשפט של הסנאט לפני אישור מינויו בשנת 1986.
לפני יומיים הלך לעולמו שופט העליון האמריקני אנטונין סקאליה. סקאליה נאבק ברוחות האקטיביזם שפיעמו בבית המשפט העליון האמריקני, הקפיד על פרשנות שמרנית לחוקים, והצליח לבלום את החירות הפרשנית שנטלו לעצמם עמיתיו. מובא כאן בפני הקורא העברי מאמר מקיף על "השופט הטוב" סקאליה, עם לקחים ברורים למערכת המשפט הישראלית.
המאמר פורסם לראשונה באנגלית במגזין "וויקלי סטנדרט", בנובמבר 2006.
תרגום: אורי רדלר.
***********
בעידן זה של חרדת שמרנים, של חשש לדמותה של השמרנות ותהיות על מה היה מייצגת, כדאי לחשוב על תרומתו לאמריקה של מישהו שאינו פוליטיקאי אלא שופט — למעשה, שופט בבית־המשפט העליון — שמונה בידי הנשיא רייגן כשהכל היה בסדר (או לפחות כך אנו זוכרים זאת). זהו אנטונין סקאליה. הקיץ מלאו עשרים שנים לכהונתו בבית־המשפט, הישג לו זכו רק 36 מבין 109 השופטים בבית־המשפט העליון. בין השופטים הקיימים רק ג'ון פול סטיבנס, שמונה בשנת 1975, כיהן תקופה ארוכה יותר. סקאליה בן השבעים נראה בריא, ועשוי להצטרף לקומץ שופטים, בהם גם סטיבנס בן ה-86, שכהונתם בבית המשפט העליון נמשכה לפחות שלושה עשורים.(סטיבנס, היום בן 95, פרש בשנת 2010, ככלות 35 שנות כהונה. א.ר).
אנטונין, בנם היחיד של יוג'ין וקתרין סקאליה, נולד בטרנטון שבמדינת ניו־ג'רזי וגדל בעיר ניו־יורק. את חינוכו התיכוני רכש בסנט פרנסיס זבייר, תיכון צבאי, ואז באוניברסיטת ג'ורג'טאון, שם סיים ראשון בכיתתו. בבית־הספר למשפטים של הרווארד שימש סקאליה עורך ההערות בבטאון האוניברסיטה הנודע, לימד בבית־הספר למשפטים של אוניברסיטת וירג'יניה, ושירת כעוזר לתובע הכללי במשרד המשפטים תחת ממשל פורד בתפקיד ראש לשכת הייעוץ המשפטי, שם עבדו כמה מטובי עורכי־הדין של המשרד. אחרי כן באו חמש שנים כחבר פקולטה בבית־הספר למשפטים באוניברסיטת שיקאגו, במקביל לעריכת כתב־העת Regulation.
במהלך נשיאותו של רייגן נחשב סקאליה בחירה מתבקשת למושב בבית־הדין לערעורים, ובשנת 1982 ביקש רייגן למנותו לבית הדין הפדרלי לערעורים במחוז קולומביה. נדמה היה כי יש רק שלב אחד בסולם אליו יכול סקאליה לטפס – כמה מבנים הלאה במעלה הרחוב, אל בית־המשפט העליון. ואכן, לשם מינה אותו רייגן בשנת 1986. מינויו אושר בסנאט ברוב של 98-0 – ובאופן הולם, היה האישור ביום החוקה, ב-17 בספטמבר.
סקאליה נהנה ממוניטין מוצדקים בזכות האינטלקט שלו, שנינותו ויכולת הכתיבה שלו. הוא עומד בשורה אחת לצד שניים מכותבי פסקי הדין הנודעים של בית המשפט העליון, אוליבר וונדל הולמס ורוברט ג'קסון. מבין 635 חוות הדעת שלו עד כה, חלק גדול מהן — החל בדעת מיעוט היחיד שלו בתיק מוריסון נגד אולסון משנת 1988, שעסקה בחוק הייעוץ המשפטי העצמאי, חוות דעת שצדקתה יצאה לאור עם הזמן — תילמדנה בבתי־ספר למשפטים בעשרות השנים הבאות. חוות הדעת של סקאליה הן חלק חשוב בהערכת פועלו, כמובן, אך כדי להבין את תרומתו הייחודית כשופט חייבים להציב את הגעתו לבית־המשפט בהקשרה ההיסטורי. יום יבוא ואולי ייאמר שסקאליה היה זה שיזם את המאמץ להשיב את החוקים אל לשון החוק, ואת החוקה אל המשפט החוקתי.
השופטים מופיעים בסעיף השלישי לחוקה, הקובע כי "הסמכות השיפוטית של ארצות-הברית תהיה נתונה בידי בית משפט עליון" ומעניק לקונגרס את הסמכות לכונן ערכאות נמוכות יותר. סמכות זו נוגעת ל"כל המקרים בתחום המשפט והצדק, שנובעים מן החוקה", מחוקי ארצות-הברית ומהאמנות שייעשו בשמה. מכך נובעת הסמכות לפרש ולקבוע את השלכות החוקים האלו. זוהי סמכות שכותבי החוקה תפשו כמוגבלת. השופטים, כך הם סברו, אינם צריכים לחוקק, שכן הסמכות הזו מסורה בידי העם ויש לעשות בה שימוש באמצעות נציגיהם הנבחרים.
לפני יותר ממאה שנים החל הכוח השיפוטי לעבור שינוי תחת בית־המשפט העליון – ושינוי זה כבר נמצא היה בשלב מתקדם למדי כשסקאליה אך זה השלים את לימודיו בבית־הספר היסודי. בספר משנת 1986, שעקב אחר התפתחות הסמכות השיפוטית, תאר איש מדעי המדינה כריסטופר וולף את עלייתו של "חוק בסמכות-שיפוטית" שהפך, כנגד תקוותיהם של מנסחי החוקה, ל"סוג נוסף של סמכות חקיקתית".
צמיחת הסמכות השיפוטית היא במובנים חשובים סיפור של שלילת חירויות באמצעות ניסוח לשוני – ובמיוחד באמצעות סירוב של שופטים לציית לנוסח החוקים כפי שהובנו בזמן חקיקתם, ונכונותם של שופטים "לפרש" את החוק לאור שיקולים חוץ-טקסטואליים. סוג החקיקה במקרה נתון — חוק או חוקתי — אינו מעלה או מוריד. התוצאה זהה בכל מקרה: החקיקה, בין אם נחקקה מכוחו של רוב או, במקרה של חוקה, מכוחו של רוב מיוחס, תוחלף בטקסט השיפוטי. השופטים הפכו למחוקקים.
השינוי בכוח השיפוטי הניב תגובה פוליטית בשנת 1964, כשבארי גולדווטר, המועמד לנשיאות מטעם המפלגה הרפובליקנית, קרא לרשות השיפוטית "הנאמנה פחות" משלוש זרועות הממשל ל"עקרון הלגיטימיות בשימוש בכוח". זו הייתה הפעם הראשונה במאה העשרים, כותב לוקס פואו (Powe) ב"בית המשפט של וורן והפוליטיקה האמריקנית", שמועמד לנשיאות מטעם מפלגה מרכזית העלה את בית־המשפט כנושא במסע הבחירות שלו. סקאליה, מתברר, הצביע לגולדווטר, שהתנגד במיוחד להחלטות בית־המשפט בראשותו של וורן בתחום ההליך הפלילי.
בשנת 1968 יצא גם ריצ'רד ניקסון נגד אותן החלטות, שכללו גם את פסק הדין משנת 1966 בנושא מירנדה נגד מדינת אריזונה. מדובר בפסיקה השנויה ביותר במחלוקת של בית־המשפט בראשון וורן, שבה נקבעה מדיניות בנוגע לחקירות משטרה של חשודים בפלילים, ועל כל 50 המדינות נכפה לציית להן. מירנדה היה מקרה חוקתי, אך חוות הדעת התייחסה אך בקושי למלל של התיקון החמישי הרלוונטי למקרה זה. לפסיקה הייתה, כפי שמציין לוקס פואו, "איכות חקיקתית" מובהקת. ניקסון נשבע לבחור שופטים שיהיו בעלי "גישה חוקתית מובהקת" והבטיח שלא לבחור שופט שהוא "מחוקק-על עם יד חופשית לאכוף השקפות פוליטיות וחברתיות על העם האמריקני".
ניקסון מינה ארבעה שופטים במהלך כהונתו הראשונה, אך עד מהרה התברר כי רק אחד מהם, וויליאם רנקוויסט, הציב איום כלשהו להבנה המרחיבה של הסמכות השיפוטית ולהחלטות נוסח מירנדה שנבעו ממנו. למעשה, בית־המשפט שעיצב ניקסון, והסנאט שהיה בשליטה דמוקרטית, הם שהכריזו על זכות חוקתית להפלות בפסק הדין רו נגד וויידמשנת 1973 – החלטה שביטלה בפועל כל חוק מדינתי בנוגע להפלה.
בשנת 1980 הבטיח גם רונלד רייגן למנות לבית־המשפט העליון נאמנים לחוקה, שיפרשו את החוק ולא ישכתבו אותו. בשנות רייגן הייתה מחלוקת עמוקה בנוגע לשימוש בכוח שיפוטי – וזאת עוד לפני הכישלון במינויו של רוברט בורק לבית־המשפט העליון בשנת 1987. אך מתוך שלושת החברים החדשים שמינה רייגן לבית המשפט — סנדרה דיי או'קונור בשנת 1981, סקאליה חמש שנים אחריה, ואנת'וני קנדי בשנת 1988 — רק סקאליה נטל על עצמו להתקומם נגד השינוי בכוח השיפוטי.
למעשה, ניתן לראות את כהונתו של סקאליה כניסיון להתייצב אל מול דהרת ההיסטוריה ולזעוק "עצור" – לזעוק כנגד שרשרת של מקרים שבהם השתנה הכוח השיפוטי והשופטים הפכו למחוקקים. במהלך השימוע לאישור מינויו בשנת 1986 אמר סקאליה לוועדת המשפט של הסנאט: "יש לי רק סדר יום אחד: להיות שופט טוב". בראייה לאחור ברור, אף כי לא היה זה ברור באותה עת, שלדעת סקאליה להיות "שופט טוב" היה להיות משהו שונה מאוד מאלו שקדמו לו על כס השיפוט בבית־המשפט העליון.
מהו שופט טוב?
השקפתו של סקאליה בנוגע למהותו של שופט טוב יוצאת מתוך העובדה שארצות־הברית היא דמוקרטיה חוקתית. אנחנו בני העם — היה סקאליה אומר — שבחר למשול בעצמו באמצעות חוקה כתובה, ושלא הענקנו לה את כל הסמכויות, שכן השארנו חלק מהסמכויות בידי המדינות (פדרליזם הוא שמה של מערכת ריבונות כפולה כזו). לרשות המחוקקת, המבצעת והשופטת — הקונגרס, הנשיא ובית־המשפט — ניתנו סמכויות מסוימות. הקונגרס והנשיא חולקים בסמכות לעשות שימוש בכוחות מסוימים — לדוגמא, הנשיא והסנאט חולקים בסמכות לאשר (אך לא למנות) שופטים — אך לרשות השופטת אין זכויות כאלו. היא נהנית רק מסמכות שיפוטית. ובמקרים משפטיים — כך לפי סקאליה וכותבי החוקה — הסמכות השיפוטית היא הסמכות לפרש את החוק, לא ליצור אותו. ניתן ללמוד רבות מכך שלספרו משנת 1997, שליקט את 'הרצאות טאנר' שלו מפרינסטון בשנת 1995 — בהן התווה את השקפתו על שיפוט — העניק סקאליה את השם "עניין של פרשנות".
סקאליה גורס, ביחס לפרשנות לחוקים, כי שופט צריך להקיש את משמעות החקיקה מלשון החוק בפועל. מי שאינו עורך־דין עשוי להיתפס לסברה שמדובר בעניין מובן מאליו. אך בשנות הארבעים של המאה הקודמת החלו להצטבר מקרים בהם שופטים "פירשו" חוק במנותק מלשונו ועברו לפרשו מתוך ה"כוונה" או ה"מטרה" או "רוח החוק" שנמצאו בעבר המשפטי שלו – כלומר הכרזות בזמן הדיון על החוק, דו"חות של ועדות, או עדויות בפני ועדות. ב'שיקול הדעת השיפוטי של אנטונין סקאליה', ספר שהתפרסם בשנת 2006, מזהה איש מדעי המדינה רלף רוסאם (Rossum) עשרה מקרים חשובים שהוכרעו במהלך העשור שלפני מינויו של סקאליה לבית־המשפט העליון, בהם בית־המשפט "החליף את המשמעות הפשוטה של דבר החקיקה בפרשנותו שלו לכוונת המחוקק, כפי שהוקשה על־ידו מהעבר המשפטי של החוק".
מקרה כזה היה בעניין יונייטד-סטילוורקרס נגד וובר משנת 1979. הנושא שעמד על הפרק היה האם מכסות גזע בתעסוקה מפרות את סעיף 7 לחוק זכויות האזרח משנת 1964. סעיף 7 הוא עיוור-צבעים באופן חד־משמעי, ותובע שלא תהיה הפליה בגלל גזע. אך בית־המשפט (השופט וויליאם ברנן כתב את פסק הדין) דחה בבוז "פרשנות מילולית" של החקיקה, ואמר שהאיסור על הפליה חייב להתפרש "על רקע ההיסטוריה המשפטית של סעיף 7 וההקשר ההיסטורי שמתוכו נבט החוק". כך תפס בית־המשפט את מושכות החקיקה והמשיך בשכתוב סעיף 7 כדי להתיר הפליה.
פרשנות חופשית כזו ניתן למצוא בסוף המאה ה-19. בהרצאות טאנר שלו הציג סקאליה את מקרה כנסיית הולי טריניטי נגד ארצות־הברית משנת 1892 כ"מקרה האב־טיפוס של ניצחון הכוונה החקיקתית המשוערת על פני לשון החוק". המקרה ראוי לציון גם משום שבית־המשפט פירש את משמעות לשון החוק נכונה, ואז מצא דרכים שונות לעקוף אותה.
העובדות היו פשוטות: כנסיית סיטי צ'רץ' בניו־יורק חתמה על חוזה עם אנגלי שיחצה את האוקיינוס ויהפוך לרקטור ורועה רוחני בכנסייה. הממשלה טענה כי החוזה הפר חקיקה פדרלית, האוסרת על אדם "לסייע או לעודד בדרך כלשהי ייבוא או הגירה של זר… אל ארצות־הברית… בחוזה או בהסכמה… שנערכו לפני ייבואו או הגירתו של זר כזה… לבצע עבודה או שירות מסוג כלשהו בארצות־הברית". הממשלה ניצחה, אך הכנסייה ערערה, ובית־המשפט העליון עסק בניתוח נוסח סקאליה של הטקסט ושל החוק בכללו, והגיע למסקנה כי החוזה אכן הפר את "לשון החוק". בנקודה זו הכריז בית המשפט כי הוא אינו יכול להאמין "שכוונת הקונגרס הייתה לדחות באמצעים עונשיים עסקה הדומה לזו הנקובה כאן", וכך פירש בית המשפט את החוק בהתאם ל"כוונת המחוקק" אותה הקיש ממגוון מקורות, בהם "דו"חות הוועדות בכל אחד מבתי הקונגרס".
באמצעות קפיצת דרך חוץ-טקסטואלית כזו קבע בית המשפט גם כי לא ייתכן שהחוק התכוון למנוע את העסקתו של הרקטור הזר הזה. אחרי הכל, "לא ניתן לייחס פעולה כנגד הדת לחקיקה כלשהי, במדינה או ברמה הפדרלית, משום שאומה זו [ארצות־הברית] היא אומה דתית".
מקרה כנסיית הולי טריניטי מייצג כבר שנים רבות את העיקרון לפיו, כניסוחו של בית המשפט, "דבר עשוי להימצא בלשון החוק, אך אינו כלול בחוק, משום שאינו תואם את רוחו, או את כוונת מחוקקיו". אחת הסיבות שהמקרה עניין את סקאליה הייתה, כפי שציין בהרצאות טאנר, ש"הוא מצוטט בפנינו בכל פעם שבה ייעוץ משפטי מבקש להתעלם מהנוסח הצר והממית של החקיקה, ולהאזין לכוונת המחוקק המחייה אותו. נוצרת כאן הזמנה לחקיקה באמצעות הרשות השופטת".
מנקודת מבטו של סקאליה, שיפוט נכון הוא עניין שונה לחלוטין. הוא מפרש את לשון החקיקה, כך הוא אומר, לא באופן "מגביל" ולא באופן "ליברלי", אלא באופן "הגיוני". השופט — השופט הטוב — צריך לשאול את עצמו מה הייתה משמעות החוק בעיני המחוקקים שחוקקו אותו, והעם שהיה כפוף לו וגם — כפי שעשה בית המשפט במקרה הולי טריניטי לפני שסטה ממסלולו — להבין את החוק במונחים של החוק או החקיקה שבה הוא נטוע. מילונים חוקתיים, כולל כאלו מהתקופה שבה נחקק החוק, עשויים להועיל.
מדוע לא להסתמך על "כוונת המחוקק" בקביעת משמעות החוק? לפי סקאליה, למחוקק יש סיבות שונות (או שאין לו סיבות כלל) להצביע בעד חוק, ולא ניתן להקיש כוונה של אחד או כוונה קולקטיבית. המקורות עליהם מסתמכים לרוב שופטים בחיפוש אחר כוונת המחוקק — כלומר, בעבר המשפטי של החוק — אינם יכולים להתקבל על פניו, שכן העבר הזה מוצג לעתים באופן המשרת מטרות אסטרטגיות, כמו ניסיון לשכנע שופט הפתוח לקבלת טיעונים מסוימים. אבל גם אם מניחים כי ניתן לעמוד על כוונת המחוקק, סקאליה מתנגד לכך מסיבה בסיסית: הפירוש לא אושר בידי שני בתי הקונגרס ולא הוצג לחתימת הנשיא, כפי שדורש סעיף 1 לחוקה מחוק. בקיצור, לא מדובר בחוק – עובדה המצוינת בהומור בחוות דעת בה הצטרף סקאליה לרוב: "אנחנו ממשל של חוקים, לא של דו"חות וועדות".
מנקודת מבטו של סקאליה, נקודת המוצא לפרשנות חוקתית היא ההכרה בכך שהחוקה, כפי שהוא ניסח את הדברים בהרצאות טאנר, היא "טקסט ייחודי". זהו החוק העליון שבאמצעותו האמריקנים מושלים בעצמם והוא אינו כולל "פרטים קטנים" (המצויים בהיקף מסחרר בחוקים בארצות־הברית). לנוסחו יש להעניק, כותב סקאליה, "פרשנות מרחיבה ולא מגבילה — אך לא פרשנות שנוסח החוקה לא יוכל לשאת". המטרה אינה "היקש קפדני" אלא "היקש סביר".
גם כאן סקאליה הוא טקסטואליסט, שכן הוא מתחיל בטקסט משפטי, החוקה. הוא "מקוריסט" משום שהוא חותר לפרש את "המשמעות המקורית" של הטקסט. הוא אינו מבצע זאת באמצעות דבקות בפרשנות הסובייקטיבית של כותבי חוקה מסוימים, אלא באמצעות השאלה כיצד הובן הטקסט בידי החברה שאימצה אותו כחוק. סקאליה גם אינו מתעלם מהקשיים שיש ב"מקוריזם" – כפי שאמר בהרצאות טאפט שלו באוניברסיטה של סינסינטי בשנת 1988, "מחקר היסטורי הוא תמיד עניין קשה, ולעתים אינו מניב תוצאות חד־משמעיות".
סקאליה הדגיש שהחוקה לא רק כוללת קביעות מפורשות ביחס לזכויות פרטים, אלא גם קובעת עקרונות מבניים, ובעיקר הפדרליזם והפרדת הרשויות. האמריקנים מושלים בעצמם באמצעות החוקה המבנית, כפי שהיא נקראת, אך החוקה גם מגנה על חירויותיהם. מנקודת מבטו של סקאליה, שופט — שופט טוב — אוכף את החוקה בכללותה, כולל העקרונות המבניים שלה.
סקאליה מסייג את הגישה הטקסטואליסטית שלו כשהמשמעות המקורית של החוקה אינה חד־משמעית. שופט טוב, כך הוא סבור, אינו מתייחס להיעדר בהירות כהזמנה ליצור חוק, אלא כדי לבחון מסורות משפטיות — ובמיוחד החלטות בחוק הנוהג וחוקי המדינות. אם זכות מסוימת נתמכה בערוצים משפטיים מסורתיים אלו, על השופט להכיר בה. אם, לעומת זאת, לנוהג הממשלתי שעליו מערערים יש תמיכה, השופט צריך לתמוך בנוהג. סקאליה חש מחויב לעשות זאת במקרה משנת 1990, שבו היה במיעוט. כפי שהוא הסביר זאת, "כשהנוהג אינו אסור באופן מפורש בנוסח מגילת הזכויות, והוא נהנה מהכרה במסורת נמשכת ונרחבת, ללא ערעור ממשי, עוד מימי בראשית של הרפובליקה שלנו, אין לנו בסיס ממשי לבטלו".
מסיבות ברורות מאליהן שיקול הדעת החוקתי של סקאליה מתואר לעתים קרובות כשיקול דעת של "טקסט ומסורת". למעשה, כך הוא ניסח זאת בעצמו לעתים קרובות. אך כדאי להדגיש כי מבחינת סקאליה אין דבר למעט טקסט ומסורת הנוגע למלאכת פירוש החוקה. סקאליה דוחה במפורש את ההסתמכות על חוק טבעי, בכל דרך בה זה מוגדר, ועל החוק הבינלאומי. ציטוט מחוק זר במקרה משנת 2002 הביא לתגובה שנונה מאת סקאליה. בהדהוד של הכרזתו הנודעת של השופט העליון ג'ון מרשל, "לעולם אל לנו לשכוח שאנו נסמכים על חוקה" (מקאלוך נגד מרילנד 1819), כתב סקאליה: "לעולם אל לנו לשכוח שאנו נסמכים על חוקת ארצות־הברית של אמריקה”.
גישתו של סקאליה לפרשנות חוקתית ניצבת בניגוד לגישה הבולטת בחמישים השנים האחרונות, בהן התרחש שינוי בסמכות השיפוטית, שהפכה, כניסוחו של וולף, "לסוג נוסף של סמכות חקיקתית" – ובאופן בולט במיוחד במקרים הקשורים בחוקה.
חלק חשוב בסיפור הזה נוגע להשקפת בית־המשפט בנוגע לסעיף מסוים בתיקון הארבעה־עשר, הקובע ש"מדינה לא תשלול מאדם את חייו, חירותו וקניינו, בלי הליך משפטי נאות". סעיף ההליך המשפטי הנאות — כאן וגם בתיקון החמישה־עשר, שם מוגבל גם הממשל הפדרלי — כיוון במקורו לומר שהממשל חייב לעמוד בהליכים מסוימים כאשר הוא מבקש לשלול מאדם את חייו, חירותו או רכושו.
אך בתחילת המאה העשרים קרא בית המשפט את הסעיף כך שכוונתו לא הייתה רק לאכוף הליכים מסוימים, אלא גם לכונן הגבלות משמעותיות על כוחה של הממשלה. במקרה משנת 1905, 'לוכנר נגד ניו־יורק', לדוגמא, נסמך בית המשפט על "חופש החוזים" כדי לבטל חוק של מדינת ניו־יורק המגביל את שעות העבודה של עובד במאפייה. בית המשפט זנח לבסוף את הדרישה ל"הליך נאות משמעותי מבחינה כלכלית" אך לא וויתר על הרעיון ש"משמעותיות" מסוג כלשהו — שאינה נמצאת בלשון או בעברה של החוקה — תתווסף באופן כלשהו לסעיף ההליך הנאות. בשנות השישים ובתחילת שנות השבעים הפכו בחירה אישית ופרטיות לתוספת המשמעותיות המוגנת. השופט הארי בלאמאן אף קבע בהחלטת 'רו נגד ווייד' כי הזכות להפלות מעוגנת בתיקון הארבעה־עשר המבטיח הליך נאות. כפי שניתן היה לצפות, סקאליה ביקר בהרחבה את הדוקטרינה הזו: "הנוהג של שימוש בסעיף ההליך הנאות מוסיף זכויות החביבות על השופטים להגבלות על הדמוקרטיה שנקבעו במגילת הזכויות (בדרך כלל תחת התבנית של מה שמכונה 'הליך נאות משמעותי')", כתב סקאליה בנוגע למקרה משנת 1999, "וזהו לדעתי ניכוס סמכויות שיפוטי".
הליך נאות משמעותי היה רק אחד מכלים רבים ששימשו לשינוי הסמכות השיפוטית. ובעידן זה של שינוי, נדמה היה שהחוקה המבנית אינה מעלה או מורידה הרבה. בתי המשפט נטו להותיר שאלות של פדרליזם להליך הפוליטי. בהתייחס להפרדת הרשויות, התייחס בית המשפט לזרוע המבצעת והמחוקקת לא כשני גורמים מובחנים באופיים, אלא כרשויות שניתן להביאן לשתף פעולה להשגת תוצאות רצויות לממשלה.
להגן על "חוקה מתה"
סקאליה תיאר בלשון פשוטה את מה שהתרחש בתחום הפרשנות החוקתית. זו הוכפפה לרעיון של "חוקה חיה", אותה הגדיר סקאליה כ"אסופת חוקים אשר — בניגוד לחוקים רגילים — צומחת ומשתנה מתקופה לתקופה, כדי לעמוד בצרכיה של חברה משתנה". שופטים שאימצו את החוקה החיה היו לעתים קרובות גלויי לב ביחס להתפתחותה וביחס לתפקידם בפיתוחה. במקרה 'טרופ נגד דאלס' משנת 1958 קבע בית המשפט כי "נוסחו של התיקון [השמיני] אינו מדויק… היקפו אינו סטטי. התיקון חייב לשאוב את משמעותו מהסטנדרטים המשתנים של הגינות המאפיינים את התפתחותה והבשלתה של חברה". שמונה שנים מאוחר יותר, במקרה 'הארפר נגד ועדת הבחירות של וירג'יניה', ציין בית המשפט כי "מעולם לא הוגבלנו לתפישות היסטוריות של שוויון" וכי "התפישות ביחס למהותו של טיפול שוויוני למטרות סעיף ההגנה השווה בחוק אכן משתנות". בהתנגדותו לרעיון החוקה החיה הכריז סקאליה פעם: "אני מגן על חוקה מתה". סקאליה מיהר לציין כי אותה "חוקה מתה" כוללת הליך תיקון שבאמצעותו יכולים אמריקנים — ולא השופטים — לשנות את החוקה כדי להתאים אותה "לצרכיה של חברה משתנה".
בפרשנות הסטטוטורית כמו גם בפרשנות החוקתית סבר סקאליה כי על השופטים לנסח ולאכוף כללים כלליים ובהירים ככל האפשר. כללים אלו מחזקים את הבהירות והוודאות עבור אזרחים החיים תחת החוק. הם גם מבטיחים הגנה שווה של החוק ומסייעים לערכאות הנמוכות יותר בפסיקותיהן, והם מגבילים את שיקול הדעת השיפוטי. סקאליה סיכם את אמונתו בכללים כלליים בכותרת הרצאות הולמס שלו משנת 1989 בפני בית־הספר למשפטים של הארוורד: "שלטון החוק הוא שלטון של חוקים".
מנקודת מבטו של סקאליה, שלטון החוק נוטה להתפורר כאשר השופטים מחילים בוחנים מורכבים הדורשים מהם לאזן זה מול זה עובדות שונות. סקאליה הוא פורמליסט שהגיע לבית המשפט העליון בשעה בה הפורמליזם יצא מן האופנה, בלשון עדינה. "יחי הפורמליזם", הוא אמר בהרצאות טאנר שלו. "הפורמליזם הוא מה שהופך ממשל לממשל של חוקים ולא של בני אדם".
בשנתו הראשונה על כס השופט הבהיר סקאליה את הגישה הטקסטואליסטית שלו במקרים סטטוטוריים כאשר הוסיף דברי הסכמה החולקים על נכונותו של הרוב לקבל דוקטרינה מסוימת. הדוקטרינה הייתה שאם העבר המשפטי של חוק חושף כוונה ברורה המנוגדת ללשון החוק, על בית המשפט להציב בסימן שאלה, כניסוחו של הרוב במקרה הנידון, "את ההנחה החזקה שהקונגרס מביע את כוונתו באמצעות השפה שהוא בוחר". סקאליה כתב כי "שופטים מפרשים חוקים ולא משחזרים את כוונת המחוקקים. כאשר שפת החוקים ברורה, אין לנו חירות להחליפה בכוונת המחוקק שלא באה לידי ביטוי בחוק".
בהתייחס לחוות הדעת של סקאליה במקרים סטטוטוריים, מדווח ראלף רוסאם על שני מקרים בלבד בהם חרג השופט מהמתודולוגיה שלו והסתמך על העבר השיפוטי. בכל שאר המקרים נותר סקאליה נאמן לתורתו. יתר על־כן, הוא השקיע מאמץ ניכר להימנע מהצטרפות לחוות דעת או לחלק מחוות דעת שהסתמכו על עבר שיפוטי. במקרה שנידון באחרונה לדוגמא, בהחלטה שהתקבלה פה אחד, הסתמך בית המשפט על לשון החוק, אך כלל גם חמש הערות שוליים המתייחסות למקרים שונים מהעבר השיפוטי. סקאליה צירף את הסכמתו, אך התייחס בשלילה לכל אחת מההערות וכינה את ההיסטוריה השיפוטית "חסרת רלוונטיות לחלוטין".
בנקודה זו היה סקאליה בעיני שופטים מסוימים קוץ בישבן. אבל הייתה לו השפעה משמעותית. לפני מינויו נהג בית המשפט העליון להתחיל, כמעט בכל מקרה סטטוטורי, עם לשון החוק ואז לעבור במהירות לעבר השיפוטי. רק שופטים מעטים זנחו את העבר השיפוטי מאז, אך הם מתייחסים אליו בתכיפות וברמת שכנוע פחותה בהרבה, כפי שמציין תומאס מריל, פרופסור לחוק מנהלי בקולומביה. "מעצם טיעוניו ואישיותו, ומכוח העוצמה וההתלהבות בה הוא שב ושונה את טיעוניו", אומר לי מריל, "סקאליה גרם לשופטים אחרים להיות הרבה יותר רגישים לטיבה הבעייתי של היסטוריה משפטית".
עמידתו של סקאליה על פרשנות זהירה של לשון החוק הניבה דיונים בין שופטים, שלא היו נפוצים לפני שלושים שנה. בפסק הדין AT&T נגד Iowa Utilities Board משנת 1999, למשל, התלבט בית המשפט אודות משמעות חקיקה שבה רגולציית הגישה של ספקי שירות טלפוני ארצי למתקני חברות טלפון מקומיות, כוללת את הכבלים שלהן. החוק דרש מוועדת התקשורת הפדרלית (FCC) להביא בחשבון בתקנות שלה, את השאלה האם סירוב להעניק גישה למרכיב מבוקש ברשת המקומית, "יפגע" ביכולת של ספק השירות הארצי לספק שירותים. ועדת התקשורת הפדרלית טענה כי אפילו הגבלה קלה מצדה של חברה מקומית על ספק שירות ארצי, תהווה פגיעה לפי החוק.
סקאליה כתב את פסק הדין עבור בית המשפט וטען כי פגיעה חייבת להיות קושי משמעותי יותר, והתעמת עם דיוויד סוטר ביחס למשמעות המקובלת של פגיעה: "השופט סוטר מציין כי ניתן לומר שיכולתו של אדם להחליף נורת חשמל 'נפגעת' מהיעדר סולם… אף כי ניתן 'לעמוד במקום זאת על כיסא, על מיכל חלב או על שמונה כרכים של ספריו של גיבון'. זה בהחלט נכון (ומנוסח באופן נאה), אך המקבילה הנכונה כאן, כך נדמה לנו, אינה היעדר סולם אלא סולם גבוה דיו כדי לאפשר ביצוע המשימה, אך לא בלי שמחליף הנורא יידרש למתוח את זרועו. [היעדר סולם גבוה בשני סנטימטרים נוספים] אינה 'פגיעה' ביכולתו של מישהו לבצע את המשימה".
דוגמה אחרת לניתוח דקדקני כזה של החוק ניתן למצוא במקרה מהמושב האחרון של בית המשפט במקרה 'רפאנוס נגד ארצות־הברית', שנגע לתקנות פדרליות לגבי אדמות ביצה תחת חוק המים הנקיים (Clean Water Act). סקאליה עם הרוב וסטיבנס במיעוט בחנו את ניסוח החוק בדקדקנות רבה, וסקאליה עמד על ההבדל שבין "מים הניתנים לשיט" ו"המים", ושניהם נסמכו על מילונים.
חוות הדעת של סקאליה במקרים חוקתיים משכו את עיקר תשומת הלב, באופן טבעי, שכן כאן הנושאים הנידונים הם בעלי משמעות רבה יותר. המבקשים לקרוא את חוות הדעת שלו יכולים לבקר בספרייה משפטית או להציץ בשני ספרים עדכניים המאגדים חוות דעת אלו, 'סקאליה חולק' של קווין רינג, ו'חוות הדעת של השופט אנטונין סקאליה' של פול ווייצר. די לציין כי חוות הדעת החוקתיות של סקאליה כולן טקסט ומסורת. יש בהן בירור של הכוונה המקורית. יש ניתוח של החוקה המבנית, שבעיקרו עוסק בשלוש הרשויות בממשל הפדרלי. ויש גם התנגדות גלויה לתורות הליך נאות משמעותי ודוקטרינות אחרות של החוקה החיה, לאיזון מטושטש ומבוסס עובדות בין דעות, שאינו מותיר כלל שניתן ליישמו במקרה הבא; וליומרה והתנשאות משפטית.
סקאליה עורר עליו ביקורת בתחום זה, הרבה מעבר לביקורת בתחום הפרשנות הסטטוטורית. הוא הואשם בהפרת עקרונות הפרשנות שלו עצמו, ויש כמה מקרים כאלו – לסקאליה יש "גישה לא-טקסטואליסטית ברורה לתיקון האחד־עשר ולעקרון ריבונות המדינה", כותב רוסאם. ביקורת אחרת על סקאליה נוגעת לטענה שהוא אינו "מקוריסט" דיו, ואם היה אכן כזה, הוא היה מגלה כי העקרונות בחוקה שונים מכמה מהעקרונות שהוא מגלה בה עתה. ביקורת נוספת גורסת ששיקול דעתו השיפוטי הוא למעשה ניסיון לשמר ערכים מסורתיים אל מול שינוי תרבותי ומשפטי, וכי הוא בוחר במתודולוגיה הנדרשת כדי להגיע לתוצאות הרצויות – ובמלים אחרות, שהוא אקטיביסט משפטי שמרני.
מה שבולט בביקורת הזו הוא שרק לעתים נדירות היא מתכחשת לחשיבות לשון החוק. מבקריו של סקאליה מקבלים לעתים קרובות את הקביעות המחמירות שלו לגבי הרלוונטיות של המשמעות המקורית והצורך בריסון שיפוטי. רק מעטים מהם טוענים בזכות גישות לא-פרשניות מהסוג שרווח בעולם האקדמי בשנות בית המשפט של ברגר, גישות ש"קראו" את החוקה לאור פילוסופיות ותאוריות מוסריות שונות של צדק. ג'פרי רוזן ציין בשנת 1997 שסקאליה "שינה את המונחים שבהם נושאים חוקתיים נדונים" – וקביעה זו נותרה נכונה עד היום. אם יש חולשה שיפוטית אצל סקאליה, הדרך פתוחה בפני המבקשים לבצע מלאכה פרשנית טובה יותר – ולא לפני אלו המבקשים לזנוח שיטות פרשניות.
עובדה ברורה היא ששיקול הדעת השיפוטי של סקאליה בתחום החוקתי, כמאמר רוסאם, "לא זכה בדרך כלל לתומכים חדשים" בנושאי מפתח שעלו בפני בית המשפט. סקאליה עיצב את הדוקטרינה בנוגע לשימוש החופשי בזכויות דת ורכוש תחת סעיף השלילה בתיקון החמישי לחוקה. אך עמדותיו לא זכו לניצחון ביחס ל'רו נגד ווייד' או מירנדה — שני מקרים בהם ניצב סקאליה בדעת מיעוט שגרסה כי יש לבטלם. יד השקפתו לא הייתה על העליונה גם במקרים הקשורים לזכויות הומוסקסואלים, הקמת דת ועונש המוות. וכדאי לזכור שחוות הדעת החשובה ביותר של סקאליה, המסה שלו על כוח הרשות המבצעת והפרדת הרשויות בפסק הדין מוריסון נגד אולסון הייתה חוות דעת יחיד, כשכל השופטים האחרים ניצבו מולו.
רוסאם מעלה נקודה משכנעת, לפיה סקאליה לא הצליח לבנות "קואליציה חזקה, עמידה וממושמעת" עם שופטים כמו סנדרה די אוקונור ואנת'וני קנדי, שני שופטים שמונו בידי רייגן ולא היו חוקתיים בפסיקותיהם. אלו היו שופטים שבמקרה Planned Parenthood נגד קייסי כתבו חוות דעת (יחד עם דיוויד סוטר, שמונה בידי בוש) המסרבת לבטל את פסיקת רו, ואישרו את "תוקפה המהותי" באמירה המעורפלת שסעיף ההליך הנאות אוסר על מדינות התערבות "בזכות להגדיר את התפישה העצמית של קיום, או משמעות, של היקום, ושל מיסתורין החיים האנושיים".
בשנים בהן כיהן סקאליה בבית המשפט הפכו הנטיות המרחיבות של כוח השיפוט מכובדות פחות מבחינה אינטלקטואלית, אך קשה לומר שהן רוסנו לחלוטין. למעשה, הסמכות השיפוטית לבשה אדרת חדשה. השופט ג'יי הארווי ווילקינסון השלישי, מינוי של רייגן משנת 1984 לבית המשפט הנודד (Circuit Court) הרביעי, כתב ב-Stanford Law Review באפריל 2006 כי בחמש השנים האחרונות לבית המשפט של רנקוויסט הועלתה שיטת ה"מיצוע" בפסיקה החוקתית "לדרגת אמנות". בית המשפט עשה זאת בשלוש דרכים. ראשית, הוא פיצל את התוצאות במקרה או בשורה של מקרים – כמו במקרה בו אישר בית המשפט את הצגת עשרת הדברות במסגרת רכוש ממשלתי באופן אחד, אך דחה הצגתן באופן אחר; ובמקרה בו בית המשפט אישר תכנית קבלה מבוססת גזע בבית־הספר למשפטים של אוניברסיטת מישיגן, אך דחה את תכנית הקבלה הזו ביחס לסטודנטים בתואר הראשון.
דרך שנייה ל"מיצוע" בידי בית המשפט העליון הייתה שאילת רעיונות מעמדות מקוטבות ומיזוגן לשיטת שביל-הזהב לפתרון סכסוכים – כמו למשל במקרה 'חמדי נגד ראמספלד' שעסק במעצר ממשלתי של אזרח אמריקני כ"לוחם אויב", ובטיבו של ההליך, אם היה כזה, הנדרש מבחינה חוקתית כאשר המעוכב מערער על הקביעה הזו. בית המשפט הכיר באינטרסים הרלוונטיים של שני הצדדים ואז השתמש בבוחן מאזן. הוא הגיע למסקנה כי מעצרו של חמדי אושר בחסות ההיתר שניתן בקונגרס לכוח צבאי, והיה חוקתי כל עוד העצור זכה להודעה בדבר הבסיס העובדתי להגדרתו כ"לוחם אויב", וכן נהנה מאפשרות סבירה להפריך את טענות הממשל נגדו בפני גורם נייטרלי.
דרך שלישית של "מיצוע" הייתה באמצעות אימוץ עמדות מרכז בתחומים שונים של המשפט החוקתי. שתי הדוגמאות של ווילקינסון כאן קשורות בעונש מוות, שבית המשפט סירב לבטלו מכל וכל, אך גם מיאן להותירו בסמכות בלעדית של המדינות; וזכויות הומוסקסואלים, שבנוגע להן אישר בית המשפט ביטול איסורים בחוק על מגע הומוסקסואלי, אך גם סירב להגן על זכויותיהם בהקשר של נישואים חד-מיניים.
הניתוח של ווילקינסון לכך: "הבוחנים המשפטיים שעליהם הסתמך בית המשפט במיצוע העמדות כאן עומדים בניגוד חריף לגישות המסורתיות יותר של הכרעה בעניינים חוקתיים, כמו טקסטואליזם, מקוריזם ופדרליזם מבני…. [ה]כלים הדוקטורינריים קשורים פחות להליך ויותר לעובדות, מה שמאפשר לבית המשפט לנתח בקלות רבה יותר מקרים כשהוא מכוון בעיקר למרכז. בית המשפט נוקשה פחות…. [הוא] מתיר מגבלות על שיקול הדעת המשפטי, ומשום כך עשוי להעצים את כוח הרשות השופטת על חשבון זרועות אחרות של הממשל". הכלים אותם מתאר ווילקינסון הם אותם כלים שסקאליה דוחה, שיקול הדעת הוא זה שהוא מתנגד לו, ועליונות הרשות השופטת היא זו שהוא מוחה נגדה בתוקף.
סקאליה צדק בהרצאות טאנר שלו, כשקבע כי "העם האמריקני המיר דתו לאמונה בחוקה חיה". עם זאת, השינוי בהרכב בית המשפט בשנת 2006 צירף לסקאליה עמיתים פתוחים יותר לגישה הפרשנית שלו, מאלו שהיו עמו כאשר הצטרף לבית המשפט העליון לפני עשרים שנה. עם עוד "שופט טוב" או שניים יוכל בית המשפט להתחיל בתפנית.
אך סקאליה אינו חושב רק על העשור הבא. הוא מודה שהוא כותב גם לטווח הארוך יותר, בתקווה להשפיע על הדור הבא של עורכי הדין. וברור שהוא השיג את המטרה: יש הרבה יותר מאמרים בכתבי־העת למשפטים על סקאליה והחלטותיו, מאשר על כל אחד מעמיתיו. אפקט סקאליה, אם אכן יחזיק מעמד, יתגשם בבית משפט שיבין את מה שסקאליה עצמו ציין אחרי הצטרפותו לבית המשפט: "הסכנה הגדולה ביותר בפרשנות שיפוטית של החוקה — או, לעצם העניין, בפרשנות השיפוטית של כל חוק — היא שהשופטים יבלבלו בין הנטיות שלהם לבין החוק".
***********
המאמר פורסם לראשונה באנגלית באתר "וויקלי סטנדרט". אנו מודים למערכת על הרשות לתרגמו.
ישראל היא המקום היחיד בתבל בחלק המערבי שלו שבו לשופטים ניתנת סמכות למנות שופטים
רבים בתקשורת מציינים ששופטים מכל העולם מבקרים בישראל, כדי לראות ולהתרשם ממערכת המשפט שלנו. הם לא מבינים,
שהאורחים מחו"ל באים לפה בעצם כדי לצפות בחריג הא-נורמלי. בערך כמו שמבקרים בתערוכת זוועות בקרקס באים לצפות בעגל בעל שני ראשים ובאישה המזוקנת.
רגע, אני לא בקיא בנעשה במערכת המשפט האמריקאית, גם שם שולט אקטיביזם שיפוטי??? תמיד הייתי בטוח בראייה הויזאולית שבאמריקה יש מערכת משפט יותר תחרותית, ואילו מערכת המשפט בישראל היא יותר בלושביקית(פחות פלורליזם, יותר הגמוניה שיפוטית).