היכונו להחמרת המשפטיזציה בצה"ל

מינויו של ד"ר ערן שמיר־בורר לראשות מחלקת הדין הבינלאומי בפרקליטות הצבאית עלול להתברר כטעות גורלית שתכניס לצה"ל יותר צדקנות והססנות, והרבה פחות תעוזה

המשפטיזציה קושרת את ידי צה"ל; אילוסטרציה (למצולם אין קשר לכתבה). צילום: נתי שוחט, פלאש90

מינויו של קצין חינוך ראשי חדש, תא"ל צביקה פייראיזן, קיבל את מרב תשומת הלב בסבב המינויים החדש בצה"ל. אך מתחת לרדאר התקשורתי עבר השבוע מינוי חשוב הרבה יותר, שעשויה להיות לו השפעה אסטרטגית על תפקודו של הצבא. מדובר במינויו של ד"ר ערן שמיר־בורר לתפקיד ראש מחלקת דין בינלאומי (דבל"א) בפרקליטות הצבאית, הגוף האחראי על הטמעת המשפט הבינלאומי ודיני המלחמה בתוך צה"ל. ובמילים אחרות: המשפטיזטור של הצבא.

בצבא שעובר תהליך עמוק של משפטיזציה, וכאשר נציגי דבל"א מוצבים ביחידות השדה הלוחמות ושותפים להערכות מצב ולאישור מטרות, ישנה חשיבות עצומה לזהותם ולאופן שבו הם מתפקדים: האם הם משרתים נאמנה את הפיקוד הצבאי ומעניקים לו שירות והגנה משפטית, או שהם רואים את עצמם כ"שומרי סף" מוסריים שתפקידם למנוע מהצבא להידרדר למחוזות שמזכירים תהליכים מסוימים משנות השלושים.

מהחומרים שהצטברו בידינו עולה הרושם ששמיר־בורר הוא מהזן השני, ומדובר בחדשות רעות מאוד.

"קטגוריה שלישית של עימות מזוין"

ד"ר ערן שמיר־בורר משרת במחלקת הדין הבינלאומי בצה"ל משנת 1998, ומילא בה מגוון תפקידים. במהלך שירותו למד לתואר ראשון ושני במשפטים באוניברסיטת תל־אביב, וכתב דוקטורט באוניברסיטת ניו־יורק. עבודת התזה שלו, תחת הכותרת "קשירת ידי הפיקוד הצבאי? נורמות מנהליות בדיני הלחימה", עוסקת בנושאי הליבה של פעילות היחידה, ובמאמר שכתב נחשפות עמדותיו העקרוניות: יותר פיקוח, יותר כפיפות לדין הבינלאומי ויותר הגבלות על הצבא.

במאמר, שפורסם ב־2007 בכתב העת Emory International Law Review, מתפלמס שמיר־בורר עם הפרשנות המקובלת בארצות הברית למשפט הבינלאומי בנוגע להפעלת מתקן גואנטנמו, ולמעשה הולך שמאלה מהעמדה שהוא מציג כ"עמדת הממשל ורוב הפרשנים".

שמיר־בורר מנתח במאמר פסק דין של בית המשפט העליון בארה"ב, שבו נקבע כי למעט סעיף בסיסי אחד, אמנת ז'נבה השלישית העוסקת בזכויות שבויים איננה חלה על עימותים עם ארגוני טרור. קביעה זו מאפשרת לממשל האמריקני לנהוג בעצורי אל־קאעידה באופן שונה מהדרך שבה מקובל לנהוג בשבויי מלחמה רגילים. הסיבה לכך פשוטה: אמנות ז'נבה הן הסכמים שנחתמו על ידי מדינות באופן הדדי, ולוחמים שאינם שייכים למדינה אלא לארגון טרור אינם כפופים להתחייבויות הללו וכך גם הלוחמים בהם.

כך הבינו את פסק הדין רובם המוחלט של המשפטנים האמריקנים ואנשי הממשל, ובהתאם לכך המשיכו להפעיל את מתקן המעצר בגואנטנמו. אך לאיש דבל"א הישראלי זה לא מספיק. בניתוח ארוך ומפולפל מנסה שמיר־בורר להוכיח שכולם לא הבינו נכון את הפסיקה הפדרלית. מסקנתו היא שחלקים נרחבים מהאמנה צריכים בכל זאת לחול על טרוריסטים, והוא מעלה את האפשרות – מבלי להסביר זאת באופן מפורט – שמכיוון שהם אינם חתומים על ההסכמים ההדדיים של ז'נבה, פעילי הטרור צריכים להיות מוגנים באמצעות מערכת כללים אחרת שהוא מכנה "קטגוריה שלישית של עימות מזוין", שתיושם על ידי הדמוקרטיות באופן חד־צדדי.

במילים אחרות: המערב צריך להגביל את עצמו באופן וולונטרי במלחמה בטרור. או במילותיו הידועות של אהרן ברק: "דמוקרטיה נלחמת כשידה האחת קשורה לה מאחורי גבה". בשם התיאוריה הזו פסל השופט ברק שלל פעולות צבאיות – סיכולים ממוקדים, נוהל שכן, הריסת בתי מחבלים וכן הלאה. שמיר־בורר נמצא לחלוטין במחנה ברק. סימן רע לבאות.

שמיר־בורר לא מסתפק בניתוח משפטי, ומסכם את מאמרו בתלונה צדקנית על מדיניות ממשל בוש, שהוציא הוראה נשיאותית המשעה את כללי אמנת ז'נבה במסגרת המאבק באל־קאעידה: "למרות כל ההתפתחויות", כותב המשפטן הישראלי, "הממשל לא פטור מאחריות מוסרית זו".

עבור שמיר־בורר לא מדובר בעניין תאורטי. בהערות השוליים למאמר הוא מסביר כי המסקנות העולות ממנו עשויות להיות רלוונטיות גם לעימות של ישראל עם חיזבאללה. מה שהממשל האמריקני לא עשה עם אל־קאעידה, בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון הפדרלי, ראש דבל"א הישראלי יעשה עם חיזבאללה. אור לגויים ממש.

כנראה שנמשיך להקיש בגג; הפצצה ברפיח, עזה. צילום: עבד רחים חטיב, פלאש90
כנראה שנמשיך להקיש בגג; הפצצה ברפיח, עזה. צילום: עבד רחים חטיב, פלאש90

יועץ משפטי בכל טנק

טעימה נוספת מהרוח ששמיר־בורר מביא עמו לדבל"א, ניתן לקבל מריאיון עם כמה קצינים ביחידה שפורסם ב'מעריב' ב־2012. מהדברים עולה ששמיר־בורר הוא מהמשפטנים הסבורים כי החוק הבינלאומי והמגבלות שהוא מטיל אינם רק אילוצים שצה"ל עובד במסגרתם בשל לחצים המופעלים עליו מבחוץ, אלא מערכת ערכים מוסרית שעל צה"ל לאמץ לכתחילה. שמיר־בורר מאמין בעקרונות אלו באמת ובתמים, וכך הוא גם רואה את תפקידו בצה"ל.

לצד הסברים ארוכים על הסיכונים לתביעות נגד קצינים בחו"ל, מפתח שמיר־בורר בריאיון את הטיעון העקרוני־ערכי שלו. הוא מתחיל בקביעה כי "בעבודת ‫הפרקליטות אנחנו משרתים בראש ובראשונה את ‫האינטרסים של צה"ל ומדינת ישראל, ולא את אלו ‫של הקהילה הבינלאומית", אך שימו לב כיצד הוא מגדיר את האינטרס הישראלי: "לנו כמדינה יש ‫אינטרס לשמור על המשפט הבינלאומי. בראש ‫ובראשונה כי ישראל היא מדינה שומרת חוק, וכי ‫צה"ל הוא צבא ערכי במדינה דמוקרטית".

בניגוד למה שהיה מצופה מאיש צבא, אצל שמיר־בורר האינטרס הישראלי איננו הניצחון במלחמה אלא טהרנות ערכית ושמירה על זכויות אדם. ההגבלות שמטילים משפטנים כמוהו על הצבא לא נועדו לסייע לצה"ל לנצח תוך שמירה על מינימום חשיפה לתביעות בינלאומיות וצרות באו"ם, אלא להפוך את הצבא ל"מוסרי" יותר.

העניין מתחדד כששמיר־בורר מביא דוגמה מעשית להבהרת עמדתו: הרשעת לוחמי גבעתי, שבמהלך מבצע 'עופרת יצוקה' אילצו ילד פלסטיני לפתוח תיק שנחשד כממולכד. מדובר במשפט שנוי במחלוקת, שעורר בזמנו סערה דומה לזו שמעורר כיום משפט אלאור אזריה. לוחמים שבמהלך מילוי תפקידם ניסו לשמור על חייהם וחיי חבריהם הועמדו לדין פלילי מכיוון שבדיעבד התברר ששיקול דעתם המבצעי היה מוטעה, אף שהילד לא נפגע ולא נגרם כל נזק. זוהי הדוגמה של שמיר־בורר למיצוי ייעודו המשפטי של צה"ל: "כשחיילים משתמשים בילד לפתוח ‫תיק בחשד שהוא ממולכד, דבר שמנוגד ‫לפקודות, זה אינטרס של הצבא להעמיד ‫אותם לדין".

בהתאם לאופן שבו הוא תופס את שליחותו, שמיר־בורר רואה במשפטנים הצבאיים סמכות עליונה, הגוברת אפילו על זו של המפקד הקרבי. כך הסביר בתדריך שעיקריו פורסמו ב-Ynet:

כאשר עורך דין נותן חוות דעת – היא קובעת. אם עורך הדין אומר שזו לא מטרה חוקית ואומר שאין מטרה, המפקד לא יכול לבצע את התקיפה ואי אפשר לערער עליו.

זו אולי הנקודה הכי מטרידה. אף שהאחריות לביצוע המשימה והחובה להגן על החיילים מוטלת על המפקד הקרבי, שמיר־בורר דוגל בעליונות המשפט והפרקליטים. מדובר בהשקפה שיישומה בהיקף רחב תעמיק את משבר המשפטיזציה הקיים ממילא בצבא. לא רק שידם האחת של המפקדים כבר קשורה להם מאחורי גבם, עכשיו גם יסתמו להם את הפה.

התמונה המצטיירת היא שדבל"א של שמיר־בורר תהיה אקטיביסטית יותר, סמכותנית יותר וצדקנית יותר. מי שהטיף לממשל בוש על טיפולו בטרוריסטים של אל־קאעידה; מי שמתגאה בהעמדה לדין של לוחמים; ומי שרואה בדין הבינלאומי אורים ותומים מוסרי שיש ללכת לאורו – ממונה עכשיו על המדיניות המשפטית של צה"ל.

עבור מי שמוטרד מהרוח המוסרנית השוטפת את צה"ל, המביאה למדיניות של הכלה במקום הכרעה ולתוצאות עגומות במישור האסטרטגי; עבור מי שמודאג מהעובדה שקציני צה"ל הבכירים מעדיפים להטיף לציבור על "תהליכים" ועל "כנופיות" במקום לספק לו ביטחון, ומעתידה של רוח הלחימה בצבא – למינויו של שמיר־בורר משמעות אחת: המצב הולך להיות גרוע בהרבה.

מאמרים נוספים

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *

40 תגובות למאמר

  1. מלבד משפטנים, יש עוד בעלי תפקידים שינכסו לעצמם את הסמכויות העליונות ביותר, מבלי שאיש יחשוד לניגוד אינטרסים?

  2. טועים עורכי דין החושבים שהם יכולים לקבוע מה מותר ומה אסור (ועוד לפני שהדבר התרחש). עורך דין הוא סוג של יועץ/ פרשן לענייני חוק. מי שקובע ומחליט הוא הלקוח שלו.

  3. זה לא שזה באמת מפתיע מישהו. הפרקליטות הצבאית הפכה לשלוחה של בג"צ שהוא עצמו סניף מר"צ עם אוריינטצייה שבאמת קרובה יותר לרשימה הערבית המאוחדת.
    על פניו נראה שלא רחוק היום שבו בעצם, המחבלים יגיעו, ירצחו, יעצרו מונית ויסעו להם לדרכם כשכל צה"ל הגדול מסתכל ולא עושה מאום.
    לא מצליח להבין את הצפת הצבא באנשי שמאל רדיקאלי שבינם לבין שכל ישר אין ולו כלום.

  4. אפשר לדעת איפה בצהל שירת מר ביגמן? האם הוא בסכנה של משפט בינלאומי? מה ההשכלה שלו בנושא?

    1. למגיב מס 4 שאינו מזדהה בשם או כנוי כל שהוא אני מרשה לעצמי לנחש ששאלתך על פרטים על שרותו הצבאי של מר ביגמן אתה מסגיר את מוצאך שהנך מחבורת שוברים שתיקה. ומה עוד שאינך מפרט על רמת ההשכלה שלך.

    2. מה זה שייך איפה שירת ביגמן ?
      אצלכם השמאלנים זו תהיה תהיה תגובה אד-הומינום

  5. אני יכול לדעת מי האחראי למינויים האלה ?? מי ממנה את האנשים האלה ובוחר בדרך כלל בשמאלני הקיצוני ביותר ?
    מאוד מעניין אותי להבין איך קורה שהימין מנצח בבחירות פעם אחר פעם ומי שמתמנה לתפקידים מרכזיים הם אנשי שמאל !! אפשר הסבר בבקשה ??

    1. ממליצים רמ"ח הסגל ומפקד המערך (פצ"ר, במקרה זה), ממנה הרמטכ"ל ומאשר שהב"ט. פשוט מאוד. טענות — להפנות לליברמן.

  6. במבצע הבא יש לשלוח לחזית נציג מהפרקליטות הצבאית לבדוק האם השטח סטרילי מבחינה משפטית.אם הוא לא יחזור נשלח פרקליט אמיץ אחר.

  7. כמה עצוב שמוסר ושמירה על החוק נתפסים במדינתו כ"שמאלנית רדיקלית"…

    1. ״מוסר״ ״חוק״ ? העמדה של ערכים ליברליים צבועים שקריים וסלקטיביים מעל ערכי הלאומיות המדינה והניצחון הם אכן שמאלנות רדיקלית ובמקרים מסוימים על גבול הבגידה.

    2. אסביר, כדי שלא תהיה עצוב: אם פרשנות החוק (לא החוק, אבל גם אילו היה) היא הגנה על האויב, ומי שמציג חוק כזה או פרשנות כזאת, כמוסריים (למשל, הגנרל שאמר שעדיף חיילים הרוגים על "לא מעורבים" הרוגים) שייך תמיד לצבע האדום במפה הפוליטית, אז מוסר כזה ופרשנות כזאת, נתפסת כשמאלנית רדיקלית. כלומר, היא כזאת, לא רק "נתפסת" ככזאת. וזה מזכיר לי קטע משטיפת המוח ("הכנה מנטאלית") לגירוש, בו נכתב – "אש"ף שנתפס ע"י ישראל כארגון טרור…". אני מקווה שאתה מבין את ההבדל בין מציאות לבין- "נתפס כמציאות", ובזה השמאל הפוסט מודרני חזק.

  8. לאן הדרדרנו שהשאיפה שיהיה לנו צבא מוסרי וערכי נתפסת בישראל של 2016 כ"שמאלנות רדיקלית"…

    1. בדיוק הפוך

      לאן התדרדרנו ב 2016 – ששמאלנות רדיקלית מוגדרת כ״מוסרית וערכית״…

    2. אכן, לשמחתך אנו פונים שמאלה. בברית המועצות היה הפוליטרוק, שדאג שכולם ידברו ויחשבו כגוף אחד. להורג הוציאו קודם כל את הקנאים לדבר. האם גם אתה קנאי לשמאל? אם כן, כדאי שתסתכל מידי פעם לאחוריך

    3. נורא, באמת נורא. אני מזהה מגמות, ועוד איזה מגמות…

    4. לאן הדרדרת אתה, שהגנה על טרוריסטים על חשבון אזרחים וחיילים, נתפסת אצלך כמוסר וכשמירה של החוק.

    5. נציגים נבחרים של האזרחים של מדינה קובעים את החוקים. בארץ ובארה״ב אין אותם חוקים. גם בארה״ב עצמה חוקים משתנים ממדינה למדינה. בטקסס חושבים שזה לא מוסרי לקחת מס הכנסה ובקליפורניה לוקחים שלושים אחוז (בנוסף למס הפדרלי). בקולרדו מותר לעשן סמים ברחוב ובנבדה יש ענישה מחמירה על אותה פעולה.

      כשאני הייתי לוחם הייתי מאוד מוסרי (בצוות שלי לא השתמשו בנהל שכן, לא הרבצנו, לא בזזנו, לא שברנו רכוש או השתמשנו בו), אבל לא נראה לי שהמשפחות שהערנו לפנות בוקר והשתמשנו להן בבתים לכמה ימים בתור עמדות לקלעים וצלפים יכתבו ספר על כמה אנחנו היינו מוסריים.

      צבא צריך לנצח. לדעתי זה לא מוסרי לשלוח חיילים בלי מטרה. מה זה לנצח? כל פיגוע לכבוש קילומטר.

    6. זו לא "מוסריות" ולא "ערכיות". זה עיוות. זה טירוף. זו הפקרות. זה ריקבון מוסרי. להעדיף את חיי האויב על חיי חיילינו ואזרחינו זה רקב מוסרי. זו השחתת מידות.

    7. אמור מה ערכי בלהרוג חייל שמגן עליך מהאויב כדי שהאויב יחיה? מה ערכי ומוסרי בלשלוח חייל לשדה קרב אכזרי ב-2 ידיים קשורות? מה מוסרי כל כך בלהפקיר את ארצך לאויב? מה ערכי כ"כ בליצור לאויב תנאים להרוג בך? מה כ"כ ערכי בשנאת עמך? מה בכלל ערכי בשמאל הצבוע הזה?

  9. מי שבחר בערן שמיר בורר. היה מודע לדעותיו ולכן בחר. בו. הוא תואם את ההתבטאויות. האחרונות של יעלון. ואייסנקוט שהחליטו שתפקידם לחנך. את ההמונים. הנבערים במדינה.ראה משפט אוראל אזריה

  10. להכריח ילד לפתוח תיק חשוד, זה יותר מטעות. אסור. מה גם שילדים אצל המחבלים ובצלם, הם חומר ביד היוצר. חומר תעמולה. בזה הוא צודק ואם יש חשש צריך לטפל בכך חבלן מקצועי. יחד עם זאת אני מצפה לכל מי שעוסק ב"קשירת יד אחת של הדמוקרטיה" במלחמה שלצד השני אין בכלל חוקים, שיהיה בעצמו לוחם כפיר בשירותו הצבאי.

  11. הייעוץ המשפטי הזה שאתם כל-כך מתנגדים אליו הוא המחסום האחרון לפני בית הדין לפשעי מלחמה בהאג. תזכרו את זה בכל פעם שאתם מתבכיינים על הסמולנות של מערכת המשפט.
    תזכרו גם ששום שופט, צבאי או אזרחי במדינת ישראל, לא פסק מעולם בהתאם לדין הבינלאומי הקובע מפורשות שההתנחויות הן פשע מלחמה. קצת הכרת תודה לא תזיק לעניינכם.

    1. קישקוש סמולני נפוץ.
      לשיפור השכלתך – אין שום "דין הבינלאומי הקובע מפורשות שההתנחלויות הן פשע מלחמה" !!!
      זוהי הצהרה חסרת בסיס, שקר הנאמר ע"י אויבינו במסגרת כל השקרים האחרים המופצים על ידם בנוגע למדינת ישראל והיהודים.

    2. לא מעניין אותנו האג ולא מעניין האיומים האלה. רוצים צבא חזק ונחוש שישמור עלינו. משפטנים לא צריכים לצאת לקרב. יש לפטר את כווולם ולתת לצהל לנצח במלחמה

    3. שקרים ושוב שקרים. לבית הדין בהאג אין שום סמכות על מדינה שלא מקבלת את סמכותו. מעבר לזה, אין כאן אפילו קייס לתביעה. במקרה ההתנחלויות מעולם לא נפסק שזהו פשע מלחמה בצורה כזו או אחרת כיוון שמבחינה חוקית מדובר המקרה הגרוע ביותר בשטח במחלוקת. גם המושג כיבוש לא היה ולא נברא מחוץ לשטויות של השמאל הקיצוני

  12. פשוט אסון. צריך לשלוח את הדוקטור הזה לשטח מבצעי, שילחם מול האויב ואז נראה איזה גיבור הוא.

    1. במלחמה הבאה הליצן המשפטי צריך להיות בחוד של הכוחות המסתערים.

  13. בעניין הציטוט ״כאשר עורך דין נותן חוות דעת – היא קובעת. אם עורך הדין אומר שזו לא מטרה חוקית ואומר שאין מטרה, המפקד לא יכול לבצע את התקיפה ואי אפשר לערער עליו.״

    מהי הלוגיקה המשפטית של חוות דעת שאינה ניתנת לערעור?

    חוות דעת כשמה כן היא, חוות דעת שניתן ואולי רצוי לקבל אותה. אולם, אם חובה לקבל אותה (ללא אפשרות ערעור) היא הוראה, פקודה.

    מכאן צא וחשוב, הויכוח אינו רק בין סמכות הרב לסמכות המפקד אלא ויכוח משולש אליו נוסף גם המשפטן.

    מעניין יהיה לנתח את דבריהם של המצדדים ללא סייג בסמכות המפקד כנגד סמכות הרב, בנוגע לסמכות המשפטן מול סמכות המפקד.

  14. הקול והטיעונים דומים … משכך יש וכדי לבדוק מי מימן את השכלתו המיתקדמת… האם יש לו קשר ל"קרן לישראל חדשה"?

  15. הכי יעיל לקחת בכל פעילות מבצעית כמה משפטנים צדיקים כאלו לשים אותה בראש הטור הפורץ שיהוו מגן אנושי לחיילים ולירות רק לפי פקודה שלהם..

  16. אלוקים ישמור על חיילנו, ועל עם ישראל, אלה פרקליטך ישראל!!! חברי היקרים , אי אפשר לשבת בשקט-צריך לשלוח את האדון המכובד להילחם במחבלים, ואז נראה אותו!!! לא יתכן שאלה שיושבים במשרדים ממוזגים, לא חוו, ולא ראו את השטח שיתנו חוות דעת משפטית ללוחמים אשר מסכנים את חייהם!!!! ובשל האגנדה שלהם יתווספו חלילה עוד שכולים ,אלמנות ויתומים. חברי באתר מידה, איך התעוררתם אחרי שהוא התמנה???!!! מדוע לא לסכל את המינוי , כמו שהשמאל סיכל את מינויו של דיין לברזיל? למה לא עשיתם רעש וצילצולים בכל מקום אפשרי??? למה לא התרעתם בפיסבוק ? בסירטונים? בחתימה על עצומה???

  17. אולי מישהו יואיל בטובו להפנות את המאמר לבנימין נתניהו שכותבי המאמרים באתר זה אוהבים כ"כ לגונן עליו?
    אה, נתניהו לא יכול לשנות כלום, הוא מפחד מהשמאל ולא ממש אכפת לו מהימין.

    אולי ליברמן יעזור לנו (פחחחח)

  18. בואו נגייס עורכי דין ושפטנים ליחידות הקרביות ואת חיילנו הקרבים ביחידות הלוחמות ..יהיו אפסנאים .טבחים ש.ג עובדי רסר וכו..וכך לא תהיה התלהמות וחמימות מיידי המתגייסים הצעירים.שאין דעתם מיושבת..אלא ניקח את הדעתנים והחכמים המשפטנים .שעל פיהם יישק כל פעילות בצבא הגנה ל…………………

  19. מהמאמר מתברר כי צה"ל מימן את לימודיו של השמאלן הזה,אז מה לנו כי נלין עליו?

  20. כל מי שקם עלינו לכלותנו כמו ארצות ערב שהתמוטטו, כמו אירופה, בפרט צרפת שהתמקדה עלינו כל הזמן
    במקום לטפל במוסלמים שלה, עכשיו- חוטפת אותה חזק. שמיר בורר יהיה באותו מצב.