כל מה שצריך לדעת על חוק ההסדרה

בתחילת השבוע התקיים בבג"ץ דיון בעתירה נגד חוק ההסדרה, שמטרתו היא להסדיר את מעמדם של אלפי בתים ביהודה ושומרון ופיצוי בעליהם המקוריים של הקרקע. תוצאות הדיון כנראה ידועות מראש, והעתירה נגד החוק תתקבל במידה ולא יקרה מהפך מפתיע, אך כך או אחרת ישנן כמה נקודות שחשוב להכיר בנוגע לחוק ההסדרה.

חוקתיות ושוויון

עיקר הדיון בעניינו של חוק ההסדרה סובב סביב השאלה בדבר הפגיעה בזכות הקניין המוגנת על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אין ספק שהפקעת קרקע פרטית פוגעת בזכות לקניין של בעלי הקרקע, אך על פי החוק מותר לחוק לפגוע בזכות חוקתית אם הוא עומד בתנאי פסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק היסוד).

על פי תנאי הסעיף בחוק, פגיעה כזו יכולה להתרחש רק במסגרת "חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל לתכלית ראויה בצורה מידתית". כמובן שהמדינה טוענת כי במקרה של חוק ההסדרה מתקיימים כל התנאים הנ"ל, והעותרים נגד החוק כמובן טוענים שלא. המחלוקת המשפטית נוגעת בעיקר לשני התנאים האחרונים של תכלית ומידתיות.

המדינה הציגה מספר תכליות לחוק ההסדרה, חלקן מדיניות, חלקן פוליטיות וחלקן כלכליות וחברתיות. טענת המדינה היא שאם לא כל התכליות יוכרו כתכלית ראויה, לפחות חלק מהן צריכות להתקבל.

בשלב הזה כדאי לבדוק מה פסק בג"ץ בעבר בנוגע לעתירות דומות. למשל, בעתירה נגד חוק ההתנתקות שהגישו תושבי גוש קטיף, אשר טענו כי הזכויות החוקתיות שלהם נפגעות, החליטו שופטי העליון בנוגע לשאלה האם התכלית המדינית ראויה כי:

איננו רשאים להכריע במחלוקת זו, שכן כפי שבית-משפט זה חזר ופסק בכל שנות קיומו במאות פסקי-דין, אין הוא מחליף את שיקול-הדעת של הרשות המחוקקת (והרשות המבצעת) בשיקול-דעתו שלו".

בעתירה דומה משנת 2016, שם עמדה על הפרק עתירה נגד הריסת בתי בדואים שנבנו בצורה בלתי חוקית, תהה השופט מני מזוז (שישב גם בהרכב שדן בחוק ההסדרה):

אני מבין כי המדינה לא רואה כפתרון הסדרה של ההתיישבות במקום עצמו, נכון? …זאת לכאורה במובנים מסוימים האופציה הפשוטה ביותר. זאת אומרת להפקיע את השטחים הפרטיים ולתכנן את המקום … מתי הפעם האחרונה שפינו יישוב מקרקע פרטית? מתי פינו  3,000 אנשים מקרקע פרטית?"

לאור העקביות המרשימה שגילו בפסיקותיהם, ראוי לצפות משופטי בג"ץ לשפוט בצורה שוויונית וללא משוא פנים, ולתת תשובות דומות גם בעתירה נגד חוק ההסדרה.

זה נהנה וזה נהנה

עובדה היא, שקרקעות פרטיות של ערבים שנבנו עליהם בתי יהודים ונהרסו בהוראת בג"ץ, לא שימשו לאחר מכן למגורים, לבנייה או לעיבוד על ידי בעלי הקרקע הערבים. יעידו על כך מגרון, עמונה וגבעת האולפנה השוממות. מדובר במצב שסותר כל הגיון כלכלי ובכלל את השכל הישר.

כלומר, גם אם יהרסו בתי היהודים שנבנו על קרקע פרטית, בעלי הקרקע לא יוכלו ליהנות ממנה. מצד שני, הם גם לא יוכלו לקבל את הפיצוי הנדיב שמציע חוק ההסדרה (125% משווי הקרקע), או כמו שהבהיר בבוקר הדיון עו"ד מיכאל ספרד שמייצג את העותרים: "בעלי האדמות לא רוצים את הכסף, הם רוצים את האדמות שלהם ולא רוצים שמתנחלים יגורו על האדמות, גם אם הם לא יכולים לחזור אליהן".

לקראת הדיון בבג"ץ בחוק ההסדרה, עו"ד הראל ארנון המייצג את הממשלה מאשים: "המניע של העותרים הוא פוליטי, ולא דאגה לאינטרס של הבעלים בקרקע"
מנגד, עו"ד מיכאל ספרד: "אפילו היועמ"ש, הימני מכל היועצים המשפטיים, מתנגד לחוק" #קלמןליברמןhttps://t.co/QyUQqJrMPF

— כאן | רשת ב (@ReshetBet) June 3, 2018

דבריו של ספרד ברורים מאוד. מטרתה העיקרית של העתירה היא לא שמירה על זכות הקניין של בעלי הקרקע במובן הרחב, אלא רק על זכותם להדיר ממנה זרים ובמקרה הזה – יהודים.

בעלי הקרקע הערבים גם לא יכלו ולא יוכלו למכור את הקרקע ליהודים מרצונם החופשי ובתנאי שוק. זאת מכיוון שברשות הפלסטינית יש איסור פלילי על מכירת קרקע ליהודים, חוק שבצדו מוטלת סנקציה של עונש מוות.

הדין הבינלאומי

העותרים טוענים שחוק ההסדרה סותר את דיני הכיבוש של הדין הבינלאומי ולכן דינו להתבטל. טענה זו אינה מתיישבת עם עמדתה הרשמית של ממשלת ישראל מיום שחרור שטחי יהודה ושומרון ב-67' ועד היום, והיא שכלל לא מדובר בשטח כבוש ולפיכך כלל לא חלים עליו דיני הכיבוש. בג"ץ אגב מעולם לא נקט עמדה רשמית אחרת.

גם אם נניח לרגע שהחוק אכן עומד בסתירה לדין הבינלאומי, הרי שהוא לא גובר על חקיקה ראשית של הכנסת, וסתירה בין חוק לבין הדין הבינלאומי לא מהווה עילה לביטול החוק. החלטה של בית המשפט לפסול חוק של הכנסת בעילה של סתירה לדין הבינלאומי תהווה לא פחות ממהפכה שיפוטית שנייה.

פסילת חקיקה ראשית של הכנסת, גם לפי אמות המידה של בג"ץ בעידן שאחרי המהפכה השיפוטית, יכולה להתקיים אך ורק מכוח חוקי היסוד.

אין כל חידוש בהפקעת קרקע פרטית

הפקעת קרקעות פרטיות לצורך ציבורי היא פרקטיקה מקובלת בדין הישראלי, ובתחומי הקו הירוק נעשה בה שימוש לא מעט פעמים. כך הוקמו למשל הערים כרמיאל ונצרת עילית בעזרת הפקעות קרקעות פרטיות.

אגב בית המשפט העליון עצמו, כמה אירוני, בנוי על חורבות הכפר הערבי שייח'-באדר שקרקעותיו הופקעו לאחר מלחמת העצמאות.

מנגנון ההפקעה והפיצוי הרגיל בדין הישראלי דרקוני ודורסני הרבה יותר מזה המוצע בחוק ההסדרה, והפיצוי על הפקעת קרקע פרטית לצורך ציבורי בישראל יכול להסתכם בסכומים נמוכים בעשרות אחוזים מהסכום שנקבע בחוק ההסדרה. הפיצוי המוגדל שמוצע בחוק ההסדרה נועד לאזן את עוצמת הפגיעה בזכויות הקניין, ולהפוך את החוק למידתי.

בכלל, מערכת הדינים שחלה באזורי יהודה ושומרון היא הדין הצבאי הישראלי והדין הירדני, שממשלת ישראל החליטה להשאיר על כנו ב-67'. הליך ההפקעה בחוק ההסדרה תואם את הליך ההפקעה בדין הירדני בנוגע לקרקעות 'מירי' שלא היו בשימוש במשך שנים רבות, ורואים אותן ככלל  כקרקעות מדינה.

תום הלב והסכמת המדינה

המחקרים העיקריים שערכה מדינת ישראל בנושא הבנייה הבלתי חוקית ביהודה ושומרון התפרסמו בשני דו"חות. גם הדו"ח שחיברה עו"ד טליה ששון (אשת שמאל מובהקת) וגם הדו"ח שחיבר השופט בדימוס אדמונד לוי (איש ימין מובהק) מסכימים על דבר אחד – הבנייה החוקית והבלתי חוקית יהודה ושומרון נעשתה בעידוד ובעזרת ממשלות ישראל לדורותיהן.

הרעיון הנכון והצודק שעומד מאחורי חוק ההסדרה הוא שאזרחים שבנו את ביתם בתום לב או בהסכמת המדינה, לא צריכים לשלם את המחיר של ברדק הריבונות בשטחים. החוק הוא צעד אחד נכון בדרך לנורמליזציה של החיים ושל ההתיישבות באזור.

הבעלות על הקרקע

לפחות בחלק מהמקרים, סימן שאלה גדול מרחף מעל טענת הבעלות של הערבים. במקרה של מגרון למשל, במקביל לעתירה שנידונה בבג"ץ בנוגע לפינוי היישוב והריסת בתי התושבים, הוגשה גם תביעה אזרחית על ידי בעלי הקרקע, שוב באמצעות עו"ד מיכאל ספרד.

התובעים דרשו לקבל פיצוי כספי על השנים בהם עמד היישוב על קרקעותיהם, ובתביעה האזרחית – בניגוד לעתירה בבג"ץ – טענה המדינה כי לא מגיע כל פיצוי לתובעים מכיוון שהם לא יכולים להוכיח את בעלותם על הקרקע.

ובאמת, סמוך לפסיקת בג"ץ הקובעת שיש לפנות את מגרון, החליטו ספרד ובעלי הקרקע למשוך את התביעה. ספרד טען בתגובה, שמשיכת התביעה היא לא בגלל חוסר היכולת להוכיח בעלות, אלא בגלל שלאחר פסיקת בג"ץ בנוגע לפינוי, התביעה האזרחית התייתרה.

נשאלת השאלה, איך בדיוק פינוי היישוב מייתר את הצורך בקבלת פיצוי כספי על ההפסדים מהשנים שעברו? סביר יותר שהסיבה למשיכת התביעה היא אכן חולשת טענת הבעלות של התובעים.

אבל שאלה גדולה עוד יותר עולה מן הסיפור הזה – איך ייתכן שבדיון בתביעה אזרחית שעניינה בסך הכל פיצוי כספי, נדרשות הוכחות חזקות יותר מאשר בדיון שבו מונח על כף המאזניים פינוי יישוב שלם והריסת בתי המשפחות? לבג"ץ הפתרונים.

לשמור על הריבונות

הדיון המשפטי על חוק ההסדרה מורכב וסבוך, אולם חשוב לא להתעלם מהפיל הפוליטי העצום שנמצא בחדר.

לעתירה נגד חוק ההסדרה הצטרפו לא פחות מ-16 עמותות וארגונים, כולם מהצד השמאלי של המפה הפוליטית. כפי שנחשף לאחרונה על ידי NGO Monitor, בחמש השנים האחרונות הוזרמו למעלה מ-300 מיליון ש"ח ממדינות זרות לארגוני שמאל העוסקים בסכסוך הישראלי-פלסטיני. מדובר בסכומי עתק שאפשרו לארגונים הללו להפוך לשחקנים חוזרים בעתירות נגד ההתיישבות, ולהציף את בית המשפט בעשרות עתירות אשר לכולן מטרה פוליטית ברורה.

יוצא אפוא שמדינות זרות, בעיקר מאירופה, מעצבות דה-פקטו את מדיניותה של מדינת ישראל ביחס להתיישבות והריבונות ביהודה ושומרון. בעזרת ארגוני החברה האזרחית ובחסדה של מערכת המשפט, מממשות מדינות זרות את האינטרסים שלהם באזור בצורה שחותרת תחת ריבונותה של ממשלת ישראל, ובצורה שאינה מקובלת ביחסים בין מדינות.

חוק ההסדרה איננו אידאלי, אבל הוא הרע במיעוטו במציאות שאינה אידיאלית, בה עתידה של ההתיישבות הריבונות הישראלית ביהודה ושומרון מונח על הפרק. לכן כולי תקווה שבית המשפט ידחה את העתירה נגד חוק ההסדרה, ויאפשר לכנסת ולממשלה לפעול להסדרת המצב לאחר יובל שנים של חוסר ודאות.