מבחן החוקה: כך צריך טראמפ לבחור את המועמד לביהמ"ש העליון

שתי המילים החשובות ביותר עבור דונלד טראמפ בבואו לבחור את השופט שיחליף את אנתוני קנדי בבית המשפט העליון הן stare decisis.

הביטוי הרומי העתיק, שמשמעותו "ההחלטה עומדת", מייצג את הגישה השמרנית לשיפוט לפיה תקדימים עומדים מעל חדשנות משפטית ומטילים עליה מגבלות. או במילים אחרות: אקטיביזם שיפוטי צריך להיות מאוזן על ידי הצורך לשמר יציבות במערכת המשפט והחוק.

אך כמו מרבית המונחים המשפטיים, stare decisis יכול להיות מנוצל בקלות על ידי שמרנים וליברלים כאחד. באופן מסורתי, השמרנים הם אלה שאימצו לחיקם את ההסתמכות על תקדימים, ואפשרו למילים היבשות של החוק להגביל כל שינוי בחוקה. אך גם ליברלים נוהגים להשתמש בקונספט הזה, כאשר הם בוחרים לשמר תקדימים ישנים שחשובים להם.

כך למשל, הליברלים בימינו מסתמכים על stare decisis ברצונם לשמר נושאים כמו הזכויות להפלה, נישואים חד-מיניים ופסקי דין ליברליים חשובים אחרים מן העבר. מנגד, שמרנים רבים היו שמחים לראות את התקדימים האלה בטלים.

מתי מסתמכים על תקדימים?

כאשר הנשיא מראיין מועמדים פוטנציאלים לבית המשפט העליון, וכאשר הסנאט בוחן אותם ומאשר, הם ישאלו על עמדותיהם בקשר למקרים ידועים מן העבר וכיצד יצביעו במקרים כאלה בעתיד. המועמדים כמובן יסרבו להתייחס למקרים ספציפיים ויטענו כי הם זקוקים לעצמאות שיפוטית, אבל נושא אחד שבו יהיה לגיטימי לחקור את עמדתם הוא ה- stare decisis.

כל המועמדים לבית המשפט, בין אם שמרנים או ליברלים, תמיד ידברו בחיוב על השימוש וההסתמכות על תקדימים. הם יטענו, די בצדק, שמערכת המשפט צריכה להיות יציבה ובעלת יסוד של ודאות, אך הם גם יצביעו על הנקודה לפיה גם החוק צריך לשנות לפעמים ולהתאים את עצמו לזמנים.

לכן על מנת להעמיק מעבר לתשובות הרגילות, הנשיא יצטרך לבדוק את הקריטריונים לפיהם המועמד מחליט מתי וכיצד הוא מוגבל על ידי פסקי דין מן העבר ומתי לא.

שלא כמו ערכאות נמוכות יותר, בית המשפט העליון אינו אמור באופן טכני להיות מוגבל על ידי תקדימים. כפי שהשופט המנוח אנטונין סקאליה ציין לעתים קרובות, שבועתו לתפקיד חייבה אותו לאכוף את החוקה ולא את ההחלטות של קודמיו על כס השיפוט, אם אלה היו שגויות.

רק בשבוע שעבר, ליברלים הריעו כאשר בית המשפט העליון החליט באופן סופי לבטל את פסקי הדין המבישים נגד אזרחים אמריקאים ממוצא יפני שניתנו במהלך מלחמת העולם השנייה. השמרנים צהלו כאשר בית המשפט פסק נגד כפייה על עובדים להצטרף לוועדים במגזר הציבורי, וקבע כי הם אינם חייבים לשלם דמי חבר.

במהלך ההיסטוריה, כל שופט השתמש ב- stare decisis במקרים מסוימים וסירב לעשות זאת במקרים אחרים. עבור שופטים רבים, קשה מאוד לזהות דפוס ברור בעניין. הם מסתמכים על תקדימים כאשר הדבר תואם את האינטרסים שלהם, ושוכחים מהם מבלי לתת כל הסבר במקרים שהדבר נוגד את דעתם.

שאלת ההפלות

בין הנושאים העיקריים שעשויים להשפיע על החלטת הנשיא לגבי המועמדים לעליון תהיה עמדתם על פסק הדין של רו נגד וייד, שקבע כי חוקים האוסרים על הפלה אינם חוקתיים. עמדתה זו יכולה להתחלק לכמה קטגוריות. הראשונה היא שפסק הדין היה מוטעה, הן בזמנו והן היום, ולכן עליו להיות מבוטל.

טראמפ כבר רמז בעבר שהוא מצפה מן המועמד שלו לנקוט בעמדה כזו, אך סביר להניח ששופטים כאלה יתקלו בקשיים בהליך האישור בסנאט.

העמדה השנייה היא שפסק הדין בנוגע להפלות אולי היה שגוי, אך הוא נאכף מזה 45 שנה והאומה כבר נסמכת עליו כחוק. לכן הוא לא צריך להיות מבוטל, אך מנגד גם לא להיות מורחב. זו כנראה העמדה שמועמד מצליח ינקוט בה.

ישנה גם עמדה קיצונית יותר, עליה רמז בעבר השופט קלרנס תומאס: לא רק שלאישה אין את הזכות לעבור הפלה, אלא שהדבר נוגד את החוקה מכיוון שהוא מפר את זכותו של העובר לחיים.

החלטה רדיקלית מעין זו תשנה באופן דרמטי את מערכת המשפט ואת הפוליטיקה האמריקאית, אך כנראה שסיכוייו של מועמד לעבור את תהליך האישור יהיו נמוכים מראש, אם הוא יצהיר כי לדעתו יש למנוע מן המדינות לשמור על ההפלות כחוקיות.

החודשים הקרובים, בהם נצפה בנשיא מקבל את ההחלטה על המועמד שלו לעליון ובסנאטורים מאשרים אותו, יהיו שיעור מאלף באזרחות לכל האמריקאים. לאור מקרי העבר – בהם פוליטיקאים הניחו לאג'נדה האישית שלהם לגבור על חובתם האזרחית, על ההגינות ולעתים גם על החוק – אנחנו זקוקים בהחלט לשיעור כזה.

אלן דרשוביץ הוא פרופסור אמריטוס בבית הספר למשפטים באוניברסיטת הרווארד. המאמר התפרסם לראשונה באתר מכון גייטסטון. מאנגלית: אמיר לוי