המונופולים המדומיינים של רשות ההגבלים

בתחילת השבוע אישר בית המשפט המחוזי הגשת תביעה ייצוגית על סך 100 מיליון שקל נגד חברת שטראוס. בתביעה, שהוגשה על ידי עורכי הדין אופיר נאור, רנן גרשט ויעקב שנהב, נטען ששטראוס "ניצלה את כוחה המונופוליסטי" בתחום מעדני החלב עם קצפת כדי לגבות "מחיר מופרז" עבור מעדני מילקי.

בשבוע שעבר, קיבל בית המשפט המחוזי תביעה ייצוגית נוספת על סך 450 מיליון שקל נגד קוקה קולה. בתביעה זו, שגם היא הוגשה על ידי אותה שלישיית עורכי דין, נטען שקוקה קולה "ניצלה את כוחה המונופוליסטי" בתחום "משקאות הקולה" כדי לגבות "מחיר מופרז" עבור בקבוקי 1.5 ליטר של משקה קוקה קולה רגיל.

על פניו, הטיעון הכלכלי העומד בבסיס תביעות שכאלה נשמע הגיוני. חברה מסחרית המהווה שחקן בלעדי, או כמעט בלעדי, בענף כלכלי מסוים יכולה לנצל את העובדה שללקוחות אין חלופות למוצריה ולהגביה את מחיריהם בצורה שרירותית, ולצרכנים אין ברירה אלא לרכוש מהמונופול במחיר מופקע. אך בבחינה מעמיקה יותר של הדברים, טיעון זה מתגלה כשגוי מכמה סיבות.

ראשית, האם לצרכנים באמת אין ברירה? רעיון ה"אין ברירה" יכול אולי להיות הגיוני בהקשר של מוצרי צריכה הנחשבים כ"בסיסיים" – לחם, שמן, פירות, ירקות וכו'. אך האם מעולם לא קרה לכם שהגעתם לסופרמרקט וגיליתם שמחיר המלפפונים זינק והחלטתם לוותר על רכישתם? לא נורא – נשים בסלט יותר חסה או כרוב או שנכין הערב משהו אחר.

גם כשמדובר ב"מוצר יסוד", לצרכן עומד מגוון חלופות רחב הרבה יותר ממה שנדמה. הדבר נכון פי כמה כאשר מדובר במוצרי מותרות כמו מילקי וקולה. לקוקה קולה יש חלופות ישירות בצורת משקאות קולה אחרים, אך גם חלופות מוגזות או לא מוגזות בטעמים שונים, מיצים, או סתם מים רגילים.

בסופו של דבר, גם עבור מוצרים בסיסיים וגם עבור מוצרים כמו קולה ומילקי, לצרכן תמיד עומדת האפשרות לא לקנות כלל. אם כך, גם מעמד מונופוליסטי של חברה אינו אומר בהכרח שקהל הצרכנים שבוי וחסר אונים מולה.

מונופול – לא מה שחשבתם

איך בכלל יודעים אם חברה מהווה מונופול? ההגדרה הכלכלית מגדירה שוק מונופולי כמצב בו מוכר אחד חולש בלעדית, או כמעט בלעדית, על תחום מסוים. למונופול אין מתחרים כלל, או שיש לו מעט מתחרים חלשים, ולמוצרים שהוא מוכר אין חלופות קרובות. דוגמאות למונופולים כאלה הן חברת החשמל ורכבת ישראל.

מכאן ברור שהגדרת גוף כמונופול תלויה מאוד בהגדרת תחום השוק או הענף שבו הוא פועל. יתר על כן, החוק הישראלי קובע רף נמוך להגדרת חברה כמונופול – 50 אחוזים ומעלה מנתח השוק. למעשה, חברה יכולה להיות מוגדרת משפטית כמונופול גם אם על פי ההגדרה הכלכלית (והשכל הישר) היא לא ממש כזו.

האם שטראוס היא מונופול? כלכלנים רבים ורוב האזרחים הפשוטים כנראה יענו בשלילה. אך לפי הרשות להגבלים עסקיים, הממונה על הגדרת מונופולים ופיקוח עליהם, שטראוס מהווה מונופול בשלל קטגוריות החל מקפה קלוי, דרך חלב מועשר,חלב בטעמים ועד טבלאות שוקולד וירקות חתוכים. ברוב המקרים האלה, הגדרת המונפול נובעת בעיקר מהחלוקה השרירותית והתמוהה לעתים לעוד ועוד תתי-ענפים.

ברור והגיוני להתייחס ל"ענף הבקר" כשוק נפרד מ"ענף הירקות", אבל האופן שבו רשות ההגבלים מפצלת, תוחמת, ומגדירה ענפים כלכליים הוא הגיוני הרבה פחות. ואם כך מתנהגת הרשות להגבלים עסקיים, למה שנבוא בטענות לעורך דין שחפצה נפשו בתביעה ייצוגית והחליט להגדיר ענף כלכלי חדש?

לשטראוס אין 50% נתח שוק בתחום מעדני החלב? אין בעיה, נגדיר שוק חדש – "מעדני חלב עם קצפת", והפלא ופלא – שטראוס הופכת לענק מונופוליסטי עם נתח שוק של 90 אחוזים. כשהשוק מוגדר כקטן, נתח השוק הופך לגדול.

אין מחירים הוגנים, אין מחירים מופרזים

עתה, אחרי שהצלחנו באמצעות הגדרה יצירתית של גבולות הגזרה הכלכליים ליצור לעצמנו מונופול יש מאין, הגיעה השעה להראות שהוא ניצל את כוחו לרעה, עשק את ציבור הצרכנים, וגבה מחיר מופרז ו"בלתי הוגן".

מה הופך מחיר ל"מופרז"? ההבנה הכלכלית קובעת קביעה פשוטה – כלום. אין מחירים מופרזים או הוגנים. יש מחירים, וכל אדם, בבואו לסופרמרקט ובהינתן העדפותיו וצרכיו המשתנים מיום ליום, מחליט האם מחירו של מוצר גבוה מידי או לא. בהתאם לכך ירכוש את המוצר, ירכוש מוצר אחר, או לא ירכוש דבר. הקביעה האם מחיר הוא מופרז היא קביעה סובייקטיבית ואינדיבידואלית.

בשנת 1996 שינתה הכנסת את חוק ההגבלים העסקיים והוסיפה איסור על גביית מחיר מופרז על ידי מונופול. אך הרשות להגבלים עסקיים הבינה שקשה עד בלתי אפשרי לקבוע מהו מחיר מופרז, ולכן לא עשתה בו שימוש.

השינוי הגיע ב-2014, כשהממונה על ההגבלים העסקיים דאז דיויד גילה החליט להגדיר מחיר מופרז כ"מחיר העולה על המחיר שהיה נגבה בתנאי תחרות". ומהו מחיר בשוק תחרותי? המודל הכלכלי המקובל קובע שבשוק עם תחרות משוכללת, בעל מספר רב מאוד של מתחרים וצרכנים ושהמוצרים בו כמעט זהים, תהליך התחרות ידחוף את מחירי המוצרים עד לנקודה בה הם זהים לעלות הייצור השולית.

במצב התיאורטי של המודל, מחיר המוצר יהיה שווה לעלות הייצור והרווח של היצרן יהיה אפס. במילים אחרות – מחיר תחרותי והוגן של מוצר שווה לעלות הייצור שלו. אך גם גילה הבין שהמציאות מורכבת יותר מכל מודל, מוצרים הם שונים ומגוונים ותחרות מעולם לא הייתה ולעולם לא תהיה מושלמת.

בעולם האמיתי אין כמעט מצבים בהם חברות קובעות מחירים זהים או כמעט זהים לעלות הייצור של מוצריהן. לכן גילה קבע באופן שרירותי שמחיר יחשב כמחיר מופרז אם הוא גבוה ב-20% מעלות הייצור, ושחברה הגובה מחיר מופרש תהיה חשופה לקנסות ולתביעות ייצוגיות.

בשנתיים שעברו אחרי שינוי המדיניות של גילה לא קבעה רשות ההגבלים אף לא קביעה אחת של "תמחור מופרז", ובהמשך החליטה למתן מאוד את גישתה ולזנוח את אמת המידה של 20%. אך הסכר נפרץ, ובתי המשפט הישראלים הוצפו תביעות ייצוגיות שהתבססו על אמות המידה שהשתרשו, וממשיכות עד היום.

אין מונופולים רעים (בערך)

מכיוון שהרשות להגבלים מהווה במידה מסוימת מחוקק, שופט ומוציא להורג, בסופו של דבר אין לה ברירות אלא לקבוע גבולות גזרה מוגדרים כלשהם. המדינה הטילה עליה את החובה והסמכות הזו, ובתחום שבו לא קיימת מתודולוגיה מסודרת כלכלני הרשות נאלצים באופן מתמיד לפתח, לאלתר, לנחש, ולעיתים אף לקבוע קביעות שרירותיות וחצי מנומקות.

וכך, חברה מסחרית שמוצאת עצמה בבוקר בהיר אחד מוגדרת כמונופול נתונה במצב אבסורדי. אם תמכור במחירים נמוכים – אולי תואשם ב"תמחור טורפני" שפוגע בתחרות. אם תמכור במחירים גבוהים – אולי תואשם ב"הפקעת מחירים" הפוגעת בצרכנים. גרוע מכל, מכיוון שאין לחברה דרך לדעת את גבולות הגזרה שלה אלא לאחר מעשה, לרוב לא תהיה לה היכולת להבטיח שאין היא עוברת על חוק ההגבלים.

תחרות היא דבר מצוין למשק ולצרכנים. היא מדרבנת חברות לחדש ולשפר, ולהציע לציבור מוצרים טובים במחירים אטרקטיביים. תחרות גם מביאה גיוון ובחירה לשוק ומאפשרת לצרכנים את היכולת לבחור לרכוש מוצרים מעולים ויקרים או מוצרים פשוטים וזולים.

מטרתה של הרשות להגבלים עסקיים היא לשמר ולהגביר תחרות, אך התיאוריה הכלכלית העומדת מאחורי מושגים כמו "תמחור טורפני", "מחירי היצף", "הפקעת מחירים", "מונופול" ו"ענף", אינה מוצקה כמו שרבים (בעיקר פוליטיקאים) נוטים לחשוב. ועם כמה שהתיאוריה לא מוצקה, הפרקטיקה רעועה הרבה יותר.

מצב הביש הזה הופך חברות מסחריות גדולות לטרף קל עבור עורכי דין ממולחים המחפשים לנגוס מהן נתח שמן באמצעות הגשת תביעות ייצוגיות. המתכון פשוט – מסגור יצירתי של "ענף כלכלי" כך שהנתבעת הופכת למונופול בעל נתח שוק גדול, הדגמה שהמחיר שהיא גובה גבוה מ"המחיר ההוגן", ודרישה של פיצוי במיליוני שקלים.

במקרים רבים, הם אפילו לא חייבים לנצח במשפט. מספיק שיתישו את החברה ויגררו אותה להסדר טיעון. והכל כמובן בשמם של הצרכנים העשוקים וחסרי האונים, והצדק החברתי.