חקיקת התגברות במתכונת המוצעת רק תעגן את מעמדו של חוק היסוד המעורפל, ותאפשר לשופטים להמשיך להשתמש בו ככלי לכפיית ערכיהם על נבחרי הציבור
השמועות על כוונת המפלגות החברות בקואליציה המתגבשת לערוך שינויים ביחסים בין הרשות המחוקקת לשופטת החלו לדלוף לתקשורת, ואיתן התגובות הזועמות וההיסטריות מצד בכירים במערכת המשפט וחברי האופוזיציה.
אין צורך להרחיב כאן על מופרכות ההתנגדויות לתכנית הרפורמה כפי שפורסמה. הרי כבר התרגלנו לחוסר היושרה האינטלקטואלית ולהתעלמות המוחלטת מכך שבארה"ב למשל המערכת הפוליטית ממנה את שופטי בית המשפט העליון או שבקנדה קיימת פסקת התגברות הדומה למודל המוצע כאן, ובכל זאת השמיים לא נופלים.
למעשה, הדבר הכי מפתיע ברפורמה המתגבשת היא לא מה שיש בה, אלא דווקא מה שאין בה. מצד אחד, אכן יש דיווחים על כוונה לשינוי שיטת בחירות השופטים, חקיקת פסקת התגברות, ביטול העצמאות של היועמ"ש ועוד כמה מהלכים פרוצדורליים שנועדו לאזן את יחסי הכוחות בין הרשויות. מצד שני, הרפורמה המוצעת יוצאת מנקודת הנחה שמגילת זכויות האדם והאזרח של ישראל היתה ותישאר חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
אף אחד לא מעז לדבר על האפשרות שניתן ואפילו רצוי פשוט לבטל את החוק הגרוע הזה ולהחליף אותו בחוק זכויות אזרח חדש שהכנסת באמת תדון עליו בכובד ראש. ולא שאין לזה תקדימים – כבר בכנסת הנוכחית ישנם גורמים באופוזיציה שמציעים לבטל את חוק הלאום, חוק יסוד שעבר ברוב מוחלט של מעל 61 ח"כים. לעומת חוק הלאום, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו עבר בזמנו ברוב קלוש של 32 תומכים מול 21 מתנגדים, וללא שום דיון ציבורי רציני על משמעויותיו והשלכותיו. לא זו בלבד, אלא שלמעשה אין בחוק הזה בשורה אמיתית של זכויות אזרח.
יצור כלאיים
סעיפים של חוקה יכולים לפעול באחת משלוש דרכים: להסמיך את המדינה לפעול בתחום מסוים, לחייב אותה לפעול או לאסור עליה לבצע פעולה מסוימת. הדרך השלישית היא זו בה פועלות מגילות זכויות אזרח ברוב העולם המערבי המגינות על חירות האדם והאזרח באמצעות איסור על המדינה להתערב בחייו. דוגמאות לכך הן זכויות כמו חופש הביטוי (אסור למדינה לסתום לאזרח את הפה), הזכות להליך הוגן (אסור למדינה לשלול לאזרח את החופש ללא משפט), או חופש דת ופולחן (אסור למדינה למנוע מאזרח לקיים את הפולחן הדתי שלו).
חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אינו מגילת זכויות במובן המערבי. הוא יצור כלאיים שכאילו נותן תחושה של זכויות אזרח אבל בעצם מעביר את הסמכות לשיקולים ערכיים מהכנסת לבית המשפט העליון, בלי לנקוב בזכויות קונקרטיות הניתנות לכל אזרח באשר הוא אזרח ולכל אדם באשר הוא אדם.
בניגוד לדעה הרווחת שרואה בו מעין מגילת זכויות, בדיקה מעמיקה בלשון החוק מגלה שאין בו זכות להליך הוגן, אין בו חופש דת ופולחן, אין בו חופש ההתאגדות, ואפילו אין בו חופש ביטוי. בפועל, הוא מונה רק זכות יסוד אחת – הזכות לכל אדם לצאת מישראל, ולכל אזרח להיכנס לישראל (סעיף 6 לחוק). שאר הסעיפים מורכבים מאמירות כלליות שלא נוקבות בזכויות ספציפיות לגביהן לא ניתן לתבוע את המדינה במידה והן נשללו.
החלק הבעיתי באמת בחוק הוא סעיף 8 העוסק בפסקת ההגבלה וקובע כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". הניסוח העקום הזה, לצד האופן המרחיב בו פורש על ידי שופטים אקטיביסטים, נותן בידי בית המשפט נשק לבטל כמעט כל החלטת כנסת או ממשלה באמצעות מבחנים לא-משפטיים בעליל כמו "מבחן הסבירות", "מבחן המידתיות", ועוד מבחנים סובייקטיביים שהקשר בינם לבין המשפט מקרי בהחלט.
לחיות באשליה
מלבד תחום המשפט הפלילי בו חומרת העונש צריכה לתאם את חומרת המעשה, בית המשפט לא אמור להחליט מה מידתי ומה סביר. רוב הפעולות השלטונית מצריכות שיקול דעת סובייקטיבי בהתאם לתפיסתו הערכית ומטרותיו של הדרג המדיני הנבחר, ולא בית המשפט הוא זה שמוסמך לקבוע מהי מטרה ראויה. לימוד תורה היא מטרה ראויה? שמירה על רוב יהודי? הגנה על אזרחי המדינה או על חיילי צה"ל מפני טרוריסטים? בדמוקרטיה מתוקנת מי שעונה על השאלות האלו הם המחוקקים.
אי אפשר להמשיך לחיות באשליה שחוק יסוד כבוד האדם וחירותו הוא מגילת הזכויות של מדינת ישראל, בוודאי כל עוד החוק משמש ככלי באמצעותו השופטים מכפיפים את הממשלה לאידיאולוגיה הסובייקטיבית שלהם.
הנוסח הנוכחי של חוק יסוד כבוד האדם לא מעגן אותו ולא מגביל את האפשרות לשנות אותו, וזאת בניגוד לחוקי יסוד מעוגנים כמו חוק הלאום או חופש העיסוק, הכוללים סעיפים מפורשים שמגבילים את האפשרות לשנות אותם אלא ברוב של 61 ח"כים. פסקת ההתגברות במתכונת המוצעת תאפשר לכנסת לחוקק חוק שסותר את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ברוב מוחלט של 61 חברי כנסת, ומשמעות הדבר היא שהחוק יהפוך למעוגן למרות שבמקור עבר בהליך חפוז בתמיכה של רבע מחברי הכנסת.
ביטול החוק הגרוע הזה והחלפתו במגילת זכויות אמיתית ברוח שמרנית צריכים להיות פרויקט הדגל של שר המשפטים החדש. מדינת ישראל צריכה מגילת זכויות אמיתית שמגדירה רשימה ארוכה אך סגורה של זכויות הנתונות לכל אזרח ושהמדינה לא יכולה לשלול. ניסוח החוק החדש יהיה חייב להיות מדויק כדי לוודא שהוא מעניק לכל אדם זכויות בסיסיות בצורה שוויונית, אך מבלי להעניק לבג"ץ את הסמכות לחייב שוויון אבסולוטי היכן שדרוש שיקול דעת ערכי של הדרג הנבחר, למשל בגיוס נשים ואוטונומיה בחינוך.
כמובן שהכנסת תצטרך לבדוק מגילות זכויות בעולם המערבי ולדון בכובד ראש על ניסוח מדויק שמתאים למציאות הישראלית. בכל מקרה, חשוב שחוק היסוד החדש יהיה מפורט, יכלול כמה שיותר זכויות מפורשות שמוסכמות על רוב חלקי האוכלוסייה, ויהיה נטול סעיפים כללים על "הזכות לכבוד" או "מידתיות" ובוודאי נטול פסקת הגבלה.
כמו ששאגת הקרב של מתנגדי חוק שירותי הבריאות של הנשיא אובמה הייתה Repeal and Replace – "לבטל ולהחליף" – כך צריכה להיות הגישה שלנו לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
אלי קירשנבאום הוא בוגר הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית ומוסמך כעורך דין בישראל ובניו-יורק.
הכתבה תלושה גם מין המציאות בישראל וגם מין המציאות בארה״ב. בתור עו״ד מוסמך בניו יורק הייתי מצפה שידע שלמרות שהחוקה שם מנוסחת כפי שהוא מציע ולמרות ששופטים נבחרים בידי המערכת הפוליטית – המצב עם האקטיביזם השיפוטי והאנרכיה שיוצרת מערכת המשפטת גדול עשר מונים מאשר בישראל. ובישראל הבעיה נרחבת בהרבה מויכוח על זכויות. בג״צ השתלט לגמרי על השלטון במדינה, בדברים שקשורים במיקרומנג׳מנט כמו להכתיב לשר את מי למנות. ועד לקבעית מדיניות בתחומים שלמים כגון הטלת מיסים על הציבור, דת ומדינה, גיוס חרדים, סדרי עדיפויות בכליאה ובטחון, זכות כניסה ושהייה בישראל וכיו״ב. הם קובעים מי יהיו ראשי ערים. הם קובעים מי יהיה שר. עכשיו הגענו לשלב הסופי שבו הם יקבעו מי יהיה ראש ממשלה.
זו קצת דמגוגי. בגץ לא יקבע מי יהיה ראש ממשלה, במקרה הקיצוני ביותר הוא יקבע מי לא יוכל להיות ראש ממשלה. וגם זה לא באמת יקרה, כי עפ מיטב ידיעתי החוק קובע שראש ממשלה חייב להתפטר רק אם נמצא אשם.
זה שראש הממשלה שלנו חשוד בשוחד, וכולנו שמענו הקלטות שבהם הוא מקבל לפחות הצעה לשוחד ולא ממצמץ אפילו, ולמרות זאת הוא עדיין ראש ממשלה, זה תעודת עניות למדינה, אבל בגץ לא יוכל לשנות זאת כי זה חוקי (אבל מסריח עד לשמיים)
לשי: כולי תפילה שבג"ץ לא י***ן מהמקפצה אלא יח**ן מהמקפצה ע"י התעלמות מחוק יסוד ברור ויורה לנתניהו להתפטר. ואז יבוא במקום שפנתניהו מישהו אחר מהליכוד,שמורא ממערכת המשפט ממנו והלאה והוא יחזיר את בג"ץ למקומו הראוי: פוסק בסכסוכים משפטיים בלבד,על פי לשון החוקים שחוקקה הכנסת וכאשר נדרש פירוש לחוק יפרש לפי כוונת המחוקק ולא לפי "פרשנות תכליתית" שהמחוקק חייב לקבור קבורת חמור.
לשי: אכן בג"ץ רק ירצה לקבוע מי לא יהיה ראש הממשלה. כמו שכיום מועצת חכמי הדת באיראן קובעת מי לא יכול להיות הנשיא שם. ובשני המקרים התוצאה תהיה דיקטטורה נשלטת ע"י המועצה.
אני בעד, אבל לצערי נראה לי שלא תמצא הרבה "זכויות מפורשות שמוסכמות על רוב חלקי האוכלוסייה".
כל דבר שיכלול שוויון מגדרי לא ימצא חן בעיני החרדים ואף חלק מהדתיים
זכויות פליליות כגון משפט הוגן וחזקת זכאות לא ימצאו חן בעיני כוחות הביטחון
זכויות בקרקע וקניין לא ימצאו חן בעיני המתנחלים ועל מי שמנסה למנוע מערבים זכויות על אדמתם
המציאות היא שבישראל אין באמת הסכמה על זכויות אזרחיות ואפילו לא חוק כמו שאתה מדמיין שמבוסס על עקרונות שמרניים לא יוכל לעבור כאן
הבעיה היא לא למצוא זכויות שמוסכמות על רבים, כל מה שציינת מוסכם על כולם. הבעיה היא לדרוש מבג״ץ ליישם אותם באופן עקבי והגיוני.
לדוגמה:
-להפסיק להמציא אפליית נשים בישיבה נפרדת(שמתייחסתלשני המינים באותה צורה).
-ליישם את זכות המשפט ההוגן גם על אסירים של המחלקה היהודית שנעצרים ללא בסיס ראייתי למעט כתובת ״תג מחיר״ קלה לזיוף(דבר שאף קרה מספר פעמים).
-להבין שזכות על הקרקע אינו ניתן להכלה על אוכלוסיה ש׳פתאום׳ גילו שיש להם שטרי בעלות בני מעל מאה שנה שהם לא יישמו מעולם. ובעיקר כשיש להם כל אינטרס לזייף ולשקר(תראה איך מתייחס השלטון הפלשתינאי לעניין) ושזה לא מצדיק את ההתנגדות העקבית של בג״ץ לתשלום פיצויים והחלפת שטחים, בעיקר כשמדובר על בתים שנבנו באישור המדינה ומכאן בתום לב.
יש עוד רשימ ארוכה של דוגמאות לשימוש סלקטיבי ומוטה לטובת מי שנתפס באופן גזעני/שובניסטי/הומופובי כאוכלוסייה חלשה(זו גם הכללה ואפליה בעייתית) בחוק ע״י בג״ץ אפילו תוך התעלמות מהנימוקים של מגישי החוק המדובר.
וזו האעות האמיתית של כותב המאמר. להגדיר עוד זכויות בחוק זה רק לתת לבג״ץ עוד תחמושת לעוות ולנצל.
דני, אנסה להתיחס לכל הטענות שלך
הפרדה בין אנשים ע"ס קריטריון שרירותי כמו מין היא בהגדרה אפלייה. קיבלת 2 קבוצות מופרדות, שבאופן כמעט מוחלט לא יקבלו בדיוק אותם תנאים ויפגע החופש שלהם, והסיבה להפרדה היא ממש בלתי ברורה. למשל דוגמה מיש קטנה ולא חשובה: באוטובוס מופרד, מי מקבל את המושבים הטובים? בלימודים מופרדים, מי מקבל את המרצים הטובים?
לגבי משפט הוגן – אני מסכים איתך, ופה שוב רואים את ההטייה הברורה של בית המשפט לטובת הממסד הביטחוני. הכירסום בזכויות נאשמים וחשודים כמובן התחיל כשהיו אלה אסירים ביטחוניים פלסטינים וזלג, דרך ערבים אזרחי ישראל לסתם אזרחי ישראל. ולראייה, הוועד נגד עינויים, שרוב התעסקותו באסירים לא יהודיים. מכאן אני מסיק 2 דברים: בגץ לא באמת עומד כנגד כוחות הבטחון כבר שנים, והאמירה הבאנאלית והככ נכונה "הכיבוש משחית"
זכות על הקרקע: גם כאן בגץ מוטה לטובת המתנחלים ונגד הפלסטינים ומגבה בשורה ארוכה של חוקים ותקנות המפלות אותם. הבעייה שבמקרים מסויימים אפילו בגץ לא יכול לעוות מספיק את החוק כדי לאפשר התנחלות. הרי בעיני המתנחלים, כל האדמה שייכת להם, ואין אף מצב שמצדיק פינוי. משכו את החבל עוד ועוד, עד שנקרע. לגבי עמונה ספציפית, הרי היתה שם רמאות – מעשהו השתמש בקרקע שלא שייכת לו. האם נפתחה חקירה למצוא מי רימה את מי? לא. איפה הכסף ששילמו הדיירים עבור הדירות שקנו? אזרחי המדינה, דרך האוצר נשאו בכל ההוצאות. במדינת יו"ש החוקים אחרים.
ולגבי הגנה על "מי שנתפס כאוכלוסיה חלשה", אינני רואה מה הבעייה בכך, בגץ נועד להוות מגן לאוכלוסיה חלשה
"הפרדה בין מינים היא אפליה"
גם במקרה בו המינים בוחרים לעשות זאת בשם אמונתם?
"בגץ נועד להוות מגן לאוכלוסיה חלשה"
כמו בגירוש מגוש קטיף? כמו בביטול חוק הגיוס? כמו ברמיסת תושבי דרום ת"א?
אנונימי:
אולי יש אנשים שרוצים הפרדה בשל סיבות אלו ואחרות, ובתוך ביתם, שיעשו כל אשר בא על רוחם. הבעייה היא מה קורה במרחב הציבורי, והאם יש להם את הזכות לכפות את מינהגהם על אחרים. למשל אם אישה עולה על אוטובוס מופרד ויושבת באיזור של הגברים,מעשה לא ככ מנומס, אבל האם אפשר לכפות עליה לעבור מקום? אני סבור שלא
במקרים שציינת בקשר ל"מגן על חלשים", אני מסכים איתך שבמיקרים האלו (אולי חוץ מתושבי דרום תל אביב שאמנם הם חלשים, אבל הפליטים יותר חלשים) אכן החלשים לא קיבלו הגנה. אבל אני רוצה להדגיש שההגנה על החלשים היא במסגרת החוק, לא כל מי שחלש זכאי להגנה אוטומטית. למשל רוצח מאוכלוסיה חלשה הוא עדיין רוצח וצריך לקבל את עונשו.
ואני גם רוצה להדגיש שאני לא תומך בכל החלטות בגץ ויש לי ביקורת, אבל הפרדת רשויות וביקורת הדדית שלהם חשובה ביותר. אם אחת מהרשויות תהיה חזקה יותר מדי, זו תהיה בכייה לדורות.
טעות בידך.
כשאתה מנסח איסורים מוחלטים בלי פסקת הגבלה – אתה בעצם מתיר לבית המשפט להחליט מתי הם לא תקפים.
הרי גם בארה"ב, אין חופש ביטוי מוחלט, ואפילו לא חופש החזקת נשק מוחלט.
מבחן המידתיות בצורתו המקורית הוא דווקא מעולה – שלא ניתן היה להשיג אותה תכלית עם פגיעה פחותה.
הבעיה היא במטאמורפוזה שעשו לו ל"התכלית שווה את הפגיעה".
כל עוד הוא יוחזר למשמעותו המקורית (עם מינוי שופטים פורמליסטים) ותבוטל היכולת לבטל חוקית (התגברות בריטית) – אין איתו בעיה.
הכלליות וחוסר הספציפיות של סעיפי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו (ואי-האפשרות להגדירם בכלל אפילו במובן המילולי הפשוט) אינם מקריים. הם נועדו מראש לחוקק חוק עמום שאין לו שום משמעות בלי פרשנות, וטווח הפרשנות שלו בלתי מוגבל. זה נעשה כדי לאפשר לו לשמש ככלי נשק קטלני, "פצצת אטום משפטית" בידיו של בית המשפט. בהקשר זה אסור לשכוח שאהרן ברק היה בין הבוחשים בחוק הזה טרם חקיקתו, ודחף לחוקק אותו במתכונת זו. החוק הזה הוא חלק, כנראה מתוכנן מראש, מההפיכה השיפוטית של אהרן ברק. בישיבת הכנסת ב-2.00 בלילה שבה אושר החוק נעמדו כמה חברי כנסת על רגליהם האחוריות והזהירו שחוק זה נותן בידי בית המשפט סמכויות דיקטטוריות. אוריאל לין, יוזם החוק, אמר אז מעל הדוכן: "אם בית המשפט ינצל את החוק אין שום בעיה, תמיד נוכל לבטל אותו". בית המשפט ניצל את החוק ועוד איך, כעת חייבים לבטל אותו.
אני שמח שיותר ויותר אנשים עם שכל ישר,מגדירים את מה שמכונה בסגי נהור "המהפכה השיפוטית" בשמה האמתי,ההפיכה(פוטש) המשפטית שביצע בג"ץ בהובלת הפיראט המשפטי אהרון("הכל שפיט","מבחן הסבירות","מבחן המידתיות","אמת לשעתה","מסה קריטית של ראיות","הלכת אפרופים") ברק,האיש הבזוי שהפך את חוקי הכנסת לטיוטה לעיבודו. נקווה שיאריך ימים כדי שיצפה בקבורת ההפיכה המשפטית שלו קבורת חמור.
החוק הוא מעשה ידיהם של אוריאל לין ודן מרידור שעשו הכל לרצות את אהרון ברק.
אם מותר לי לשאול שאלת תם:
למה שלא ייחקק חוק שייקרא "חוק הסמכויות" אשר יכיל סעיף אחד בלבד:
"אין לאף גוף או ישות או זרוע שלטוני סמכות שלא ניתנה לו באופן ברור ומפורש וחד-משמעי ע"י המחוקק".
במילים אחרות חוק "סמכויות לא לוקחים לבד, סמכויות מקבלים מהריבון".
מי יכול להתנגד לחקיקת חוק בזה?
אתה באמת לא רואה איך בג״ץ יבטל את החוק הזה תחת עקרון האיזונים והבלמים(בצביעות, כמובן)?