שיטת הסלמי של השמאל: כך עברו חוקי היסוד בהונאת הכנסת

מאז פרצה לחיינו המהפכה החוקתית שהנחיל אהרן ברק, מתנהל פולמוס היסטורי עז שעיקרו נעוץ בשאלה מרכזית: האם חברי הכנסת הסמיכו את בית המשפט העליון לבטל חקיקה?

מבקריו של ברק טוענים כי צמד חוקי היסוד של כבוד האדם וחופש העיסוק, עליהם הוא נשען כדי לעצב סמכויות חדשות לבית המשפט, נחקקו באופן לא הוגן, במחטף או ברמייה, תוך שחברי הכנסת אינם מודעים עד תום למשמעות ההליכים. ברק ועמיתיו משמיעים טענה הפוכה: חוקי היסוד הסמיכו באופן מסודר את בית המשפט לבקר את חקיקת הכנסת ולפסול חוקים, וחברי הכנסת ידעו היטב על מה הם מצביעים ומהן המשמעויות של הצבעתם.

עיון בפרוטוקולים של הדיונים במליאה ובוועדות הכנסת מאפשר לשחזר את התהליך ולהציג תמונה מלאה. אקדים את המסקנה: הייתה מידה רבה של הונאה או הטעיה בתהליך חקיקת חוקי היסוד, במסגרתה המשמעויות האמיתיות של החוקים הללו בכל הנוגע לסמכויות בתי המשפט לפסול חוקים הוסתרו וטושטשו. לא מדובר בהונאה פשוטה או שקר גס כמו שנוטים לעיתים לחשוב אלא במהלך מתוחכם יותר שכלל שחקנים שונים, חלקם מודעים למהלך וחלקם שאינם מודעים; חלקם הביעו התנגדות מסוימת, חלקם לא; אבל על התוצאה קשה להתווכח: קביעתו של ברק לפיה הכנסת "כבלה את עצמה" באופן מודע רחוקה מאוד מכוונת רוב חברי הכנסת שהיו מעורבים בחקיקה.

"מוסד-על שיעמוד מעל הכנסת?"

עוד בטרם 1992, מאמץ בן עשרות שנים ביקש להשלים את חוקי היסוד של ישראל ולהעניק לה חוקה. אחד המהלכים בכיוון הזה נעשה בשנת 1988 בהובלת שר המשפטים דן מרידור, בחוק יסוד זכויות היסוד של האדם. מאמצי החקיקה שלו, כישלונם והסיבות לכך עומדים ברקע הדיונים בחוקי היסוד החדשים. זהו ההקשר שהיה קיים במחשבתם של חברי הכנסת שהצביעו על חוקי 1992, והדיונים שהתנהלו בעניינם הם נקודת הייחוס לחקיקה.

חוק היסוד שהוביל מרידור כלל שני מרכיבים עיקריים: הראשון – שורת זכויות יסוד שאמורות לשמש כתשתית עקרונית-ערכית לחוקה וביניהם: שוויון בפני החוק, חירות אישית, חופש תנועה, חופש התאגדות, חופש ביטוי, חופש העיסוק ועוד; השני – הסדרה חוקתית של סמכויות בית המשפט וביקורת שיפוטית על חקיקה, במסגרת תיקון לחוק יסוד: השפיטה. חשוב להכיר את הסגנון והלשון שם, כדי להבין כיצד נראית הסמכה רצינית של בית המשפט העליון לבטל חוקים:

בית­ המשפט העליון ישב גם כבית ­המשפט לחוקה, ובשבתו כאמור ידון בשבעה שופטים או במספר בלתי זוגי גדול יותר, כפי שיורה נשיאי בית ­המשפט העליון"

מלבד זאת נקבעים כללים נוספים העוסקים בשאלת זכות העמידה ומצמצים אותה רק למי שנפגע ישירות למשל ("לא ישיג אדם על תוקפו של חוק אלא אם נפגע במישרין ממנו"), כיצד ינהגו ערכאות נמוכות הנתקלות בשאלה חוקתית ("תביא את השאלה לפני בית­ המשפט לחוקה") ומה יהיה תוקפו של ביטול חוק ("תחול קביעתו מיום פסק ­הדין ואילך"). אין צורך להתעמק בפרטים, אך חשוב להבין כיצד נראה מודל ביקורת שיפוטית מוסדר ורציני המנוסח בצורה ישירה וגלויה.

בדיונים בוועדת שרים לחקיקה הדברים היו גלויים ופתוחים, וניכר שחברי הכנסת מהסיעות הדתיות הסתייגו מהאפשרות הזו ודרשו הסברים. פרופ' אמנון רובינשטיין, ממובילי החקיקה בהמשך ואחד מהאפולוגטיים המרכזיים של המהפכה החוקתית מצטט באריכות מהדיונים הללו, במטרה להראות כיצד חברי הכנסת הבינו את המשמעות המלאה של סעיפי החוק ביחס לביקורת שיפוטית. הם אכן הבינו, אך רבים מהם הסתייגו וחששו. כך למשל שר הפנים דרעי מקשה שוב ושוב על הסעיפים השונים המבססים את הביקורת השיפוטית ונדרש להסברים. והשר אבנר חי שאקי מהמפד"ל מביע התנגדות מפורשת:

האם באמת אפשר לומר שהכנסת הזאת והעם בשלים לכך שיהיה מוסד-על, שלמעשה יעמוד מעל הכנסת ויכריע בסוגיות שהוא לא נבחר להן והעם לא ראה בו מעולם את המכריע בשאלות אלו?"

כלומר, בשלב זה, בחוקי 1988 כשהביקורת השיפוטית מונחת על השולחן באופן מסודר וראוי, השרים הדתיים הסתייגו והתנגדו. כפי שנראה בהמשך, זה המאורע שנצרב בתודעה והוא מרחף מעל כל הדיונים הבאים. הביקורת השיפוטית ניסתה להיכנס בדלת הראשית וטרקו אותה בפניה. וכשהדלת סגורה, נכנסים מהחלון.

הונאה עם שלוש רגליים

ב-15 במרץ 1990 נפלה ממשלת האחדות הלאומית בראשות שמיר במה שכונה "התרגיל המסריח", ולאחר כישלונו של פרס להקים ממשלה חליפית הוקמה ממשלת ימין-חרדים צרה במסגרתה נקבעה זכות וטו לסיעות הדתיות על הליכים חוקתיים. היה ברור שבשל התנגדותם לסעיף השוויון ולרעיון הביקורת השיפוטית, לא יקודמו שום הליכים מסוג זה. הדבר סגר את הגולל על הליכי החקיקה של מרידור. וכאן החלה ההונאה.

דן מרידור, אוריאל לין ואמנון רובינשטיין, שלושת נבחרי הציבור שהעברת החוקה הייתה דגל מרכזי עבורם, ראו בתקופה הזו הזדמנות אחרונה אולי להשלים אותה. הם הובילו מהלך מתוחכם שתוצאותיו הסופיות התגלמו בפסק דין 'בנק מזרחי' של אהרן ברק, שקיבע סופית את הביקורת השיפוטית בשיטה הישראלית.

מהלך זה היה חלק ממארג רחב יותר של שינויים בשיטת המשטר שקודמו אז בכנסת, וכללו גם את חוק הבחירה הישירה, העלאת אחוז החסימה, תיקון חוק המפלגות ואיסור על מעבר בין סיעות תוך כדי כהונתה של כנסת ("חוק הכלנתריזם"). באופן כללי הייתה קיימת אווירת שינוי יסודי במבנה המשטרי, שחוקי זכויות האדם היו אמורים להיות גולת הכותרת שלו. אין בכך כמובן כל בעיה, וחלק מהחוקים הללו אכן היו נדרשים, הבעיה היא האופן שבו חוקקו חוקי זכויות האדם, והדרך שבה מטרתם האמיתית הוסתרה או טושטשה על ידי מובילי החקיקה.

ההונאה החוקתית של 1992 עמדה על שלוש רגליים:

א. עקיפת המגבלות הקואליציוניות, דבר שנעשה על ידי הגשת הצעות חוק פרטיות של אמנון רובינשטיין ממרצ.

ב. ריכוך ההתנגדות, על ידי פירוק ההצעה המקורית של מרידור לארבע הצעות נפרדות.

ג. הסתרת הביקורת השיפוטית, על ידי הוצאת התיקון לחוק יסוד השפיטה מהצעות החוק.

כך היו אמורים לעבור ב"שיטת הסלמי" ארבעה חוקים תמימים למראה, שיכילו בתוכם פצצה מתקתקת: ביקורת שיפוטית רדומה, שתמתין לשופט על סוס לבן שיעיר אותה בנשיקה. רובינשטיין מספר:

"כדי להתגבר על חילוקי-הדעות, העליתי את הרעיון לפצל את הצעת החוק לארבע הצעות נפרדות, שכל אחת מהן תעסוק במטרה אחרת – חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, חוק יסוד: חופש העיסוק, חוק יסוד: חופש הביטוי וחוק- יסוד: חופש ההתאגדות".

לדבריו, "היה קל יותר למפלגות הדתיות "לבלוע" הצעת חוק מוגבלת בהיקפה במקום מגילת זכויות מקיפה".

בנוסף, כדי להרגיע את הדתיים, נוספה בפסקת ההגבלה, הסעיף הקובע כי במקרים מסוימים ניתן לסתור את חוק היסוד, ההגדרה של מדינת ישראל כ"יהודית ודמוקרטית", שמשמעותו כי חוק המשמר את זהותה של ישראל כיהודית יוכל לגבור על חוק היסוד. גם כאן הייתה מידה רבה של הונאה, מכיוון שחברי הכנסת הדתיים ראו במילה "יהודית" את התוכן הדתי-לאומי של המילה שיכול לאזן את אידיאולוגיית זכויות האדם; בעוד שלין וחבריו העניקו לה פרשנות במסגרת העקרונות המוסריים של היהדות או במילים אחרות: היהדות כזכויות אדם. "לא סברנו שקיימת סתירה קוטבית, שאינה ניתנת לגישור בין השתיים, שכן היהדות היא חלוצת התרבויות שהכירו בזכויות היחיד, עשרת הדיברות, 'אדם בצלם', שהוא מושג חופף לכבוד האדם, שוויון הזכויות לגר וערכים אחרים", כתב לין בספרו.

אבל העיקר נוגע לשאלת היסוד החוקתית אשר מלווה אותנו עד היום: הביקורת השיפוטית. כפי שנראה מיד כאשר נצלול לפרוטוקולים, השאלה הזו מרחפת מעל הדיונים כולם. רובינשטיין מסביר במאמרו כי במסגרת ניסיונותיו להתפשר עם הדתיים הוא הסיר את סעיף 24, זה המסדיר את סמכויות בתי המשפט לפסול חוקים:

לאחר שנטלתי את הצעת החוק של מרידור ופיצלתיה לארבעה חלקים, ירד סעיף 24 מהנוסח הסופי של שני חוקי- היסוד שהתקבלו והועבר לחוק-יסוד: החקיקה, שהיה אמור לבוא בעקבותיהם". וההסבר: "במגעים בין הסיעות סוכם שעניין דפוסי הביקורת השיפוטית יושארו לחוק-יסוד החקיקה, שהיה מונח אז על שולחן הכנסת והסדיר עניין זה לגבי כל חוקי-היסוד"

כלומר, היה ברור לכלל המעורבים כי יש להסדיר את סמכויות בתי המשפט, וכי נושא זה יידון בנפרד בחקיקה מיוחדת. על כן, במכלול הדיונים על חוקי היסוד הספציפיים, נושא הביקורת השיפוטית הוא מעין "נוכח נפקד". כולם יודעים שצריך לטפל בו, כולם מבינים כי דרושה הסדרה, אבל עדיין בשלב זה משאירים את הנושא בצד, ליום אחר שמעולם לא הגיע.

כך נוצר ואקום בו מצד אחד עוברים חוקים המייצרים ביקורת שיפוטית בשל תוכנם העקרוני; אבל מצד שני אין חקיקה שיטתית להסדרת הנושא ברמה החוקתית. בוואקום הזה נכנס אהרן ברק, שניצל את הפרצה כדי ליצור את המהפכה. ניתן להתרשם עד כמה הסוגיה הייתה נוכחת בדיונים בוועדת החוקה. למרות שלא נערך דיון ישיר ומפורש בשאלת הביקורת השיפוטית, היא מציצה מבין החריצים שוב ושוב.

כך, בדיון שהתקיים ב-1 ביולי 1991 בחוק יסוד: כבוד האדם, נושא הביקורת השיפוטית עולה במסגרת דיון על השפעת חוק היסוד החדש על חקיקת הביטחון, והחשש כי כל בית משפט יוכל לבטל חקיקה וליצור כאוס חוקתי. לכל הנוכחים ברור שמצב כזה הוא אבסורדי שאינו יכול להתקיים. כך מעיר נציג משרד המשפטים שלמה גוברמן, לאחר שנשאל לגבי איום אפשרי על חקיקת הביטחון מצד חוקי היסוד של זכויות האדם:

זו שאלה שקשה לי להשיב עליה מראש. בית המשפט – ולפי הצעת החוק זה יהיה כל בית משפט, תהא דרגתו נמוכה ככל שתהא, הוא שיצטרך להחליט אם אותה הוראת חוק שנועדה לעניין בטחון המדינה נוגדת את הכלל הזה אם לאו. על כן אציע, בבוא הזמן, לכונן את בית המשפט לחוקה שרק הוא יהיה מוסמך לקבוע"

לאחר שדבריו זוכים להתעלמות הדיון נמשך, וגוברמן מעלה את הטענה שוב תוך שהוא מדגיש עד כמה חריג החוק הנוכחי בכך שהוא נמנע מלהסדיר את הביקורת השיפוטית ויוצר אי וודאות:

בכל הנוסחאות, החל בהצעה הראשונה משנת 1973 שוועדת החוק חוק ומשפט הניחה על שולחן הכנסת – חוק יסוד: זכויות האדם והאזרח – הייתה הוראה מפורשת שכל הוראה בחוק הנוגדת את חוק היסוד, בטלה. הוראה כזאת לא קיימת כאן. כך שהשאלה של המעמד העליון והעדיף של חוק יסוד זה על פני חוקים אחרים נשארת בלתי מפורשת בצורה חד-משמעית"

גוברמן לא לבד. כמעט כל הנוכחים בוועדה, כולל אלו שתומכים בחוק באופן מוחלט, מבינים כי אי-הבהירות אינה רצויה ודורשים לתקנה. כך אומר פרופ' יצחק זמיר (אז יועמ"ש לשעבר, מונה לשופט עליון בשנת 1994):

לפי ארבע הצעות החוק שלפני הוועדה אפשר לפסול כל חוק בבית משפט השלום. את הטענה הזאת אפשר יהיה להעלות בכנסת כדי לעצור את החקיקה, כדאי לשקול הגשת הצעת חוק נוספת, חמישית, שתקים את המנגנון של ביקורת שיפוטית"

יוזם החוק רובינשטיין מבין כי הסדרת הנושא היא קריטית: "אחרי שארבע הצעות החוק האלה יעברו קריאה ראשונה, בהכנה לקריאה השנייה ולקריאה השלישית צריך יהיה לאחד אותם להצעת חוק אחת ואז נקבע הוראה אחת בעניין פניה לבית המשפט העליון". בהמשך הוא מרחיק לכת ומציע לכלול את סעיף ההסמכה המקורי של מרידור בכל אחת ואחת מהצעות החוק הללו: "כדי שלא תישמע טענה שנותנים לכל שופט שלום סמכות לפסול חוק, כדי למנוע לזות שפתיים אולי נכליל את הצעת משרד המשפטים כמו שהיא בכל אחת מארבע הצעות החוק".

לפי רובינשטיין וחבריו, המצב בו עוברים רק חלק מחוקי היסוד ללא הסדרה ישירה של ביקורת שיפוטית במסגרת תיקון לחוק יסוד החקיקה או השפיטה, הוא אבסורד שייצור עיוותים רבים במערכת עד כדי כך שהאפשרות שחוקי היסוד יתקיימו בוואקום חוקתי מתוארת כ"לזות שפתיים".

אולם מבחינת אחד ממקדמי החוק, הריק הזה היה היעד אליו חתר. לאורך כל הדיונים אוריאל לין דוחה באופן שיטתי את כל ההצעות לשלב הסדרת ביקורת שיפוטית בחקיקה. כאשר רובינשטיין מציע להכניס ביקורת שיפוטית באופן מפורש בחקיקה הוא משיב כך: "אני לא חושב שנכניס את זה כאן. עד כמה שאני יודע, זה אחד הסעיפים הפרובלמטיים". אכן זה אחד הפרובלמטיים ולפיכך חשיבותו. בשלב אחר רובינשטיין חוזר: "אני מציע עכשיו רשמית להוסיף גם את עניין בית המשפט לחוקה". ולין מתעקש: "אני לא מקבל את זה. לא נכנס דבר כזה במעבר מקריאה טרומית לקריאה ראשונה".

אפילו רובינשטיין, יוזם החקיקה ושותף מרכזי בחלק ממהלכי הטשטוש וההונאה מבין שיש בעיה קשה בהסתרת הביקורת השיפוטית. הדברים מגיעים לוויכוח של ממש. רובינשטיין: "אתה מכניס אותי למלכוד. אני אומר שאני לא רוצה שכל שופט שלום יחליט בזה, ואתה אומר שאתה לא מוכן להכניס את זה עכשיו בשלב של קריאה ראשונה".

לין: "זה לא מלכוד. אנחנו צריכים להתייחס למבנה החוק כמות שהוא…"

רובינשטיין: "אני מציע לשנות אותו כעת… כולנו יודעים את הרקע להגשת הצעת החוק הזאת. הרקע הוא אי היכולת לסיים חקיקת הצעת חוק שהתקבלה, שכוללת גם את ההוראות בעניין בית המשפט לחוקה".

לין מתעקש: "יש לפנינו היום הצעת חוק מסוימת שהיא עומדת בפני עצמה… אני חשבתי שרוצים לקבוע כמה הוראות על דרך הצמצום, כדי לעשות צעד ראשון להתקדמות. אם רוצים להתמודד עם השאלות המבניות הקשות, זה מחייב צורת טיפול שונה".

בדברים אלו נחשפת סוף סוף המטרה. "לעשות צעד ראשון" תוך התעלמות מ"שאלות המבניות הקשות" שהיו המוקשים העיקריים שמנעו את העברת החוקים בסבבים הקודמים. לין ממשיך בקו הזה גם בדיונים הבאים, שמגיעים לשיא בדיון בקריאה השלישית במליאה, ב-17 במרץ 1992 ובעיצומה של מערכת הבחירות, בו לין מצהיר מעל בימת הכנסת כי החוק אינו מקים בית משפט לחוקה:

אנחנו לא מעבירים את המשקל לבית ­המשפט העליון. אנחנו לא עושים כפי שהוצע בחוק­ יסוד: החקיקה, או בחוק­ יסוד: זכויות האדם, שהוגשו בזמנם. אין מוקם בית ­משפט לחוקה ואין מוקם בית ­משפט לחוקה שמקבל כוח מיוחד לבטל חוקים"

מיכאל איתן מזדעק ואומר כי למרות שלא מוקם בית משפט מיוחד שיבטל חוקים, הרי שחוק היסוד מייצר אפשרות כזו בשל תוכנו (הטיעון שברק בהמשך יפתח לתורה חוקתית שלמה בפס"ד מזרחי). אך במקום להודות על האמת, שאכן קיים בחוק פתח לביטול חוקים, לין בוחר להתעקש ולהכחיש: "גם היום בית ­המשפט יכול לפרש חוקים". איתן מצדו מתעקש: בית המשפט יכול לפרש חוקים, "אבל לא לפסול חוקים". ומשיב לין: "אין צורך לפסול חוקים. לא פוסלים חוק".

ושוב, בתגובה לשאלות מצד חברי הכנסת הדתיים, חוזר על כך לין:

אני מתנגד להקמת בית-משפט לחוקה; כי אני חושב שכאן אתה נותן את הכוח המפליג לקבוצה מצומצמת של שופטים, שפרשנותם תהיה זו שתקבע מחיקתם של חוקים בישראל. לא החוק הזה"

קשה למצוא דברים מפורשים מאלה. לין מתעקש להכחיש ולהסתיר את העובדה שחוק היסוד, כפי שהוא עבר לבסוף, מכיל את זרעי הביקורת השיפוטית.

לימים יטענו לין, רובינשטיין, מרידור ואחרים, כי כוונתם בהחלט הייתה לייסד את הביקורת השיפוטית בישראל, והדברים אכן עולים מתוך נוסח החוק ובעיקר מפסקת ההגבלה שבו. כפי שראינו, זהו אכן חשש שהעלו מספר חברי כנסת בזמן אמת, הן בדיונים בוועדת חוקה והן במליאה, אולם לין התעקש להכחיש את האמת הפשוטה הזו. החוק לא מייצר ביקורת שיפוטית, לא פוסלים חוקים, לא מוקם בית משפט לחוקה. לין טוען שוב ושוב נגד הטענות שהוא עצמו מאמץ בהמשך.

בספרו הוא מסביר מדוע נקט בטקטיקה הזו, ומודה למעשה בהונאה:

מאחר שלמדתי על בוריה את השתלשלות ניסיונות החקיקה של זכויות אדם מאז, היה לי ברור שאנו חייבים ללכת בעקבות ההתפתחות ההיסטורית, כפי שסומנה בארצות הברית: לא לציין בחוק במפורש שמוענק לגוף חיצוני הכוח לבטל חוקים של הכנסת ככל שימצא אותם לא חוקתיים. הקמת בית משפט לחוקה, בכל מבנה או הרכב, בציון מפורש של סמכותו לפסול חוקים או 'בשבתו כבית משפט לחוקה', ייתכן שהייתה מתנופפת במטלית אדומה מול עיני חברי הכנסת – ומכשילה את החוק. עד היום אני משוכנע שלא טעיתי בעניין זה"

לפי לין, החקיקה נועדה מלכתחילה לייצר תשתית עליה יוכל בית המשפט העליון להקים תורה חוקתית של ביקורת שיפוטית וביטול חוקים. היה צריך להגיע לניסוח שמאפשר את המנגנון הזה מבלי לקרוא לילד בשמו, כדי שלא לעורר את התנגדות חברי הכנסת. ומדוע שיתנגדו? מסביר לין: "חברי כנסת רבים חסרים בסיס עיוני והבנה עמוקה של מהות מגילת זכויות היסוד של האדם".

במסגרת האפולוגטיקה בדיעבד למהלכי החקיקה, נתלים בדרך כלל בדיוני הוועדות בהן עלה נושא הביקורת השיפוטית והובהר כי הוא טמון בלשון החוק. אלו עיקרי טענותיו של רובינשטיין במאמר ארוך שפרסם בנושא, ודברים דומים אומרים כיום מרידור ואחרים. כפי שראינו, הם צודקים. הנושאים הללו אכן עלו בדיונים, וחלק מחברי הכנסת הבינו אותם, אבל מובילי החקיקה ובעיקר יו"ר ועדת החוקה לין, עשו כל שביכולתם להקטין את משמעותם, לצמצם אותם, לדחות את העיסוק בהם ליום אחר, או להכחיש אותם בצורה מפורשת.

ההכחשות של אתמול הפכו לאפולוגטיקה של היום. כך נראית הונאה.

עקבו אחר ׳מידה׳ גם ברשתות החברתיות: