צו השעה – שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים

טליה איינהורן היא פרופסור למשפטים וחברה קבועה באקדמיה הבינלאומית למשפט השוואתי.

***

מערכת המשפט הישראלית אינה מספקת שירותי משפט ראויים בתחומים עליהם היא מופקדת. מאחר שבית המשפט העליון הוא הערכאה היחידה המוסמכת לקבוע הלכות פסוקות המחייבות את כלל בתי המשפט, ומאחר שהמשפט בישראל, כמו במדינות אחרות של שיטת המשפט המקובל, מתפתח בראש ובראשונה מפסק דין אחד למשנהו, הוא גם האחראי העיקרי לתחלואי המערכת.

מאמר זה מפרט את היעדר הוודאות במשפט האזרחי, מגילת הזכויות הכלכליות בחברה ליברלית; את אי כיבוד זכויות היסוד במשפט הפלילי בידי גורמי האכיפה ובתי המשפט; את ההליכים החוקתיים והמנהליים, ללא אח ורע בדמוקרטיות מערביות, הפוגעים במשילות; את ניסיונות הכנסת להתמודד עם העדר המשילות באמצעות תיקונים לחוק יסוד: השפיטה וחוק יסוד: הממשלה; את סמכויות בג"ץ לדון בתיקונים אלה; ואת הדרך העומדת בידי מליאת הכנסת להשיב את המשילות לידי הממשלה והכנסת באמצעות שינוי הרכב הוועדה למינוי שופטים.

במצב הקיים יש לשופטי העליון וטו על המצטרפים לשורותיהם. בג"ץ העמיד עצמו מעל לרשויות האחרות ללא איזונים ובלמים והוא מתנהל כמפלגה פוליטית עם אג'נדה משלה. מנגד נזנחו המשפט האזרחי והמשפט הפלילי.

ועדת החוקה הכינה כבר לקריאה שניה ושלישית מתווה מאוזן עם ועדה שחברים בה שלושה שופטים, שלושה שרים וחמישה חברי כנסת, מהם שניים מהאופוזיציה. הקואליציה, אשר לה 6 מ-11 החברים, תוכל לבחור שני שופטים מטעמה לבית המשפט העליון בכל קדנציה של הכנסת, מהשלישי ואילך תידרש הסכמת האופוזיציה, ומהרביעי ואילך – גם הסכמת השופטים. גם נשיא בית המשפט העליון ייבחר ברוב רגיל.

כך יתאפשר למנות שופטים שיכבדו את לשון החוק ואת מטרתו, ויראו את תפקידם כמיישבים מחלוקות בדרכי שלום על פי דין, במקום המצב הקיים בו הם מייצרים מחלוקות, מרבים ריב ומדון בין חלקי האוכלוסייה ומערערים את המשילות. כמו כן ניתן יהיה למנות נשיא שינהיג את בית המשפט באופן שיכבד מוסד חשוב זה וישקם את אמון הציבור בו.

היעדר ודאות במשפט האזרחי, מגילת הזכויות הכלכליות בחברה ליברלית

דיני החוזים מבטאים את חירות הצדדים להתקשר בעסקאות כרצונם. מתוך כבוד לאוטונומיה של הצדדים, בתי משפט בכל העולם המערבי מקיימים את החוזה, כפי שהצדדים ניסחו אותו ואינם מנסחים אותו מחדש עבורם. ייתכנו הגנות מיוחדות על הצד החלש בחוזי צרכנות, חוזי העסקה אינדיווידואליים וחוזי ביטוח (למעט חוזי ביטוח משנה). בכל יתר סוגי החוזים האוטונומיה של הצדדים, כפי שהיא מתבטאת בנוסחו של החוזה, היא השולטת.

ואולם, בפסק הדין אפרופים פסק בית המשפט העליון (1995), בעניין חוזה שנחתם בין המדינה לבין קבלנים, כי לא יפרש את החוזה כפי שנוסח בידי הצדדים, אלא על פי הנוסח שאותו (לדעת השופטים) היו מנסחים אנשי עסקים סבירים. מאחר שניהול משא ומתן מחייב ויתורים הדדים בין הצדדים עד לשלב החתימה, אין זה אפשרי או רצוי לשחזר את הארכיאולוגיה הזאת. חוזים אמורים לחייב את הצדדים כפי שנוסחו. אחרת, הוודאות בחיי המסחר מתערערת מיסודה.

בעקבות תלונות עורכי דין שלא יכלו עוד להבטיח ללקוחותיהם שבתי המשפט יכבדו את החוזים שחתמו, תיקנה הכנסת ב-2011 את חוק החוזים באופן ש"אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". למרות זאת, בחרו רוב שופטי העליון, כשנדרשו לפרש חוזה לאחר תיקון החוק, להתעלם מהתיקון ומהכוונה המפורשת של הכנסת, כפי שזו הובעה בדיונים בכנסת ובדברי ההסבר להצעת החוק, בציינם שהוא אף מחזק לדעתם את הלכת אפרופים.

זאת ועוד. בפסק הדין שניתן בדיון הנוסף בעניין אדרס קבע בית המשפט כי ניתן להרכיב סעדים מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט על הסעדים המגיעים לצד הנפגע מכוח דיני החוזים. הלכה זאת נקבעה על אף ההוראה המפורשת של חוק עשיית עושר שהוראות אותו חוק חלות כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון. מאחר שבחקיקה בדיני החוזים יש הוראות מפורשות לעניין זה לא היה מקום לעשות הרכבה שכזאת, שאכן נדחתה בידי בית המשפט המחוזי וגם בידי בית המשפט העליון בערעור. מאחר שקבלתם של סעדים מתחום עשיית עושר ולא במשפט מותנה בשיקול דעתו של השופט בכל מקרה ואין לתובע זכות טבועה לקבל סעד שכזה, התוצאה היא הכבדה נוספת על אכיפת חוזים בבתי המשפט בישראל.

גם בעקרון תום הלב, הנזכר בחוק החוזים, עשה בית המשפט העליון שימוש חריג. קודם שמחליטים על הסעדים המגיעים לצד שהפרו כלפיו חוזה, מניח השופט על כפות המאזניים את תום ליבם של הצדדים, הליך שגורם לבזבוז זמן שיפוטי יקר ואשר אין דומה לו במדינות שבהן העיקרון מוחל בדיני חוזים.

בטבלה שהכין הבנק העולמי זוכה ישראל לציון נמוך באכיפת חוזים, במשך הזמן הארוך הנדרש לדיון המשפטי (975 ימים) ובעלות הגבוהה של ההליך.

אי-כיבוד זכויות יסוד במשפט הפלילי

בדין הישראלי ההודאה נחשבת מלכת הראיות. משום כך גופי האכיפה עושים כל שביכולתם, כולל הפעלת אלימות פיזית, הארכת מעצרים שלא לצורך, הרעבה, מניעת תרופות, איומים וחילוט נכסים, כדי לחלץ הודאות מאנשים שהם מבקשים להעמיד לדין, או שישמשו עדי מדינה בהליך כלפי נאשמים אחרים, גם אם אינם שותפים לעבירה הנטענת.

לחשוד או לנחקר אין זכות, כמקובל באנגליה ובארצות הברית, שעורך דין יהיה נוכח בחקירתו ויבטיח את הוגנות החקירה. בתי המשפט כמעט שאינם פוסלים ראיות שהתקבלו שלא כדין, הם חותמים על צווי חיפוש לא חוקיים (לרבות שימוש ברוגלות מסוג פגסוס) ללא בחינת הנושא, ואינם פועלים להפסקת הדלפות פליליות, בחלקן שקריות, בידי גופי האכיפה במטרה לפגוע בחשודים ובנאשמים.

ההליך הפלילי בישראל ייחודי. במדינות המשפט האזרחי השופט חוקר את העדים ולכן הוצאות הנאשם מוגבלות. במדינות המשפט האנגלו-אמריקאי, בהן האמת נחשפת באמצעות חקירה ראשית בידי הפרקליטים וחקירה נגדית בידי הסניגורים, הוצאות הנאשם גבוהות בהרבה, כי עליו לשאת בהוצאות עבודת הסניגור.

ואולם, בכל המדינות האלה יש חבר מושבעים ולכן המשפט לא יארך יותר מימים ספורים, לעיתים רחוקות מספר שבועות ולעיתים נדירות ממש – מספר חודשים. בישראל המשפט יכול להימשך שנים. רק נאשמים מעטים מסוגלים לשאת בעלויות ניהול משפט שיוציא את צדקם לאור. כך יוצא ש-97.5% מהנאשמים מורשעים בדין, אחוז גבוה במידה לא סבירה בקנה מידה עולמי.

הליכים חוקתיים ומנהליים הפוגעים במשילות

על פי דו"ח הנהלת בתי המשפט, כ-65% מזמנו של העליון מוקדש להליכים אלה. נשיא העליון אהרן ברק פתח את שערי בג"ץ בפני עותרים ציבוריים מטעם עצמם, ללא תנאי סף לזכות עמידה, וגם קבע שמלוא הארץ משפט והכל שפיט, לרבות ענייני כלכלה, ביטחון, חברה ופוליטיקה, שבשום דמוקרטיה מערבית אחרת בית המשפט אינו רואה עצמו מוסמך לדון בהם.

בג"ץ יושב כערכאה ראשונה ואחרונה ללא סדרי דין ודיני ראיות שיאפשרו את בירור העובדות. את מעשי המינהל הוא פוסל על סמך אי סבירות שהיא בעיני המתבונן. בכל המדינות בהן מוכרת עילת אי הסבירות היא שמורה לפעולות הרשות שהן עד כדי כך לא סבירות ששום רשות סבירה לא הייתה נוקטת אותן. בדין האמריקאי על התובע את ביטול פעולת המנהל להוכיח לשם כך שהפעולה שננקטה הייתה שרירותית וגחמנית. משום כך, עילת הסבירות נחשבת לעילה חלשה במיוחד שהשימוש בה נדיר בהשוואה לשלל העילות על פיהן מוסמך בית המשפט להעביר ביקורת שיפוטית, כגון חוסר סמכות, חריגה מסמכות, שקילת שיקולים זרים, אי שקילת שיקולים רלוונטיים, משוא פנים וכל כיו"ב.

כמובן מאליו שהתביעה לביטול הפעולה צריכה לבוא מצד מי שזכותו נפגעה במישרין והיא חייבת להיות בנושא שפיט. גם בישראל היה המצב כך עד ששונה בידי נשיא העליון אהרן ברק שהרחיב את השימוש בה ואפשר לבתי המשפט לבטל, לבקשת עותרים ציבוריים מטעם עצמם בנושאים שבשום מדינה אחרת בית המשפט לא היה מתערב בהם, פעולות שנראות לבית המשפט לא סבירות באופן קיצוני, לא משום שהן שרירותיות וגחמניות דווקא ולא משום ששום רשות סבירה לא הייתה נוקטת אותן, אלא מפני שכך הן נראות בעיני השופטים.

כך קרה שבג"ץ פסל את פסקת היציבות במתווה הגז שהבטיחה למשקיעה בחיפושי הגז 'נובל אנרג'י' עשר שנות יציבות רגולטורית שבהן המדינה לא תשנה את כללי המשחק, בשל ההנחה השגויה שפסקה כזאת מתאימה רק למדינות מתפתחות. בפועל, בדיני השקעות בינלאומיות מקובל להבטיח למשקיע, לא רק במדינות מתפתחות אלא גם במדינות מפותחות, יציבות רגולטורית למשך 25-10 שנים. יוער כי אין בפסקת יציבות כזאת כדי לכבול את הכנסת היכולה לשנות את כללי המשחק. אלא שאם הכנסת תעשה כן יהיה המשקיע זכאי לתבוע פיצויים בגין הפסדיו בבוררות בינלאומית. ניתן רק לשער איך היה נראה משק האנרגיה של ישראל אם ראש הממשלה נתניהו והשר יובל שטייניץ לא היו משכילים לכנס את כל הרגולטורים ולגבש מתווה ששכנע את נובל אנרג'י להמשיך בפעילותה.

עוד פסל בג"ץ את חוק הגיוס, שבו נקבעה מכסת מתגייסים מהציבור החרדי והורדת גיל הפטור להצטרף לשוק העבודה. רוב מוחלט של השופטים קבע שאין קשר לוגי בין מטרת החוק להוראותיו ורק השופט נעם סולברג בדעת מיעוט תהה כיצד יכלו השופטים להגיע בשלב כה מוקדם למסקנה נחרצת לגבי חוק כה מורכב; את חוקי הכניסה לישראל שנועדו למנוע את הכניסה לישראל ואחר כך את ההתאזרחות בה של מי שאינם זכאי חוק השבות, המבטא את ה-raison d’être של המדינה היהודית היחידה; את מאמצי המדינה להתמודד עם מסתננים ממדינות שלישיות שממררים את חיי תושבי דרום תל-אביב;

את נוהל שכן שנועד למנוע סיכון לחיילי צה"ל בלי לסכן את שכני המחבל אותו ביקשו לעצור; אסר על שלילת תושבות קבע ותנאים סוציאליים ממחבל שפוצץ אוטובוס ובו 24 אנשים; והוריד את התיישבות עמונה מבלי שהוכח שהעותרים הם בעלי הקרקע (בדיעבד התברר שהם לא היו הבעלים, ובכל מקרה השוואה לפסיקת בית המשפט האירופי לזכויות האדם מראה שהאחרון היה רואה דווקא בפינוי עמונה פגיעה קשה ולא מידתית בזכויות המתיישבים); ואלה רק מקצת הדוגמאות. אין בעולם בית משפט עליון או בית משפט לחוקה הממיר כך את שיקול דעתן של הרשויות בשיקול דעתו שלו.

התיקונים לחוק יסוד: השפיטה ולחוק יסוד: הממשלה

במושב האחרון ביקשה הכנסת לתקן את חוק יסוד: השפיטה ולצמצם את סמכותו של בית המשפט לפסול פעולות מנהליות על יסוד עילת הסבירות. על פי התיקון לא יהיה עוד בית המשפט מוסמך לפסול החלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר, רק משום שבעיני בית המשפט היא נראית לא סבירה. כל העילות המוכרות האחרות במשפט המנהלי הושארו בעינן.

בית המשפט יוכל לפסול פעולה שנעשתה בחוסר סמכות, בחריגה מסמכות, בשל שיקולים זרים, כאשר לא נשקלו שיקולים רלוונטיים, בשל משוא פנים וכל כיו"ב. עילת הסבירות תמשיך לחול על כל מי שלא נמנה עם הקבוצה הנ"ל, לרבות ראשי ערים וראשי מועצות מקומיות, פקידים בכל הדרגות וכו'.

תיקון נוסף נעשה בחוק יסוד: הממשלה, שיש בו הוראה לגבי נבצרות ראש ממשלה. בתיקון זה הבהירה הכנסת כי נבצרות משמעותה רק אי-יכולת פיזית או נפשית של ראש הממשלה להמשיך בכהונתו והיא יכולה להתבצע רק בהחלטת ראש הממשלה עצמו, או, אם הוא אינו מסוגל לעשות זאת, בהחלטת הממשלה והכנסת. לא לבית המשפט ולא ליועמ"ש הסמכות להוציא ראש ממשלה מכהן לנבצרות.

לאמיתו של דבר, התיקון כלל לא נדרש. על פני הדברים, ברור שאין דרך להוציא לנבצרות ראש ממשלה בריא בגופו ובנפשו. חוק היסוד קובע הוראות לגבי סיום כהונתו של ראש ממשלה, אם הורשע בפסק דין חלוט בעבירה שיש עימה קלון. קיימת גם האפשרות להעביר אותו מכהונתו בהצבעת אי אמון. כך המצב בכל הדמוקרטיות הפרלמנטריות. ניתן להעביר ראש ממשלה בריא בנפשו ובגופו מכהונתו אך ורק באמצעות הצבעת אי אמון. אין הליך הדחה כלל.

ברפובליקות – ארה"ב וצרפת – שבהן אין דרך להעביר את הנשיא מתפקידו בהצבעת אי אמון, קיים הליך הדחה אך זה נעשה בידי הפרלמנט, לא בידי בית המשפט או יועץ משפטי. אך, לאחר שנודע כי היועצת המשפטית לממשלה מקיימת דיונים בדבר האפשרות להוציא את ראש הממשלה לנבצרות, אף שבריאותו תקינה, הזדרזה הכנסת ותיקנה את חוק יסוד: הממשלה, באופן שיבהיר את משמעות המונח "נבצרות".

על התיקונים הוגשו עתירות בידי עותרים "ציבוריים". אלה לא נדחו על הסף אלא התקבלו לדיון, הממשלה והכנסת נדרשו להגיב בחופזה והעתירה נקבעה לדיון מיידי.

הסמכות לדון בתיקונים לחוקי היסוד

ב-1995 השעין נשיא העליון אהרן ברק את "המהפכה החוקתית" בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלוש שנים לאחר שזה נחקק (בעת שהובטח לחברי הכנסת שהחוק הצהרתי ולא יקנה לבית המשפט סמכות לפסול חוקים).

בפסק הדין בעניין בנק המזרחי הכריז ברק שעם העברת חוק היסוד הזה (ברוב של 32 ח"כ, כלומר כרבע מחברי הכנסת, כנגד 21 מתנגדים ושני נמנעים) נולדה בישראל חוקה אשר אף לא אחד מחברי הכנסת או ערוצי התקשורת היה מודע לה עד להכרזה עליה בידי ברק. אמנם באותו עניין לא נפסל החוק, אך בהמשך פסל בג"ץ חוקים על סמך התקדים הזה, שהעמיד את חוקי היסוד ברמה של חוקי על. נשיא העליון אהרן ברק גם חיווה את דעתו שהכנסת תוכל לתקן את החקיקה, לרבות חוקי היסוד, ככל שפסיקת בית המשפט לא תיראה לה.

בעת האחרונה נטען שלחוקי היסוד אין כלל מעמד מיוחס מעבר לזה של חקיקה רגילה, שהרי הכנסת מחוקקת אותם כפי שהיא מחוקקת חוקים רגילים, אלא אם כן הוראת חוק מסוימת קובעת שנחוץ לכך רוב מיוחס. בהמשך נטען כי, לאור העובדה שלחוקי היסוד אין מעמד-על, מוסמך בית המשפט להתערב גם בחוקי היסוד, ולפסול אותם בין משום שהוא סבור כי התיקון החוקתי איננו חוקתי ובין משום שהוא סבור שהכנסת, בקבלה את התיקונים, עושה שימוש לרעה בסמכותה כרשות מכוננת, המוסמכת לחוקק ולתקן חוקי יסוד.

אלא שבאין לחוקי היסוד מעמד מיוחד, סמכות העליון לפסול חוקים מנין?! הניסיון לתלות את סמכותה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד במגילת העצמאות שנחתמה בידי 37 אנשים בלבד – מסמך הצהרתי ללא תוקף משפטי, כפי שבית המשפט העליון עצמו פסק פעמים רבות, וכפי שסברו גם מחברי ההכרזה על פי דברים שאמרו וכתבו בזמן אמת – ועוד לייחס לה תוקף משפטי נצחי, הוא משולל יסוד, כמפורט במאמרו של עקיבא ביגמן.

סמכותה של הכנסת, בין כרשות מחוקקת ובין כרשות מכוננת, באה לה מתוקף היותה נציגת העם הריבון. סמכותה של הכנסת יכלה לבוא רק מכוח ההסמכה שנתן בידיה העם הריבון, שהוכיח עד היום את אמונו בדמוקרטיה בהשתתפות משמעותית ביותר בכל אחד מסבבי הבחירות בישראל.

במדינות שאין בהן חוקה אין לבית המשפט סמכות לבטל חוקים כלל ועיקר. כך באנגליה ובניו זילנד, שבהן אין חוקה, הסמיך המחוקק את בית המשפט להצהיר במסגרת דיון, המוגש בידי צד שהוא נפגע ישיר מהחלתה של הוראת חוק הפוגעת בזכות יסוד שלו המוכרת בדין, להצהיר כי הוראת החוק איננה תואמת את זכות היסוד. ההוראה עצמה נשארת בתוקפה עד שיחליט הפרלמנט האם לבטל את ההוראה, לשנות אותה או להשאירה כפי שהיא.

בהולנד שיש בה חוקה, נאסרה בחוקה במפורש ביקורת שיפוטית על חוקי הפרלמנט. כך גם בשוויץ נאסרה בחוקה במפורש ביקורת שיפוטית על חוקי הפרלמנט הפדרלי (להבדיל מחוקי הקנטונים הנפרדים אשר, ככל שאינם מאמצים חקיקה פדרלית, ניתן להעביר עליהם ביקורת שיפוטית). בדנמרק, שיש בה חוקה, רק פעם אחת, ב-1999, קבע בית המשפט כי חוק איננו חוקתי, וזאת בתביעה שהגישו בתי ספר שנפגעו ישירות מהוראות אותו חוק. את מספר העניינים שבהם הוגשו תביעות מעין אלה מאז ראשית המאה ה-20 ועד היום ניתן לספור על כף יד אחת.

בכל הכבוד, אין ולא יכולה להיות לבית המשפט הסמכות לדון בתוקפם של חוקי היסוד או בתיקונים להם. יתר על כן, בחוק יסוד: השפיטה מגדירה הכנסת את סמכות בית המשפט. היעלה על הדעת שבית המשפט עצמו יהיה הפוסק האחרון בעניין סמכותו הוא?! הרי כל שופטיו נמצאים כאן בניגוד עניינים גמור. וכך גם לגבי חוק יסוד: הממשלה. אין יתד שניתן להיאחז בה כדי להקנות לבית המשפט סמכות לבטל חוק יסוד או תיקון לחוק כזה, שהעבירה הכנסת בפרוצדורה שנקבעה לכך בדין.

הנשיאה עצמה, שהתבטאה בעבר בחריפות כנגד כל תיקון לעילת הסבירות, סירבה לפסול את עצמה מלהיות שופט בדיון זה, ואף דנה בעצמה בבקשת הפסלות ולאחר שהוגש ערעור על החלטתה, מינתה את המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן שדחה את הערעור (במקום שתעביר את ההחלטה כפי שמתבקש היה להרכב השופטים הדן בעתירה).

אלא, שבמקום לדחות מחמת חוסר סמכות את העתירות שהוגשו כנגד התיקונים לחוקי היסוד, קבע בית המשפט את המועד למתן תגובה על העתירות וגם את מועדי הדיונים בחופזה. טענות ב"כ הממשלה שהזמן הקצר שניתן לו, אין די בו כדי להשיב לעתירה כראוי, נדחו כלאחר יד. הדיון בתיקון לחוק יסוד: השפיטה ארך יום דיונים אחד בן שלוש עשרה שעות, מבוקר עד ליל. "בהילות" כזו התאימה לדחיפות שהייתה ביציאת מצרים, אך בוודאי לא לדיון בעתירה בנושא שבית המשפט ראה בו את הנושא הכבד ביותר שהונח לפתחו. יתר על כן, מאחר שבג"ץ כבר נתן בראשית הדרך צו על תנאי שהתלה את כניסתו לתוקף של התיקון לחוק יסוד: השפיטה, הבהילות הייתה על פניה מיותרת.

פנייתם של עותרים שביקשו להצטרף כידידי בית המשפט כדי לתמוך בתיקונים נדחתה על הסף. אין להבין מדוע עתירותיהם של עותרים ציבוריים, שאינם מייצגים כלל את הציבור, מתקבלות ונידונות, בעוד שאת פניותיהם של עותרים ציבוריים אחרים, המבקשים לתמוך בכנסת ובממשלה, אין בית המשפט מוכן לשמוע. מהרגע שבית המשפט נכנס לשדה הפוליטי, ניתן היה לצפות שלכל הפחות יהיה מעוניין לשמוע את טענותיהם של הציבור משני הצדדים, כפי שנהגה ועדת החוקה של הכנסת בעת שהכינה את הצעות החוק.

הדיון בבג"ץ בתיקון לעילת הסבירות בחוק יסוד: הכנסת

לאור הטענות שהועלו כנגד סמכות בית המשפט היה ראוי שבית המשפט ידון ויכריע ראשית בשאלת סמכותו קודם שידון בעתירות לגופו של עניין. אלא שמכיוון שלשופטים אצה הדרך, הם קיימו את הדיונים לגופו של עניין.

הן הדיון הראשון בעתירות לביטול התיקון לחוק יסוד: הממשלה (עניין הנבצרות) והדיון המלא בעתירות לביטול עילת הסבירות שודרו בשידור חי. היה זה מראה קשה. המזג השיפוטי שהפגינו שופטי בג"ץ היה רע. לא הייתה שם טיפה של כבוד לכנסת, לממשלה וליו"ר ועדת החוקה שהתייצבו לפניהם ביום פקודה. את יו"ר ועדת החוקה, ח"כ שמחה רוטמן, שהופיע בפניהם כדי להצביע בקצרה אך ורק על חוסר הסמכות של שופטי בג"ץ לקיים את הדיון בעתירה לביטול התיקון לחוק יסוד: השפיטה, הם שיסעו ללא הרף.

כשביקש להשיב על שאלה, מיד שוסע בידי שופט נוסף, קודם שניתן לו להשיב לשאלתו של הראשון. כשהצביע על כך שנותרה לו דקה אחת לסיום דבריו, אמר השופט יצחק עמית, המועמד להיות נשיא בית המשפט העליון, שזה המשפט החשוב ביותר בדבריו. המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן התבטא במה שנראה כפליטת פה פרוידיאנית, "מה שאנו רוצים לעשות אנחנו כבר יודעים", אף שהזדרז להוסיף "לאחר שנשמע את הצדדים".

"מה אנחנו רוצים לעשות אנחנו כבר יודעים", הסגיר השופט פוגלמן, ואז מיהר לתקן את הפרומו הפרוידיאני. אכן, הם כנראה יודעים. pic.twitter.com/fSlSfClTry

— אריה ארליך A. Erlich (@AryeErlich) September 12, 2023

השופטים יצרו את הרושם שהכנסת זקוקה למקור חיצוני, מעבר לבחירתו של העם הריבון, כדי שתוכל לחוקק חוקי יסוד, ומשאלותיהם עלה שהם רואים במגילת העצמאות יתד להיתלות בה. על נושא זה עמד כבר בהרחבה עקיבא ביגמן במאמרו באתר 'מידה', "דיון חוקתי שאינו חוקתי".

הרושם שהתקבל היה שמרבית השופטים אכן כבר ידעו מה הם רוצים לעשות. התנהלות כזאת מתאימה למפלגת בג"ץ שאיש לא בחר, לא לבית המשפט העליון במדינה דמוקרטית.

אין מקום להקים בית משפט לחוקה

לאחרונה הושמעה הצעה כאילו הגיעה העת שישראל תקים בית משפט לחוקה. אלא שאין שום היגיון להקים בית משפט לחוקה במדינה שאין בה חוקה. לישראל אין חוקה מפני שאין הסכמה רחבה על תוכנה. אם יוקם בית משפט לחוקה, השופטים ייאלצו למלא את התפקיד הבלתי אפשרי של יצירת חוקה יש מאין ויציקת תוכן לתוכה על דרך של פרשנות. לא כך כותבים חוקה.

ואכן בכל המדינות שבהן אין חוקה, או שהחוקה אוסרת על ביקורת שיפוטית על חקיקת הפרלמנט – אנגליה, ניו זילנד, הולנד ושווייץ – יש בית משפט עליון שבו נידונים ערעורים אך אין בית משפט לחוקה. וגם לא בכל המדינות שבהן יש חוקה וגם ביקורת שיפוטית על חוקים יש בית משפט לחוקה. בין אלה ניתן למנות את ארצות הברית ואת מדינות סקנדינביה.

הפתרון לאורך זמן צריך להימצא בהעברת הליכי בג"ץ הבעייתיים מעצם טבעם לבתי המשפט המנהליים וחיזוק סדרי הדין ודיני הראיות בהם, באופן שיאפשר להם לברר את העובדות ולרדת לחקר האמת, עם זכות ערעור בשאלות משפטיות לבית המשפט העליון.

זכות העמידה תהיה נתונה רק למי שזכות יסוד שלהם נפגעה באופן ישיר מהוראת החוק שאותה הם תוקפים, וייקבעו הוראות גם לגבי שפיטות נושאים. רק ערעורים בשאלות משפטיות יידונו בבית המשפט העליון. כך המצב בכל הדמוקרטיות הפרלמנטריות. גם במדינות שיש בהן בתי משפט לחוקה, הרוב המכריע של העניינים הנידונים בהם הן שאילתות הנשלחות אליהם בשאלות חוקתיות מבתי המשפט הרגילים.

שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים – צו השעה

עקרון שלטון החוק בדמוקרטיה משמעותו שלא רק האזרחים כפופים לשלטון החוק, אלא גם כל הרשויות, לרבות בתי המשפט. בית המשפט העליון הוכיח בשנים האחרונות שבהרכבו הנוכחי הוא העמיד את עצמו מעל לחוק. קריאת פסקי הדין מצביעה על כך שלבית המשפט גם אג'נדה משלו שאותה הוא מקדם, בניגוד גמור לערכים של כלל הציבור, השמרני ומסורתי ברובו, המעוניין בהמשך קיומה של המדינה היהודית היחידה בעולם והסבור שאם המדינה לא תהיה יהודית היא גם לא תהיה דמוקרטית.

הוא רואה עצמו מוסמך לפרש חוקים בניגוד גמור לכוונת המחוקק, כפי שזו הובעה בדברי ההסבר להצעת החוק, מוסמך להתערב בשאלות שבלב המחלוקת הציבורית בענייני פוליטיקה, חברה, ביטחון וכלכלה, מוסמך לבטל חוקים וכעת ככל הנראה אף חוקי יסוד. להתנהלות כזאת אין אח ורע בדמוקרטיות.

בידי הכנסת היכולת והסמכות להשיב את המשילות על כנה. לשם כך עליה לשנות את הרכב הוועדה למינוי שופטים. כיום יש לשופטי העליון יש וטו על המצטרפים לשורותיהם. כך יכול בית המשפט למנוע מהממשלה ומהכנסת למלא את תפקידיהן על פי דין כלפי הציבור. כך הוא יכול להוסיף להזניח את תפקידיו העיקריים – לפתח את המשפט האזרחי בישראל ולהגן על זכויות היסוד של האזרח במשפט הפלילי שהיו למרמס.

השופט עמית על דברי רוטמן:
״אדוני אמר דבר חשוב, שיש לו עוד דקה״

פרייסלס pic.twitter.com/xqNu6YVGQK

— Shahar Steiner 💔🎗️ (@Shahar_STNR) September 12, 2023

הרכבה הנוכחי של הוועדה למינוי שופטים כולל שלושה שופטי העליון, שני נציגי לשכת עורכי הדין, שני שרים ושני חברי כנסת, אחד מהם מהאופוזיציה. למרות שאין לכך בסיס בחוק, נשיא בית המשפט העליון מתמנה בשיטת הסניוריטי, כלומר השופט שכהונתו היא הארוכה ביותר מתמנה כנשיא בית המשפט באופן אוטומטי. באופן מסורתי נציגי לשכת עורכי הדין מצביעים עם השופטים. כך יוצא שקואליציה של הימין נמצאת בנחיתות מובנית בבחירת השופטים לבית המשפט העליון, וזאת גם לאחר תיקון שנעשה בעבר המצריך הסכמת שבעה חברים בוועדה כדי למנות שופט לעליון. הבחירה המועדפת על הקואליציה לעולם לא תזכה בתמיכה מספקת. ההפך הוא הנכון לגבי קואליציה של השמאל, שאיננה זקוקה כלל לשום הסכמה של הימין שבאופוזיציה.

הצעת החוק המוכנה כבר לקריאה שנייה ושלישית מאוזנת והעברתה בכנסת תאפשר לקואליציה למנות ברוב רגיל שני שופטים ואת נשיא בית המשפט העליון.

השופט יוסף אלרון גילה אומץ לב אזרחי רב בהודיעו שהוא רואה עצמו מועמד לנשיאות העליון. בבית המשפט הוא נחשב שופט שמרן, המכבד את לשון החוק ואת עקרון שלטון החוק. אם ינהיג את בית המשפט העליון יש לקוות שתיווצר מציאות חדשה.

תפקידו של הנשיא דומה לזה של מנצח על תזמורת. ביכולתו להביא לידי ביטוי את חלקי התזמורת השונים בהדגשים הנראים לו, ובה בעת להיות נאמן לכוונת מחבר היצירה שעליה הוא מנצח. כך יוכלו המשפט האזרחי והמשפט הפלילי, שהוזנחו כל כך, לזכות בתשומת הלב הדרושה ובית המשפט יוכל להפסיק את התערבותו בניהול המדינה בתחומים ששום בית משפט בדמוקרטיות מערביות אינו עוסק בהם ובהמרת שיקול הדעת של הרשויות בשיקול דעתו שופטיו, ולחזור נהג לעסוק במשפט המנהלי כפי שנהג עד למהפכה החוקתית. כמובן שלא די במינוי נשיא לבית המשפט, מפני שיש צורך בשופטים נוספים לצידו שיכבדו כמוהו את עקרון שלטון החוק. לכל אלה באה הצעת החוק לתת מענה באפשרות שתהיה לקואליציה למנות שני שופטים שמרנים.

מאחר שביטול תנאי הסף לזכות עמידה והקביעה שמלוא כל העולם משפט וכי אין נושאים לא שפיטים נעשו בפסיקת בית המשפט, ניתן לתקן זאת בפסיקה, ללא צורך בהתערבות המחוקק. גם את פרשנות החוקים בידי בתי המשפט ניתן להשיב למקומה בפסיקה. כמובן מאליו שעל בית המשפט לפתח את שיטת המשפט על דרך של פסיקה, שהרי שום חוק אינו מסוגל לכסות את כלל המקרים האפשריים במציאות, אלא רק לקבוע את הפתרונות לקטגוריות של מקרים. בתי משפט בכל העולם עושים זאת. רק דבר אחד אסור לבית המשפט לעשות – לפרש את החוק בניגוד גמור לכוונת המחוקק. ואם המחוקק תיקן את החוק מפני שלדעתו פסיקת בית המשפט הייתה שגויה, על בית המשפט לכבד את התיקון שנעשה בידי המחוקק.

בית המשפט יוכל להוסיף להגן על זכויות היסוד של מי שנפגעו ישירות ממעשה המנהל. אם מדובר בפגיעה של אדם הנובעת במישרין מחקיקה של הכנסת, ניתן וחשוב יהיה לקבוע, כפי המצב באנגליה ובניו זילנד, כי בסמכות בית המשפט להצהיר שהוראת החוק הפוגעת איננה תואמת זכות יסוד מוכרת בדין הישראלי. הוראת החוק תישאר בתוקפה ויהיה זה בסמכותה של הכנסת לקבוע האם היא תבוטל, תשונה או תישאר בעינה.

למימד הזמן יש חשיבות רבה בהקשר זה. ב-15 באוקטובר תשוב הכנסת מהפגרה. באותו יום פורשת הנשיאה אסתר חיות בהגיעה לגיל שבעים. ב-22 באוקטובר נקבע דיון בבית המשפט העליון בעתירה המבקשת את בית המשפט לחייב את שר המשפטים לכנס את הוועדה למינוי שופטים. את חלון הזמנים הזה ראוי שהכנסת תנצל כדי להעביר את התיקון לחוק שישנה את הרכב הוועדה.

הפיתוח של מערכת משפט מתוקנת הוא עבודת חיים, לא עניין שניתן להגשים בצעד אחד. שינוי הרכב הוועדה למינוי שופטים הוא צעד ראשון אך הכרחי להשבת אמון הציבור בבית המשפט ופתח תקווה כי גם למדינת ישראל יכול שתהיה שיטת משפט ראויה, כמיטב המסורת של העם היהודי לדורותיו.

---