על ביה"ד הבינ"ל בהאג לדחות על הסף את תביעת דרום אפריקה נגד ישראל

טליה איינהורן היא פרופסור למשפטים וחברה קבועה באקדמיה הבינלאומית למשפט השוואתי.

***

ביום 29 בדצמבר 2023 הגישה דרום אפריקה תביעה נגד מדינת ישראל בבית הדין הבינלאומי בהאג (ה-ICJ, International Court of Justice), בטענה שישראל מפירה את האמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם (להלן – אמנת הג'נוסייד) משנת 1948. במסגרת התביעה ביקשה דרום אפריקה כסעד פרלימינרי כי בית המשפט יורה לישראל, בין היתר, להפסיק באופן מיידי את פעולות כוחותיה הלוחמים בתוך ונגד רצועת עזה.

במאמר זה אדון בסמכויות השיפוט שהוקנו לערכאות בינלאומיות באמנת הג'נוסייד, בסמכות השיפוט של בית הדין הבינלאומי בהאג בתביעה של דרום אפריקה, בזכות העמידה של דרום אפריקה להגיש את התביעה נגד ישראל, בטיעונים המקדמיים (בלבד) שעל ישראל להעלות בעת שתתייצב בפני בית הדין ביום 11/1/2024, ובמסקנות העולות מהתביעה שהוגשה, שלא כדין, בידי דרום אפריקה.

סמכויות השיפוט שהוקנו לערכאות בינלאומיות באמנת הג'נוסייד

סמכות השיפוט של ערכאות בינלאומיות לגבי הפשעים הנזכרים באמנה קבועה בשתי הוראות – האחת (סעיף VI) מתייחסת לאנשים שהואשמו בפשע השמדת עם או אחת מהעבירות האחרות הנזכרות בסעיף III לאמנה.

לגביהם נקבע כי הם יישפטו בבית הדין של המדינה אשר בטריטוריה שלה בוצע הפשע, או בידי טריבונל פלילי שיש לו סמכות שיפוט לגבי אותן מדינות חברות שקיבלו על עצמן את סמכות השיפוט שלו.

ההוראה השנייה (סעיף IX) מתייחסת לסמכות השיפוט של בית הדין הבינלאומי בהאג וזה נוסחה:

Disputes between the Contracting Parties relating to the interpretation, application or fulfilment of the present Convention, including those related to the responsibility of a State for genocide or for any other acts enumerated in article III, shall be submitted to the International Court of Justice at the request of any of the parties to the dispute. (emphasis added)

כלומר: (1) שהסכסוך צריך להתייחס לפרשנות, להחלה ולקיום של אמנת הג'נוסייד, (2) שהתביעה לבית הדין הבינלאומי בהאג (ה-ICJ) צריכה להיעשות בידי צד לסכסוך.

להלן נבחן את הטענות העומדות לישראל בעניין סמכות השיפוט של בית הדין, וזכות העמידה של דרום אפריקה להגיש תביעה ולתבוע סעדים בבית הדין.

סמכות השיפוט של בית הדין הבינלאומי בהאג בתביעה של דרום אפריקה

בניגוד למשפט המדינתי בו חייב אדם להופיע בפני הערכאה כאשר הוגשה נגדו תביעה, בבתי דין בינלאומיים סמכות השיפוט נובעת מההסכמה של מדינה, שיכולה להינתן במפורש לעניין מסוים או באמצעות התקשרות באמנה המסמיכה את בית הדין הבינלאומי לדון בתביעה.

בענייננו מסתמכת דרום אפריקה על האמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם (להלן – אמנת הג'נוסייד) משנת 1948. ישראל היא צד לאמנה, ללא הסתייגות, מאז 1950. גם דרום אפריקה היא צד לאמנה ללא הסתייגויות.

בתביעה שהגישו בוסניה והרצגובינה נ' סרביה ומונטנגרו בגין האירועים בסרברניצה, קבע בית הדין כי מונטנגרו איננה צד לאמנה ועל כן אין לו סמכות עליה, אבל טענתה של סרביה להיעדר סמכות שיפוט נדחתה.

כך גם בתביעה שהגישה אוקראינה נ' רוסיה. בעניין זה טענה רוסיה, בין היתר, כי תביעתה של אוקראינה אינה מבוססת על אמנת הג'נוסייד אלא על דיני המלחמה הכלליים, ולכן ללא הסכמת רוסיה אין מקום שיש בית המשפט יחיל את סמכותו מכוח האמנה.

בית הדין טרם קיבל החלטה סופית בעניין סמכותו, אך רוב השופטים סברו שעל פני הדברים ולפי טענות עובדתיות שהעלתה אוקראינה, סמכות השיפוט קיימת מכוח אמנת הג'נוסייד ולכן קבעו סעדים פרלמינריים גם מבלי שרוסיה השתתפה בדיון הזה.

יצוין כי בעניין סרביה, שם נידונה שאלת סמכות השיפוט באריכות, נרשמו גם דעות מיעוט מפורטות של השופטים Shi Jiyuong ו-Vladlen S. Vereshchetin ו-Shigeru Oda אשר סברו כי האמנה נועדה בראש ובראשונה להעניש אנשים שביצעו פשעי מלחמה, אך לא לקבוע אחריות מדינות.

השופט ODA ציין במיוחד כי על פי נוסח סעיף IX, האמנה מקנה לבית הדין הבינלאומי בהאג סמכות לפסוק בסכסוך לגבי הפרשנות, התחולה והקיום של האמנה, לרבות שאלות מסוג זה [פרשנות וגו'] המתייחסות לאחריות מדינה לפשעי השמדת עם, אך לא לגבי אחריות מדינה לפשעי השמדת עם עצמה, שכן אחריות כזאת הייתה קיימת בנוסחים קודמים אך נמחקה מנוסחה הסופי של האמנה, לאחר שרוב המדינות שהצביעו על הנוסח הסופי הצביעו נגד המילים האלו שהיו מאפשרות לבית הדין לקבוע במישרין אחריות מדינות להשמדת עם.

האמנה נועדה להגן על זכויות האנשים הנפגעים, לא על זכויותיהן של מדינות. מדינה שאזרחיה נפגעו יכולה להגיש תביעה לפיצויים עבור אזרחיה שנפגעו, אך לא מכוח אמנת הג'נוסייד אלא מכוח הכלל המקובל במשפט הבינלאומי המאפשר למדינה לפרוש את חסותה הדיפלומטית על אזרח ולהגיש בבית הדין הבינלאומי תביעת פיצויים נגד המדינה שפגעה בו.

בעניין The Gambia v. Myanmar, אשר בו גמביה תבעה בשם הארגון לשיתוף פעולה איסלמי (OIC – Organization of Islamic Cooperation) בגין רצח עם שנעשה באזרחיה המוסלמים של מיאנמר, קבע בית הדין הבינלאומי בהאג כי הפירוש הנכון של האמנה הוא שמשמעות הביטוי "סכסוך" הוא מחלוקת לגבי פירוש האמנה, מחלוקת שקיימת בין מיאנמר לבין גמביה.

פסק הדין בעניין The Gambia v. Myanmar משמיט לכאורה את הקרקע מתחת לטענות המקדמיות של ישראל לגבי סמכות בית הדין אך הדבר אינו נכון. בענייננו אין "סכסוך" לגבי הפרשנות, התחולה והקיום של אמנת הג'נוסייד. אדרבא, ישראל נמנית עם המדינות שתמכו באמנה ללא כל הסתייגות.

ישראל איננה מבצעת ג'נוסייד ברצועת עזה, אלא נאלצה לצאת למלחמה שנכפתה עליה בידי ארגון הטרור חמאס השולט ברצועת עזה בכל היבט של חיי האוכלוסיה שם, ופתח את המלחמה ביום 7/10/2023, ללא כל התגרות מצד ישראל, בפלישה לתחומי ישראל שבתוך קווי שביתת הנשק שנקבעו בין ישראל למצרים ב-1949, וביצע רצח עם ופשעים כמשמעותם באמנת הג'נוסייד, תוך שהוא מכוון את פעילותו כלפי אזרחים תמימים.

מאז פרוץ הקרבות חמאס מוסיף לבצע פשעים חמורים הן כלפי האוכלוסיה האזרחית הישראלית, בנצלו את הטריטוריה בשליטתו כדי לשגר רקטות כלפי ריכוזי אוכלוסיה אזרחית, והן כלפי האוכלוסיה האזרחית הערבית ברצועת עזה, בה הוא משתמש כמגן אנושי חי ומונע, אף במעשי רצח, את היפרדותה מהכוחות הלוחמים, בניגוד גמור לחובה להפריד אזרחים מלוחמים.

ההתנהלות חמאס עומדת בניגוד גמור לחובותיו על פי המשפט הבינלאומי, שכן במשפט הבינלאומי אין הגנה לאנשי מיליציות שאינן פועלות על פי דיני המלחמה. בתי החולים הרבים ברצועת עזה, הנזכרים בתביעה, שימשו כמחסני תחמושת, מתחתם נחפרו מנהרות ואנשי סגל רבים היו בעצמם פעילי חמאס. בכך איבדו מוסדות אלה את ההגנה המיוחדת הנתונה להם בדיני המלחמה.

בניגוד לטענות המועלות בתביעה, המצור על עזה חיוני, חוקי ומוסרי. בפועל, ישראל נעתרה לדרישות להכניס ציוד הומניטרי לעזה, הכולל מזון, מים, תרופות ודלק. דא עקא שזה נתפס על ידי חמאס ומשמש להארכת המלחמה במקום שמותר היה לישראל, על פי דיני המלחמה, לצור על האויב עד להכנעתו המוחלטת.

יוער כי גם טרם פרוץ המלחמה, בניגוד לאמור בתביעה, עזה לא הייתה באמת נצורה. הא ראיה – שכל כך הרבה נשק נכנס לרצועה באופן לא חוקי, תושבי עזה לא רעבו, חלקם קיבלו טיפול רפואי בישראל ומספר ניכר מהם אף עבדו בישראל וניצלו את עבודתם כדי לרגל אחרי התושבים ביישובי עוטף עזה, באופן שאפשר לאותם עובדים ולאלה להם מסרו את המידע להגיע ביום 7/10/2023 עם הנחיות מדויקות היכן וכיצד יוכלו לפגוע בישראלים שדאגו לפרנסתם.

ממילא שכלפי ישראל בית הדין הבינלאומי איננו יכול לבסס את סמכותו על אמנת הג'נוסייד, אלא על דיני המלחמה הכללים. תביעה כזו יכולה להגיש רק מדינה חברה בארגון האו"ם נגד מדינה אחרת, והדיון מחייב את הסכמת המדינה הנתבעת. מאחר שבצד השני אין מדינה, ממילא שאין לתביעה כזו היתכנות.

זכות העמידה של דרום אפריקה

דרום אפריקה אינה צד ל"סכסוך", כמשמעותו הפשוטה של ביטוי זה, וממילא שאין לה זכות עמידה להגיש את התביעה.

מטרת התביעה והסעדים המתבקשים בה היא לשלול מישראל את זכותה היסודית במשפט הבינלאומי (שהיא גם חובתה היסודית ביותר כלפי אזרחיה) להגנה עצמית מפני פעולות ג'נוסייד של ארגון הטרור חמאס השולט ברצועת עזה, ארגון שפתח במלחמה על ישראל בביצוע פעולות ג'נוסייד בתוך תחומי ישראל וגם ברצועת עזה, וממשיך לבצע מידי יום פשעי מלחמה מהחמורים ביותר המוכרים בהסטוריה העולמית כלפי אוכלוסיה אזרחית ישראלית וגם כלפי האוכלוסיה האזרחית בעזה.

בעניין The Gambia v. Myanmar, אשר בו גמביה תבעה את מיאנמר בשם הארגון לשיתוף פעולה איסלמי (OIC – Organization of Islamic Cooperation) בגין רצח עם שנעשה באזרחיה המוסלמים של מיאנמר, קבע בית הדין הבינלאומי בהאג כי הפירוש הנכון לאמנה הוא שמשמעות הביטוי "סכסוך" היא מחלוקת לגבי פירוש האמנה, מחלוקת שקיימת בין מיאנמר לבין גמביה. עוד קבע בית הדין כי המניעים הפוליטיים של גמביה בהגשת התביעה אינם רלוונטיים וכי לגמביה זכות עמידה מעצם העובדה שאמנת הג'נוסייד נועדה להגן על האינטרס המשותף של כל באי עולם.

ואולם, נקל לאבחן את ההחלטה בדבר הסמכות בעניין גמביה נ' מיאנמר מענייננו. שם נגעה התביעה למעשי ג'נוסייד שנקטה מיאנמר כלפי אזרחים תמימים בתחומה. גם אם ההחלטה להכיר בסמכות גמביה אינה מתיישבת בקלות עם נוסח הסעיף הדורש כי התביעה תוגש בידי צד לסכסוך, ניתן להצדיק את קבלת הסמכות על רקע מטרת האמנה, לפיה מניעת פשע השמדת עם היא באינטרס של כל באי עולם.

להבדיל, בענייננו התביעה נועדה למטרה שונה בתכלית – למנוע מצד אחד, קרי מדינת ישראל, את זכותה הבסיסית להגנה עצמית על אזרחיה, הגנה שהיא מיסודות המשפט הבינלאומי, מפני ארגון טרור אכזר שאינו מכבד זכויות אדם כלל ועיקר. התביעה של דרום אפריקה אף אינה מתיימרת לבחון כלל את פשעי ארגון הטרור חמאס כלפי האוכלוסיה האזרחית בישראל וברצועת עזה, דבר אשר גם לא יתאפשר מאחר שאין דרך לתבוע ארגון טרור בפני בית הדין הבינלאומי בהאג.

כשם שלא יעלה על הדעת כי בית המשפט יחיל סמכותו על תביעה בשם ארגון פיראטים או שודדי דרכים, כך לא יעלה על הדעת כי לבית המשפט תהיה סמכות לדון בתביעה המוגשת בידי דרום אפריקה, במצב אשר בו אין אפילו אפשרות להגיש תביעה שכנגד נגד ארגון המרצחים שאיננו מכבד זכויות אדם של איש, לא של ישראלים ולא של תושבי רצועת עזה הערבים, ארגון שרצונו המוצהר, על פי אמנת חמאס, הוא להשמיד את ישראל ולמחוק את קיומה, והוא נוקט את כל הצעדים שביכולתו כדי להגשים זאת.

התייצבות ישראל בפני בית הדין הבינלאומי

ברור שעל ישראל להתייצב בבית הדין הבינלאומי, כדי לטעון את הטענות המקדמיות בדבר היעדר סמכות שיפוט לבית הדין והיעדר זכות עמידה לדרום אפריקה להגיש את התביעה.

לצורך הדיון המקדמי בסעדים הפרלימינריים שתבעה דרום אפריקה, שיתקיים בלוח זמנים קצר ביותר ביום 11/1/2024, פנתה ישראל לפרופ' מלקולם שואו, (Malcolm N. Shaw), מומחה מהשורה הראשונה למשפט בינלאומי ובריסטר (King’s Counsel) מנוסה, שייצג אותה, ואנו יכולים להיות סמוכים שיעשה כן באופן מיטבי.

ואולם, אם חלילה יפסוק בית הדין הבינלאומי כי יש לו סמכות ושלדרום אפריקה יש זכות עמידה, יש להניח כי ישראל לא תמשיך לטעון בפני בית הדין הבינלאומי לגופו של עניין. מדינה רשאית כמובן לקבל על עצמה את סמכות בית הדין הבינלאומי מרצונה, גם במקרים בהם אין לו לדעתה סמכות מכוח המשפט הבינלאומי. בהמשך הטיעונים לגופו של עניין תהיה הכרה בסמכותו והסכמה מכללא להחלטותיו.

אלא שבמקרה זה טמון סיכון חמור. מטרתה העיקרית של האמנה, כפי שהדגישו השופטים בעניין בוסניה הרצגובינה, היא להעמיד לדין את פושעי המלחמה. ואכן בעקבות הדיון בבית הדין הבינלאומי הוגשו אישומים בבית הדין הפלילי ליוגוסלביה (הטריבונל שקדם להקמת ביה"ד הפלילי הבינ"ל, שמקום מושבו בהאג והוא פועל מכוח אמנת רומא), להבדיל מבית הדין הבינלאומי בהאג שסמכותו מוגדרת באמנות אחרות, בראש ובראשונה מגילת האו"ם אך גם כפי שראינו באמנת הג'נוסייד.

בבית הדין הפלילי הבינלאומי מעמידים לדין אנשים בשר ודם, מנהיגים פוליטיים וגם מפקדים בכירים. ממצאים אותם יכתוב בהחלטתו בית הדין הבינלאומי בהאג עלולים לסייע בפתיחת ההליכים בבית הדין הפלילי הבינלאומי. מנסיונה של ישראל בעניין גדר ההפרדה, שנידונה בחוות דעת מייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג, אנו יודעים כי בית הדין הזה הוא גוף פוליטי ששופטים רבים בו עוינים את ישראל והסיכוי לזכות שם לדין צדק נמוך.

כך למשל בעניין גדר ההפרדה (בו ישראל טענה רק לחוסר סמכות ובהמשך לא שיתפה עוד פעולה עם ההליכים בבית הדין), הנשיא הסיני של ביה״ד סירב לבקשת ישראל לפסול את השופט המצרי שהתבטא (זמן קצר לפני שמונה לכהן בבית הדין) ואמר כי גם אם ישראל תשתתף בדיון לגופו של עניין טענותיה תהיינה משוללות יסוד. יוער כי בענייננו יושב לדין שופט מלבנון, מדינת אויב, אשר לכל הפחות יש מקום לדרוש גם את פסילתו מלדון בעניינה של ישראל.

אציין כי על פי לשון אמנת רומא אין לבית הדין סמכות לגבי פעולות ישראל באזורי יהודה, שומרון ועזה, מאחר שישראל אינה צד לאמנה והרשות הפלסטינית אינה מדינה, ובוודאי שאין לה שליטה בשטחי עזה (סיבה נוספת שלא להעביר את השליטה בעזה לידי הרש"פ).

עם זאת, בעבר ניתנה החלטת ביניים בה שני שופטים סברו כי יש לבית הדין סמכות כזו, נגד דעתו החולקת החשובה של השופט פטר קובץ'. מכל מקום, מאחר שהחלטת בית הדין בעניין זה ניתנה שלא במסגרת אישום קונקרטי, ניתן יהיה להעלות את טענות חוסר הסמכות שנית, אם חלילה יוגש בבית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג כתב אישום נגד ראש הממשלה וקצינים בכירים.

סיכום

1. על ישראל להעלות בבית הדין הבינלאומי בהאג טענות מקדמיות בלבד לגבי סמכות בית הדין לדון בתביעת דרום אפריקה, ולגבי זכות העמידה של דרום אפריקה בהגשת התביעה.

2. דרום אפריקה אינה צד ל"סכסוך" עם ישראל וממילא שאין היא רשאית להגיש תביעה נגדה בבית הדין הבינלאומי בהאג מכוח סעיף IX לאמנת הג'נוסייד. ישראל נמנית עם המדינות הראשונות שחתמו על אמנת הג'נוסייד ואין בינה לבין דרום אפריקה מחלוקת לגבי הפרשנות, התחולה והקיום של האמנה – השאלות היחידות שהן בסמכות בית המשפט.

3. מי שמבצע פשעי מלחמה ברצועת עזה הוא ארגון הטרור חמאס, שפתח במלחמה נגד ישראל ב-7/10/2023, ללא שום פרובוקציה מצידה, תוך ביצוע הפשעים שבאמנת הג'נוסייד, אותם הוא מוסיף לבצע גם תוך כדי המלחמה, כלפי אוכלוסיה אזרחית ישראלית וערבית. לישראל זכות מלאה להגנה עצמית המוכרת כיסודית באמנת האו"ם.

4. במצב הקיים אין בית הדין הבינלאומי יכול לבסס את סמכותו בתביעה נגד ישראל על אמנת הג'נוסייד, אלא על דיני המלחמה הכלליים. תביעה כזו יכולה להגיש רק מדינה חברה באו"ם שהיא צד למלחמה נגד המדינה הלוחמת האחרת, והדיון מחייב את הסכמת המדינה הנתבעת. מאחר שבצד השני אין מדינה אלא רק ארגון טרור, ממילא שאין לתביעה כזאת היתכנות.

5. אין לדרום אפריקה זכות עמידה בפני בית הדין הבינלאומי. כשם שאין זה עולה על הדעת שבית המשפט יחיל את סמכותו על תביעה בשם ארגון פיראטים או שודדי דרכים, וכשם שלא עולה על הדעת שבית משפט היה מצווה על בעלות הברית להפסיק את מלחמתן באויב הנאצי, כך לא יעלה על הדעת כי לבית המשפט תהיה סמכות לדון בתביעה המקבילה לכך המוגשת בידי דרום אפריקה, במצב בו אין אפילו אפשרות להגיש תביעה שכנגד כנגד ארגון המרצחים שאיננו מכבד זכויות אדם של איש, לא של ישראלים ולא של תושבי רצועת עזה הערבים. יש לעמוד על כך כי לדרום אפריקה אין זכות עמידה בסכסוך כזה.

6. אם חלילה בית הדין הבינלאומי יפסוק כי יש לו סמכות ולדרום אפריקה יש זכות עמידה, תהא זו הפעם הראשונה בתולדות בית הדין שהוא מקבל תביעה שנועדה למנוע ממדינה חברה באו"ם את יכולתה להתגונן מפני ארגון טרור רצחני, שעל פי אמנת היסוד שלו הוא מחויב להשמיד אותה, והוא נוקט את כל הצעדים כדי להגשים את מטרתו.

7. מול החלטה כזו יש להניח שישראל לא תמשיך לטעון לגופו של עניין, שכן תהיה בכך הכרה משתמעת בסמכות בית הדין והסכמה להחלטותיו, על הסיכונים הנובעים מכך.