זה לא משבר חוקתי אלא מאבק על ריבונות

משה כהן אליה הוא פרופ' למשפט השוואתי וכיהן בעבר כנשיא המרכז האקדמי למשפט ולעסקים ברמת גן. המאמר פורסם במקור באתר המגזין Tablet ב-26 במרץ. אנו מודים למערכת על הרשות לתרגם ולפרסם אותו.

This story originally appeared in English in Tablet magazine, at tabletmag.com, and is reprinted with permission.

***

החלטת הממשלה לפטר את ראש השב"כ רונן בר למרות אזהרות היועמ"ש מסמלת את נקודת החיכוך המסוכנת ביותר במסגרת המשבר החוקתי המתמשך בישראל. ביום ראשון בשבוע שעבר, הממשלה העבירה פה אחד החלטת אי-אמון ביועמ"ש עצמה, צעד ראשון לקראת הדחתה. בית המשפט העליון, שפסל אשתקד תיקון חוקתי לרפורמה במערכת המשפט, כבר התערב בהדחת בר, פסיקה ממנה גורמים בממשלה אומרים כי הם מתכוונים להתעלם. אם כן, השאלה אינה עוד האם בישראל קיימת בעיה שיפוטית. השאלה היא: מי למעשה מושל במדינה?

שאלת הריבונות: כשבירוקרטים לא-נבחרים תופסים פיקוד

משקיפים חיצוניים, במיוחד במערב, נוטים לתאר את המשבר החוקתי בישראל כניסיון מחטף מצד ממשלת ימין קיצונית. האמת הפוכה. במשך שנים, גורמים בלתי-נבחרים במערכת המשפט הישראלית, שירותי הביטחון והבירוקרטיה המשפטנית צברו כוחות יוצאי דופן לעקוף או לרמוס את החלטות נבחרי הציבור. ישראל הפכה לדמוקרטיה החוקתית היחידה במערב בה שופטים מחזיקים בזכות וטו על מינויים לבית המשפט, התובע הכללי שולט בייצוג המשפטי של הממשלה וראשי זרועות הביון פועלים כשומרי סף חוקתיים. התוצאה היא משבר לגיטימציה – ועימות מתגבר בין מוסדות המייצגים את ריבונות העם לבין מה שניתן לתאר רק כ"מדינת עומק", או דיפ-סטייט.

והעימות החמור ביותר טמון במערכת היחסים בין מערכת המשפט בישראל לבין הממסד הביטחוני.

המאבק סביב השב"כ אינו סמלי – הוא קיומי. תמצית מרכיבי האליטה השונים המנסים לשתק את הממשלה הנבחרת. בר עומד בראש הארגון שכשל בענק ב-7 באוקטובר 2023. ראש הממשלה איבד בו אמון כבר מזמן, אך בעוד ישראל נלחמת, נתניהו נמנע מלהדיח דמויות מפתח כמו בר והרמטכ"ל דאז הרצי הלוי. האחרון התפטר לאחר פרסום תחקיר צה"ל על מחדלי ה-7.10, שראה אור בשלהי פברואר. בר אינו מראה כוונה דומה. לא רק שתחקיר השב"כ ניסה באופן פתטי לזכות את הארגון מכל אשמה על חלקו במחדל, אלא שבר הקדים לו חקירה לבירור קשרים פיננסיים לכאורה בין יועצי ראש הממשלה הבכירים לבין קטאר. המהלך הזה אפשר לו הן להדוף ביקורת על תפקוד השב"כ ב-7.10 והן לטעון כי ניסיון הדחתו מוכתם בניגוד עניינים, ובכך השתלב בקמפיין המתמיד נגד הממשלה.

וכאן נכנסה לתמונה גלי בהרב מיארה.

תפקיד היועמ"ש כולל ייעוץ לממשלה ועמידה בראש התביעה, אך בפועל מיארה משמשת כשליטה משפטית הכובלת את הממשלה לפירושה הפרטי את החוק. אם היועמ"ש מסרבת להגן על החלטת ממשלה בפני בית המשפט העליון, הממשלה אינה רשאית להגן עליה בעצמה. לא מדובר בתרחיש תיאורטי אלא באירוע כמעט קבוע.

במקרה של בר, מיארה הודיעה כי לא תגן על החלטת הממשלה אך הרשתה לממשלה לחפש ייצוג אחר; במקרים אחרים היא מנעה מן הממשלה ייצוג בבית המשפט. גם הדחתה האפשרית שלה תגיע כמעט בוודאות למבחן בג"ץ, בדומה לבר. אף דמוקרטיה אחרת בעולם אינה מפקידה סמכות חסרת רסן כזו בידי פקיד יחיד שאינו נבחר.

באופן אירוני, אפילו בית המשפט העליון גילה כי חלק מהחלטות היועמ"ש אינן ניתנות להצדקה. אך מלכתחילה היה זה בית המשפט עצמו – בהובלת נשיאו אהרן ברק – שהעניק את הכוחות האדירים האלו ליועץ המשפטי הממשלה. בפסק דין מכונן משנות ה-90, ברק הכריז כי על הממשלה לציית לדעת היועמ"ש – בעודו מצטט את מסקנות ועדת אגרנט שקבעה את ההפך. בשורה התחתונה המצב הוא שהיועמ"ש, אשר מונתה בידי ממשלת שמאל קודמת, מחזיקה בכוח רב יותר בכל הנוגע לקביעת מדיניות מאשר השרים הנבחרים הנוכחיים.

בג"ץ הוציא צו זמני להקפאת החלטת הממשלה נגד בר. לאחר פרסום הצו, מיארה אסרה על ראש הממשלה נתניהו למנות ראש חדש לשב"כ, לראיין מועמדים לתפקיד או אפילו למנות מחליף זמני, בכפוף לפסיקת בג"ץ הסופית.

אך השאלה הגדולה היא מה יקרה כאשר בית המשפט יהפוך או יבטל את החלטת הממשלה, ואילו הממשלה מצדה תסרב לציית להחלטת בית המשפט – מי מחליט במקרה כזה?

שאלה זו מובילה למה שאני מכנה "מבחן שומר הראש". שערו בנפשכם תסריט בו היועמ"ש מכריזה על נתניהו "בלתי כשיר" בשל משפטו המתמשך בחשדות לשחיתות – צעד עליו כבר נרמז בבית המשפט העליון. אם נתניהו יגיע ללשכתו, והיועמ"ש הכריזה עליו כבלתי כשיר לתפקידו, מה יעשה שומר הראש?

השאלה תטפס כמובן במעלה סולם הדרגות עד לראש השב"כ. באותו הרגע לא יהיו אלה החוק, החוקה או בית המשפט שיקבעו מי שולט בישראל. יהיה זה גורם ביטחוני ובלתי נבחר שיקבל את ההחלטה על בסיס נאמנות.

זו הסיבה בגינה המאבק סביב זהות ראש השב"כ הוא בעל משמעות רבה. מי שעשויים בסופו של דבר לפתור את המשבר החוקתי בישראל הם ראשי זרועות הביטחון. זהו ההיגיון, וגם הסכנה, של מערכת בה מנופי הכוח נמצאים לא בידי גורמים נבחרים אלא בידי קאסטה של אליטות שאינן חייבות בדין וחשבון כלפי הציבור.

המהפכה השקטה: כיצד נלקחה הריבונות מהעם

המשבר החוקתי בישראל לא פרץ בין לילה. מנסחי מגילת העצמאות ראו בחזונם אימוץ של חוקה פורמלית, אך דוד בן-גוריון דחה את הרעיון מתוך חשש מפסיקות שופטים אשר יבטלו את החלטות נבחרי הציבור. במקום חוקה, בן-גוריון העדיף את המודל הבריטי של עליונות הפרלמנט. ב-1950 הכנסת החלה בהדרגה לחוקק חוקי יסוד, מתוך כוונה לאסוף אותם לחוקה במועד מאוחר יותר. אותו מועד לא הגיע מעולם.

בשנות ה-90, תחת הנהגת נשיא בית המשפט העליון ברק, בג"ץ הפך תקדימים ותיקים והכריז על חוקי היסוד כחוקתיים במהותם. ללא חוקה פורמלית וללא בלם יעיל על סמכות בית המשפט, הוא הפך את עצמו למחוקק-על.

המהפכה המשפטית של ברק התרחשה בשלושה גלים. בשנות ה-80 הוא החליש את הכללים המקובלים כאשר אפשר לארגונים שונים להעמיד סוגיות פוליטיות בפני בג"ץ, ופסק כי "הכל שפיט". בהדרגה ברק גם ביטל את מבחן הסבירות המחמיר והמסורתי על פי פסק דין ונסברי המשמש במדינות אחרות הנשענות על החוק המקובל הבריטי, לטובת עילת "איזונים" שאפשרה לשופטים להחליף החלטות מנהליות בהעדפותיהם האישיות ותחת האצטלה של ביקורת שיפוטית.

בשנות ה-90, בג"ץ הפך את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – במקור פשרה צנועה בין ליברלים ושמרנים בישראל – לחוקה גורפת כביכול. ובשנה שעברה בג"ץ הגיע לשיא כוחו כאשר ביטל תיקון לחוק יסוד שנועד להגביל את אותו כוח ממש. בית המשפט הישראלי נמצא כעת בעמדה ייחודית בעולם הדמוקרטי, בקביעתו כי נתונה לו הסמכות לבטל תיקונים חוקתיים שאינם משוריינים בחוקי היסוד.

שורשי העיוות הזה במאזן הכוחות הם סוציולוגיים יותר מאשר משפטיים. מאז ניצחונו ההיסטורי של מנחם בגין בבחירות 1977, האליטה האשכנזית-חילונית איבדה בהדרגה את שליטתה הפוליטית. בתגובה המיעוט הליברלי והמקושר גלובלית הזה ניסה לבצר את השפעתו באמצעות המוסדות בהם הוא ממשיך לשלוט: בתי המשפט, האקדמיה, בנק ישראל ואגפי מפתח בשירות הציבורי.

הממסד הביטחוני, ובמיוחד השב"כ וסגל המטכ"ל, הפכו גם הם לכלים בשימוש הגוש הבלתי-נבחר. פעם אחר פעם, מדיניות הממשלות הנבחרות סוכלה לא בידי האופוזיציה בכנסת אלא בידי בכירי ביטחון ובירוקרטים שקראו עליהן תגר ללא שום מקור משפטי או בסיס מקצועי. הרעיון לפיו דמוקרטיה אינה יכולה להתקיים מבלי שראש השב"כ משמש כבלם בפני ראש הממשלה מהדהד את הקרקס אותו חוותה אמריקה במהלך כהונת טראמפ הראשונה, והוא מגוחך באותה מידה. אך זו הסיבה שהאליטה מחבקת את בר – בדיוק משום שהוא עומד בראש ארגון אשר מחזיק בכוח עצום מחוץ לגבולות החוק.

הדינמיקה הזו בלטה במיוחד בשבוע שעבר, כאשר ראש השב"כ והיועמ"ש סירבו להשתתף בישיבת ממשלה בה עלו לדיון ההצעות להדיחם. במקום זאת, הם פרסמו מכתבים הקוראים תגר על עצם הלגיטימציה של הממשלה הנבחרת. ההתרסה הגלויה הזו מסמנת רגע מכריע: אנחנו כבר לא מתמודדים מול התנגדות בירוקרטית פנימית, אלא מול מרד מוסדי.

גם בית המשפט מלבה באופן פעיל את להבות העימות. נשיא העליון יצחק עמית – שמונה בהתרסה גלויה נגד הממשלה הנוכחית – בחר בקפידה את ההרכב שאמור לפסוק בעתירות נגד הדחת רונן בר. מחקרו של פרופ' יהונתן גבעתי הראה כיצד נשיאי העליון ניצלו במשך שנים את כוחם כדי ליצור הרכבים מסוימים שיובילו לפסיקה הרצויה מבחינתם. החלטתו האחרונה של עמית אינה נראית שונה. ההרכב כולל שניים מתוך שלושת השופטים הנחשבים כבעלי הנטייה האקטיביסטית ביותר. או במילים אחרות, השופטים שוב יורים את החץ ורק אחר כך משרטטים את המטרה.

ובינתיים, מיארה התנגדה גם לחוק "הפוליטיזציה" שמטרתו לשנות את הליך מינוי השופטים כך שידרוש הסכמה בין הקואליציה לאופוזיציה. אלא שבכל דמוקרטיה חוקתית קיימת בעולם, כולל ארה"ב, שופטי העליון מתמנים על ידי נבחרי הציבור.

המשבר החוקתי בישראל אינו עימות משפטי. זהו מאבק על ריבונות. צד אחד מבקש לשמר מערכת בה אליטות בלתי-נבחרות בחלוקים ומדים מכתיבות מדיניות לאומית. הצד השני, המגולם בידי הממשלה הנוכחית, מנסה לשקם את האחריותיות הדמוקרטיות.

בית המשפט, לאחר עשורים של פיתוח תורת משפט אקטיביסטית, כעת מתנגד בגלוי לכל ניסיון לאזן את כוחו. ובינתיים, זרועות הביטחון, יועצים משפטיים ופקידים למיניהם פועלים יחדיו כדי לבלום את סדר היום הממשלתי – אפילו במחיר פגיעה בנורמות דמוקרטיות.

מעבר לישראל: המאבק העולמי נגד האליטות הבלתי-נבחרות

זהו לא רק המשבר של ישראל. כפי שאילון מאסק הזהיר לאחרונה, המאבק נגד המעמד הבירוקרטי הבלתי-נבחר, מה שרבים כיום מכנים כ"דיפ סטייט", הוא מאבק גלובלי. מוושינגטון דרך בריסל ועד ירושלים, ממשלות נבחרות מוצאות עצמן מוגבלות בידי אליטות כוחניות המשתמשות בשפת החוק, הצבא וה"מקצועיות" כדי לחתור תחת המנדט הדמוקרטי. מה שדרוש כעת אינה רפורמה פנימית, אלא סולידריות בינלאומית בין מדינות ואזרחים הבוחרים בייצוג ממשלתי על פני שלטון מוסדות שגזלו לעצמם סמכות ללא אחריות. ישראל היא החזית במלחמה רחבה יותר. כעת הזמן עבור אלו המאמינים בשלטון עצמי ליצור בריתות החוצות גבולות, תרבויות ומחלוקות פוליטיות. החלופה לכך אינה יציבות – אלא שלטון נצחי של אלו שמעולם לא נבחרו לשלוט.