מתקפה בינלאומית בבית-המשפט העליון על ריבונות המשפט הישראלי

מאז שנת 2008 הלך והתגבר זרם המסתננים האפריקנים שחדרו לישראל, עד שבשנת 2011 הוא הגיע לאלפים מדי חודש. רוב המסתננים הללו הם מבקשי עבודה מסודן ומאריתריאה, שמשלמים סכומי עתק לקבוצות פשע מאורגן היטב של בדואים בסיני כדי להגיע לישראל. הבדואים מנצלים לעיתים את המצב, וסוחטים עוד ועוד מהמסתננים ומבני משפחותיהם, אגב עינויים, אונס ומעשי זוועה, עד אשר הם "משחררים" את המסתננים סמוך לגבול ישראל. עד אמצע שנת 2012 חדרו לישראל בדרך זו למעלה מ-60,000 מסתננים. אלפים מהם השתכנו באילת. למעלה ממחציתם חיים בשכונות דרום תל-אביב.

הכנסת מגיבה למצוקה המשפטית

בידי מדינת ישראל לא היו כלים להתמודד עם התופעה, לא מבחינה מעשית ולא מבחינה משפטית. מבחינה מעשית הושלמה (כמעט) הגדר רק בשלהי 2012, ואת המספר העצום של המסתננים לא ניתן היה להחזיק במחנות צה"ל או בבתי-מעצר מעבר לשעות או ימים אחדים. מבחינה משפטית, החוק היחיד שהיה רלוונטי בעת ההיא אפשר החזקת מסתננים לפרק זמן של חודשיים לכל היותר, בעוד שלהחזירם לסודן או לאריתריאה לא היה ניתן, משום שישראל קיבלה את עמדת האו"ם לפיה החזרתם תסכן את חייהם. במשך תקופה קצרה הוחזרו כמה מאות למצרים, אך לאחר שמשטרו של מובארק נפל, נחסם גם אפיק זה. משום כך שוחררו המסתננים לנפשם שעות ספורות לאחר שנאספו על ידי כוחות צה"ל, אגב קבלת היתר שהייה עראִי.

החוק שחוקקה הכנסת בתחילת 2012 נועד לתת למדינה כלים משפטיים להתמודד עם התופעה, ולנסות לאכוף את חוקי הכניסה לישראל. החוק קובע שניתן לשלוח מסתננים למשמורת עד תקופה של שלוש שנים, בכפוף לביקורת של בית-משפט ולעילות שחרור הקבועות בחוק, כגון מצב בריאותי חריג או ילד ללא הורים. כדי להמריץ את הרשויות לטפל ביעילות בבקשות המסתננים להכיר בהם כפליטים, קובע החוק כי יש להתחיל בטיפול בבקשה בתוך שלושה חודשים ולסיימו בתוך תשעה, אחרת משוחרר המבקש. כיום מוחזקים קרוב לאלפיים מסתננים במתקני שהייה בדרום. כצפוי, כ-75% מהם מיהרו להגיש בקשה לקבלת מעמד פליט; ניתן לסמוך על הביורוקרטיה הישראלית שתעבוד מספיק לאט.

חוקי היסוד הישראליים בפרשנות בינלאומית

כמה ארגוני סיוע ותמיכה במסתננים הגישו לבג"ץ עתירה לביטול החוק החדש בטענה שהוא בלתי-חוקתי. הם התאמצו להוכיח כי  החוק נוגד את פסיקת בית-המשפט העליון, ובעיקר טענו כי הוא נוגד את המשפט הבינלאומי. הפרשנות שהציגו הארגונים למשפט הבינלאומי מרחיבה את האמנה להגנה על פליטים – שישראל חתומה עליה ונועדה להגן על אנשים שנמלטו מרדיפות קשות בארצם – ומחילה אותה על כל מסתנני העבודה בישראל.

עיקר העתירה, בכל אופן, איננו נעוץ בפרשנותם של העותרים לאמנות השונות, אלא בניסיונם להכפיף את המשפט הישראלי למשפט הבינלאומי. כדי להבין את עוצמת הטענה יש לדעת כי בישראל, כמו ברוב מדינות העולם המערבי, ישנה עליונות חד-משמעית לחקיקת הפרלמנט על-פני המשפט הבינלאומי. הכלל הזה נקרא בעגה המשפטית 'חזקת ההתאמה הפרשנית': אם אפשר לפרש ולקיים את חוקי המדינה באופן שיעלה בקנה אחד עם המחויבויות של ישראל כלפי חוץ לאור המשפט הבינלאומי – כך יש לעשות; אך אם יש סתירה – חוק המדינה לעולם גובר. הכלל הזה, כמובן, מחסל כמעט לחלוטין את עתירת הארגונים.

גם העותרים מכירים את הכלל, ולפיכך הגו פטנט מקורי: לטענתם יש חובה לפרש לפי המשפט הבינלאומי את חוקי היסוד של ישראל. כידוע, מאז המהפכה החוקתית נטל בית-המשפט העליון לעצמו את הסמכות לבטל חוקים של הכנסת אם הם סותרים, לדעתו, את חוקי היסוד. לכן, אם תתקבל טענת העותרים, תוכפף ממילא כל חקיקת הכנסת למשפט הבינלאומי, וכל חוק של הכנסת שסותר אמנות בינלאומיות יבוטל.

המשמעות ברורה: הכנסת מאבדת כמעט כליל את כוחה לקבוע מה יהיו חוקי המדינה. הממשלה, שהיא בעלת הסמכות לחתום על אמנות בינלאומיות, תהנה למעשה מכוח חקיקה חזק לאין ערוך, שלא לדבר על בית-המשפט, שמעתה יהנה מכוח כמעט בלתי-מוגבל לבקר כל חוק לפי פרשנותו למשפט הבינלאומי. הכפפת החוקה לפרשנות המשפט הבינלאומי מפקיעה באופן סופי את הריבונות מהעם ואת יכולתו לקבוע את גורלו ולעצב בעצמו את אורח-חייו.

ידידי בית-המשפט

אבל סוגיה זו היא רק יריית הפתיחה במארב הבינלאומי שארגנו העותרים לכנסת בחסות בית-המשפט. באופן חסר-תקדים, ביקשה נציבות הפליטים של האו"ם (UNHCR) להצטרף לדיון כ'ידיד בית-משפט' ולטעון נגד החוק. הבקשה היכתה בהלם את המדינה. באופן שגרתי מתקיים שיתוף פעולה הדוק בין משרד הפנים ל-UNHCR, ומשרד הפנים מתייחס בכובד ראש לחוות הדעת שלו כשהוא בוחן בקשות למעמד 'פליט'; גם משרד החוץ רגיל להתנהל עמם במערכת יחסים טובה ומכבדת. בשלב הראשון ביקשה המדינה ההמומה מבית-משפט לאפשר לה לחשוב ולגבש את עמדתה ביחס לבקשה.

כאן נכנס לתמונה 'פורום קהלת', מכון ירושלמי למחקר ועיצוב מדיניות ברוח לאומית-ליברלית (שלכותב שורות אלו היכרות עם כמה ממשפטניו). במכון נחרדו מן הכרסום החמור בריבונות המדינה והכנסת, וביקשו לצרף גם אותם כ'ידיד בית המשפט'.

בכתב הטענות שלו הציג הפורום טענות הנוגעות לגבולות הביקורת השיפוטית, למעמדו של המשפט הבינלאומי ביחס לחקיקה, ולאבסורד שבטענה כי למסתננים שגנבו את הגבול יש 'חירות תנועה' בתוך ישראל. הפורום גם ביקש מבית-המשפט לשקול היטב את התועלת שהחוק מקדם, מבחינת השמירה על זהות ישראל כמדינה יהודית מבחינה דמוגרפית, כשיקול חוקתי מרכזי.

מניע נוסף לבקשת ההצטרפות של פורום קהלת היה הצורך להצביע על הסכנות שבצירוף ארגון בינלאומי כצד לדיון. פורום קהלת פירט את הסכנות שהעברת ניהול יחסי החוץ של ישראל מן השדה הדיפלומטי, שעליו אמון משרד החוץ, אל הרשות השופטת. זו האחרונה נעדרת כלים לקיום שיח עם גופים זרים. השיח הדיפלומטי דורש גמישות, זהירות, ידע מיוחד, ניסיון ויצירתיות, בעוד לבית-המשפט עומדת רק מומחיותו בדין. מהלך כזה יפגע, טענו בפורום, גם בריבונות הכנסת, גם בהפרדת הרשויות בישראל, גם ביחסי החוץ של ישראל, וגם באמון הציבור בבית-המשפט.

האו"ם נואם בבית-המשפט

ימים ספורים לפני הדיון הגישה המדינה לבית-המשפט מסמך ברוח דומה, וביקשה שלא לאפשר את הצטרפות UNHCR לעתירה; אבל בית-המשפט, לכוד במלכודת הדיפלומטית שכרה לעצמו, החליט בכל זאת לתת לנציגת הארגון לטעון. זה היה, ככל הנראה, מחזה חסר-תקדים בבית-המשפט העליון. במשך כעשרים דקות נאמה נציגת הארגון נאום כתוב בשפה האנגלית (עם מבטא צפון-אירופי כבד). היא ביקשה לרצות את המתנגדים ולומר שאין ל-UNHCR כל יומרה להתערב במשפט הישראלי הפנימי, ובאותה נשימה ביקשה שלא להחיל את החוק על כל המסתננים האפריקנים בישראל, כלומר להתייחס לחוק כאילו איננו קיים.

אבל גם בכך לא הסתיימה המתקפה. גוף נוסף שביקש להצטרף לדיון, 'מרכז קונקורד' שמו, ביקש גם הוא להסביר לבית-המשפט מדוע המשפט הבינלאומי רלוונטי יותר מהמשפט הישראלי. לגוף הזה, שמאגד כמה אקדמאים ישראלים, יש אג'נדה מוצהרת להחדיר כמה שיותר מן המשפט הבינלאומי למשפט הישראלי. עד כאן בסדר, אבל בארגון שכחו כנראה כיצד להבחין בין מה שראוי בעיניהם לבין המצב המשפטי המצוי בישראל. לאחר שנציגתם סיימה להרצות על כללי המשפט הבינלאומי הרלוונטיים בעיניה, היא הודיעה לשופטים כי "אני בטוחה שבית-המשפט הנכבד ימלא היטב את תפקידו כשומר הסף למילוי מחויבויותיה הבינלאומיות של ישראל". השופטים כל כך נהנו מהמחמאה עד שהנשיא גרוניס לא טרח אפילו להתנער מהג'וב החדש שהונחת יש מאין על המוסד בראשותו.

כעת לא נותר אלא להמתין לפסק הדין, שיינתן כפי הנראה בשבועות הקרובים.