היועץ מארץ עוץ: המשמעות האמיתית של פרשת אשכנזי

כפי שהסביר כאן אמנון לורד פרשת אשכנזי חושפת בפנינו טפח מבעיה אסטרטגית שהתפתחה בעשורים האחרונים: חולשת הדרג המדיני למול הדרגים המקצועיים השונים – צמרת מערכת הביטחון, היועצים המשפטיים והפקידות הבכירה. פרשת אשכנזי על הסתעפויותיה השונות התחוללה על רקע התנגשות חסרת תקדים בין הרמטכ"ל אשכנזי לשר הביטחון אהוד ברק – התנגשות שהדבר המתבקש עוד בראשיתה היה הדחת אשכנזי.

המציאות היא שלא רק שברק ונתניהו לא הדיחו רמטכ"ל שניהל מאבק כנגדם בעודו במדים, אלא שאף לא הצליחו למנות את המועמד הטוב ביותר בעיניהם להחלפתו. ראש הממשלה רצה אותו, שר הביטחון רצה אותו, חברי הכנסת הביעו בו תמיכה, והוא זכה לתמיכה ציבורית משמעותית. כל זה לא הספיק בשביל למנות את יואב גלנט לרמטכ"ל. כאן צריך היה לקבל את אישורה של קבוצה נוספת, לא נבחרת, הפועלת בחוסר שקיפות ובלא שתשא באחריות על החלטותיה: פקידים ואנשי משפט.

פרשת מינויו של גלנט לרמטכ"ל

ב-5 לספטמבר 2010 אישרה ממשלת ישראל את המלצת שר הביטחון ברק למנות את יואב גלנט למחליפו של גבי אשכנזי כרמטכ"ל. המינוי אושר לאחר שהוועדה המייעצת למינוי בכירים קבעה כי המינוי ראוי על אף החשדות שעלו נגד גלנט בתחקירים עיתונאיים. התנועה הירוקה עתרה לבג"צ שמצדו דרש מהמדינה הסברים. בראשית ינואר 2011 החליט מבקר המדינה לינדנשטראוס להתערב ובסוף החודש קבע כי גלנט "עשה שימוש חורג בשטח הציבורי הפתוח הסמוך לביתו" וכן כי חתם על תצהירים כוזבים.

הדברים הובילו את היועץ המשפטי לממשלה וינשטיין להודיע כי ישנו "ספק אם ראוי מבחינה ערכית להותיר בעינה את ההחלטה בדבר המינוי" וכן כי לא יוכל להגן על המינוי בבג"ץ. בעקבות הודעת וינשטיין הודיעו נתניהו וברק על ביטול מינויו של גלנט לרמטכ"ל.

לא רק שנתניהו וברק לא הדיחו את הרמטכ"ל אשכנזי – הגם שאין ספק שהיו מעוניינים בכך והדבר מצוי בסמכותם המלאה – הם לא הצליחו לבחור את מחליפו בהתאם לבחירתם. לנוכח תקדימי העבר נראה כי קשה לבוא אליהם בטענות. התמונה המצטיירת מהתהליך שאציג כאן כעת היא כי הממשלה איבדה מיכולתה להדיח פקידים שאינם ממלאים את תפקידם לשביעות רצונה, ובמקביל החלטות הדרג המדיני על מינויים הפכו להמלצות הכפופות לאישורם של שורת גופים שאינם נבחרים: בית המשפט העליון, היועץ המשפטי לממשלה (שאמור לכהן כעורך הדין של הממשלה) ומבקר המדינה.

בשורה ארוכה של תפקידים בכירים מסתכם תפקידה של הממשלה בבחירה טכנית מתוך רשימת מועמדים שמוצגת בפניה מטעם ועדות איתור ומינויים. התוצאה היא שאת מבצע 'צוק איתן' לדוגמא ניהלה ממשלת ישראל עם המועמד הפחות מתאים בעיניה לרמטכ"לות.

הכפפת הממשלה ל"המלצות" היועץ המשפטי לממשלה

בשנת 1986 נשא היועץ המשפטי לממשלה דאז יצחק זמיר הרצאה שפורסמה בכתב העת 'עיוני משפט' תחת הכותרת "היועץ המשפטי לממשלה והמאבק על חוקיות שלטון החוק". בהרצאה ובמאמר טען זמיר כי במקרה של מחלוקת בין היועמ"ש לממשלה עמדת היועץ מכריעה את עמדת הממשלה. זמיר טען כי הדבר נקבע בהחלטות ועדת אגרנט משנת 1962 (ועדה שמונתה להסדיר את יחסי הממשלה והיועץ המשפטי לממשלה), אשר "הכריעה באופן חד משמעי בזכות עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה", ולפיכך "מקום שקיימים חילוקי דעות בין השניים, נתונה ההכרעה הסופית בידי היועץ המשפטי".

בפסק דין שפרסם בשנת 1993 קבע השופט אהרון ברק כך

"היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת … ופירושו שלו מחייב אותה פנימה … השקפה זו יונקת חיותה מהמסורת החוקתית שלנו. מסורת זו גובשה בדו"ח ועדת משפטים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (1962). מאז היא נהפכה לחלק מהמשפט הנהוג בישראל".

לאזרח הפשוט ולמי שאינו בקי בנבכי המהפכה השיפוטית נראים הדברים חד משמעיים. שני הציטוטים, מצד מי שאחזו בשני התפקידים הבכירים ביותר במערכת המשפט ואכיפת החוק, נראים ככאלו שמכריעים כל דיון בסוגיה.

אולם כל מה שצריך לעשות כדי להוכיח כי הבסיס להכפפת הממשלה להוראות היועמ"ש איננו בחוק אלא בפרשנות שקרית הוא לחזור להחלטותיה המקוריות של ועדת אגרנט משנת 1962. בהחלטת הועדה נקבע כי "תיטיב הממשלה לעשות אם בדרך כלל תקבל את עמדתו של היועץ המשפטי שלה", אך במידה וישנה התנגשות הרי ש"הסדר הטוב במדינה מחייב כי בדרך כלל תתייחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת רשאית הממשלה… להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים לפי חוות דעתה שלה". כלומר, הוועדה קבעה בדיוק את ההיפך מכפי שייחסו לה היועץ המשפטי זמיר והשופט העליון ברק.

שר המשפטים לשעבר הפרופ' דניאל פרידמן שתיאר תהליך זה בספרו 'הארנק והחרב' ציין כי "היועץ, כפי ששמו מלמד, מייעץ. אם חוות דעתו הופכת מחייבת הוא להיות יועץ והופך לשופט, ודין חוות דעתו כדין פסק דין. לכל היותר תוכל הממשלה לערער עליו לבית משפט… מתעוררת השאלה מי ייצג אותה בהליך הזה".

גם בסוגית ייצוג הממשלה בבתי המשפט (כזכור נושא זה הוא שגרם לביטול מינויו של גלנט לרמטכ"ל) נראה כי המציאות הנהוגה כיום חסרת בסיס חוקי. כחלק ממאבקו לביצור עוצמת היועץ המשפטי לממשלה קבע היועמ"ש זמיר כי לא רק שהממשלה חייבת לנהוג לפי חוות דעתו של היועמ"ש אלא גם כי

כלל זה מתחזק על ידי כלל שני, הקובע כי הייצוג של המדינה בבתי המשפט מופקד כולו בידי היועמ"ש בלבד. מכאן שאם רשות ממשלתית מסרבת לפעול על פי חוות הדעת של היועמ"ש, לא היה מי שיגן על עמדתה בבית המשפט.

פרופ' רות גביזון שבחנה את הנושא ציינה כי דברי זמיר בנושא משוללי יסוד וכי ועדת אגרנט שללה אותם במפורש.

המהפכה השיפוטית במהלכה הפך עצמו בית המשפט העליון לעליון על הממשלה והכנסת זכתה לביקורת ציבורית רחבה. לעומת זאת כמעט ולא נרשמה התייחסות ציבורית לעוצמה שרוכזה בידי היועץ המשפטי לממשלה. עוצמה שהעובדות מלמדות שהיא חסרת כל תוקף חוקי שכן היא סותרת את העיקרון הדמוקרטי הבסיסי לפיו הסמכות והאחריות חייבים להיות בידי גורמים נבחרים ולא בידי הדרג הפקידותי.

המציאות הזו רק הוחמרה כאשר לא רק שסמכויות שלטוניות עברו מידי מהדרג הנבחר לדרגים הממונים, בהדרגה צברו לעצמם הדרגים המבצעים סמכויות נרחבות בבחירת מחליפיהם בתפקיד, על חשבון סמכויות המינויים של הממשלה.

העברת סמכויות מינוי היועמ"ש מידי הממשלה הנבחרת לדרג המשפטי המקצועי

חמורה מכל היא העובדה שאפילו מינוי תפקיד המפתח – היועץ המשפטי לממשלה – ניטל מידי הדרג הנבחר, והופקד בידיהם של פקידים. על מנת לסקור את התהליך יש לחזור לפרשת בר-און-חברון. השורה התחתונה של הפרשה – מלבד סגירת התיק נגד ראש הממשלה נתניהו ושר המשפטים הנגבי – היתה שבעודם נתונים תחת חקירת המשטרה והפרקליטות בנושא החליטו נתניהו והנגבי בפברואר 1997 על הקמת ועדה בראשות השופט העליון בדימוס מאיר שמגר שנועדה לבחון את "דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו". כפי שניתן להניח גם הפעם היו החלטות הוועדה חד משמעיות בדבר הצורך להעביר סמכויות מידי הממשלה לידי הדרג המשפטי.

ב-20 לאוגוסט 2000 קיבלה הממשלה החלטה המאמצת את עיקרי המלצות ועדת שמגר ביחס להליך מינוי היועץ המשפטי לממשלה. בהחלטת הממשלה נקבע כי מועמדים למשרת היועץ המשפטי לממשלה יוצעו לממשלה בידי ועדה מקצועית-ציבורית, אשר תהיה מורכבת מחמישה חברים: שופט עליון בדימוס, שר משפטים לשעבר או יועץ משפטי לממשלה לשעבר, חבר כנסת שייבחר על ידי ועדת חוקה של הכנסת, עורך דין שייבחר על ידי לשכת עורכי-הדין ואיש אקדמיה שייבחר בידי הדיקנים של הפקולטות למשפטים.

התוצאה היתה ברורה: בעודם נתונים תחת חקירה משטרתית ולהוטים להוכיח את טוהר כפיהם נאלצו ראש הממשלה נתניהו ושר המשפטים הנגבי להעביר את עיקר הסמכות וההשפעה על בחירת היועץ המשפטי לממשלה לידי ועדה "מקצועית" של משפטנים, בה יש הגמוניה מובהקת לחברי הקליקה המשפטית.

סמכויות בחירת היועמ"ש, כנראה פקיד הציבור החשוב ביותר, הועברו מידי הדרג המדיני הנבחר לידי דרג מקצועי, כאשר סמכותה של הממשלה נותרה רק לאמץ מי מהמועמדים שהציבה בפניה הועדה הציבורית.

הליכי מינוי בכירים בשירות הציבורי

להמלצות ועדת שמגר היו השפעות דרמטיות לא רק ביחס להליך בחירת היועץ המשפטי לממשלה, אלא ביחס לכלל הליך מינוי בכירים בשירות הציבורי. אם עד שנת 1999 התבססו עיקרי המינויים על מכרזים פומביים או על משרות אמון של שרי הממשלה, הרי שלאחר מכן השתרש נוהל חדש לפיו הוקמו כמה סוגי ועדות לפיקוח על מינוי לתפקידים בכירים בשירות המדינה הפטורים מחובת מכרז: ועדות איתור וועדות מינויים.

ועדות האיתור מונות חמישה חברים כאשר תפקידן לאתר מועמדים מתאימים ולהציגם בפני הממשלה או השר המתאים שרשאים לבחור את המועמד המתאים בעיניהם מבין רשימת המועמדים. בין התפקידים שמינוי אליהם עובר כיום דרך ועדות האיתור נכללים היועץ המשפטי לממשלה, מנכ"לים של חברות ממשלתיות, מנהל רשות החברות הממשלתיות, מנהל רשות המסים, פרקליט המדינה, צירים כלכליים בחו"ל, ראש הממונה על הביטחון במשרד הביטחון (המלמ"ב), ותפקידים רבים נוספים.

תפקידן של ועדת המינויים הוא לבחון את כשירותו של מועמד ספציפי שאת שמו הביא לפניה השר האחראי. בין התפקידים שמינוי אליהם מתבצע באמצעות ועדות מינויים נכללים: מנכ"לים של משרדי ממשלה, מזכיר הממשלה, מנהל רשות החברות הממשלתיות, מנהל מִנהל מקרקעי ישראל, החשב הכללי, מנהל הוועדה לאנרגיה אטומית, ראש המטה לביטחון לאומי ועוד שורה ארוכה של תפקידים.

מלבד זאת הוקמה הוועדה המייעצת למינויים לתפקידים בכירים המוכרת כיום כועדת טירקל – ועדה זו בודקת מינויים לשבעה תפקידים בכירים בשירות המדינה: הרמטכ"ל, ראש השב"כ, ראש המוסד, המפכ"ל, נציב בתי הסוהר, נגיד בנק ישראל והמשנה לנגיד בנק ישראל.

החלטת הממשלה קבעה כי תפקיד הועדה להבטיח את טוהר המידות בהליך המינוי אולם בית המשפט העליון הרחיב את תפקידה וקבע כי עליה גם להבטיח את טוהר המידות של המועמד לתפקיד הבכיר: "עיקר תפקידה של הוועדה המייעצת הוא, אפוא, לבדוק את המינוי המוצע מבחינת טוהר המידות במובנו הרחב של מושג זה, הן מבחינת האדם המוצע לתפקיד, הן מבחינת הגורם הממנה".

לכאורה נועדו הקמת ועדות האיתור והמינויים להציב מסננים ראויים ולאפשר בחירה של המועמדים הטובים והראויים ביותר לתפקידים בכירים בשירות הציבורי. אולם סקירה שעורך הפרופ' דניאל פרידמן בספרו 'הארנק והחרב' מציגה שורה ארוכה של מקרים בהם דחתה הועדה מועמדים ראויים שביקשו שרים לקדם. לעיתים בלא הגיון, לעיתים מנימוקים בלתי סבירים ולעיתים התברר כי מבחן הזמן הוכיח כי דווקא המועמדים שקידמה הוועדה התבררו ככושלים, בעוד מועמדים ראויים נפסלו בלא הצדקה. התוצאה החד משמעית היא שהסמכות למינוי המשרות הבכירות בשירות הציבורי נלקחה מדי שרי הממשלה והועברה לידי הדרג המשפטי והמקצועי שאינו נושא באחריות במידה והחלטותיו יתבררו ככושלות.

כשהנראות והכיסתו"ח הופכים לחזות הכל

מזכיר הממשלה הקודם צביקה האוזר תיאר זאת בראיון שהעניק לארי שביט ב'הארץ' בשנה שעברה:

בעיית הליבה של מדינת ישראל היא שהמיקוד שלנו בשנים האחרונות הוא בתהליך ולא בתוצאה… המרכז הפך לשוליים והשוליים למרכז. לבעלי האחריות אין סמכות ולבעלי הסמכות אין אחריות… רצינו מים נקיים, בסדר. לשם כך הנחנו מסננות בצנרת, בסדר. אבל בסוף, בגלל שיש כל כך הרבה מסננות, אין זרם בצינורות ואין מים בברז. נוצר מצב שבו הדרג המדיני יחסית חלש בעוד שהדרג הבירוקראטי, הדרג המשפטי והתקשורת חזקים. על כן אין עוד מקום לאידיאולוגיה ולשכל ישר ולתמונה הגדולה. מרבית העיסוק הוא בפרטים ובתהליכים ובנראות של התהליכים. מה שחשוב איננו התוצאה אלא איך אתה נראה גם כאשר אינך מגיע לתוצאה… הפיצול שנוצר בין סמכות לבין אחריות לא מאפשר למדינה לתפקד.

פרופ' דניאל פרידמן מסכם בספרו את השלכות התהליך: "כך נוצר הפיצול בין סמכות לאחריות. השר נותר אחראי לנעשה בתחומו, אבל מסורס כוחו לפעול. הסמכות עוברת לגוף שאין עליו אחריות פרלמנטארית או ציבורית, וקרוב לודאי שלא ייתן את הדין אם יטעה".

כפי שהציג זאת פרידמן בספרו, ישנו גם סטנדרט כפול שמתבטא בשורה ארוכה של מקרים בהם מערכת המשפט לא הטילה על עצמה דרישות דומות לאלו שהשיתה על נבחרי הציבור. מינויי קרובים ומקורבים במערכת המשפט היו חזון נפרץ ולא גררו שום הליך משמעתי או שיפוטי. מקרים דומים במערכת הפוליטית הולידו כתבי אישום והרשעות שהבאישו את ריחה של המערכת הפוליטית כמושחתת – הלך רוח ששירת היטב את העברת הסמכויות מידיה של המערכת הפוליטית "המושחתת", לידי הדרג המשפטי והמקצועי.

למי שחושב שמגמה זו מבורכת לנוכח מקרי השחיתות אליהם נחשפנו כדאי לשאול את עצמו היכן יש יותר שחיתות? בכנסת ובממשלה הכפופים לא רק לחוק אלא גם לביקורתו של הבוחר, או בגופים "מקצועיים" גרידא דוגמת הנמלים, חברת החשמל או רשות המיסים?

כשמתחשבים בכך שמרגע קבלת הקביעות הופכים פיטורי עובד במגזר הציבורי לבלתי אפשריים, התוצאה היא שיכולתם של נבחרי הציבור לקדם את המדיניות לשמה נבחרו כמעט ולא קיימת. הדבר גורם לכך שלשרים ולמנכ"לי המשרדים אין כמעט יכולת אפקטיבית לכפות על עובדים במשרדיהם לממש מדיניות שהם מתנגדים לה. מי שהתבטא בנושא היה מנכ"ל משרד התקשורת היוצא עדן בר-טל, (שחתום על רפורמת הסלולאר) שדיבר על יכולתם של סמנכ"לים לתקוע מהלכים ומדיניות של השר והמנכ"ל בלא שהללו יכולים לכפות את עמדתם בכדי לממש את המדינות בשמה נבחרו:

ככל שאתה בדרגה גבוהה יותר במגזר הציבורי, אתה נסחט יותר על ידי הכפיפים שלך… עד לפני ארבע שנים גם אני הייתי בטוח שפוליטיקאים אשמים בכל, אבל מאז ראיתי שרבים מהם רוצים להצליח ומקבלים החלטות נכונות. אלא שהעובדים למטה אומרים 'שמעתי' ועושים את מה שהם רוצים. ומה יכול השר לעשות חוץ מלבוא מתוסכל אל המנכ"ל.

בספרו 'חוקת החירות' כותב פרידריך האייק כי "לא נפריז אם נאמר שהסכנה הגדולה ביותר לחירות כיום באה מצד האנשים הנחוצים ביותר והחזקים ביותר בממשל המודרני, כלומר אנשי המנהל המומחים והיעילים שכל מעייניהם אך ורק בטובת הציבור כפי שהם רואים אותה. אפילו יוסיפו אנשי תיאוריה לדבר על הפיקוח הדמוקרטי על הפעולות האלה, כל מי שהתנסה בעניין זה במישרים מסכים כי (כמו שאמר סופר אנגלי אחד לא מכבר) "אם הפיקוח של השר… נעשה מיתוס, הרי הפיקוח של הפרלמנט הוא סיפור בדים בלבד, ותמיד היה כך". סוג זה של הנהלת רווחתו של העם בהכרח הופך להיות מנגנון דעתן שאין לשלוט בו, שהיחיד עומד מולו חסר ישע, שאופפת אותו יותר ויותר הילה של יישות ריבונית…".

כוונתו של האייק היא לכך שמעצם טבעו של המגזר הציבורי קשה ביותר לדרג הנבחר, (הנתון לתחלופה גבוהה, לביקורת הציבור ובעל נחיתות בידע לעומת הדרג המקצועי), לפקח כראוי על הדרג הבירוקראטי. המציאות האוסרת פיטורי עובדים במגזר הציבורי, בעוד הליכי המינויים נלקחים מידי הממשלה, מחריפה את העיוות האנטי-דמוקרטי למימדים כמעט חסרי תקדים במדינה דמוקרטית. המציאות הנוכחית מהווה סכנה חמורה לדמוקרטיה כאשר משרתי ציבור נלהבים הסבורים כי הם יודעים טוב יותר מהי המדיניות הראויה מבקשים לסכל את מדיניות הדרג הנבחר ולקדם את המדיניות הראויה בעיניהם.

כפי שראינו בפרשת אשכנזי, חולשתו המתגברת של הדרג המדיני מחריפה בעיה זו עד לכדי השפעה על תפקודה של המערכת החשובה ביותר בישראל – מערכת הביטחון. לא רק שהרמטכ"ל אשכנזי נאבק פוליטית כנגד השר הממונה עליו, על פי שורת הדלפות ניהלו אשכנזי, מאיר דגן ויובל דיסקין מדיניות לעומתית עצמאית במסגרתה ביקשו, כפקידים, לנטרל ולשנות את מדיניות הממשלה הנבחרת ביחס לפרויקט הגרעין האיראני. מדובר בערעור על כל נורמה דמוקרטית בסיסית ביחס ליכולתה של הממשלה לפעול בסוגיה אסטרטגית.

הפתרון למצב הנוכחי חייב להיות חיזוק דרמטי וחד משמעי של הדרג המדיני-פוליטי, החזרת סמכויות המינויים לידי הממשלה ושריה, חקיקת הרפורמה שביקש נתניהו להעביר בשנת 2012 ולפיה יתאפשרו פיטורי עובדים במגזר הציבורי והחזרת הדרג המקצועי והמשפטי למעמדם ככפופים לרשות המבצעת ולא כעליונים עליהם.