בספר חדש ומעניין פורסת דינה זילבר את תולדות מוסד היועץ המשפטי לממשלה. תוך כדי הדברים מתברר, בניגוד לרוח הספר, עד כמה בעייתי המוסד בישראל.
בשנת 1993 נזקק ראש הממשלה יצחק רבין להשיב לבג"ץ על העתירות שדרשו את פיטורי אריה דרעי מכהונתו כשר בשל כתב האישום שהוגש נגדו. רבין כינס במשרדו את בכירי משרד המשפטים ומשפטנים נוספים. היועץ המשפטי לממשלה, יוסף חריש, תיאר את הישיבה:
בדיון זה אמרה בייניש לרבין "אפשר ואפשר להגן על עמדתך שאריה דרעי לא צריך לפרוש, אך אין ערובה שבג"ץ יקבל את זה". רבין השיב לה – "ביקשתי ערובות? את חברת הביטוח שלי? בשבילי מספיק שתגנו עלי". דורית השיבה לו בחיוך "דע עקא שהוא (חריש) לא מסכים" … לאחר מכן רבין רצה שייתנו לו עורך-דין אחר שייצג את עמדתו בפני בג"ץ. לא הסכמתי. אמרתי לו שאני עורך-הדין של הממשלה ואני לא רוצה להגן עליו כי עמדתו מופרכת.
לא-משפטן הקורא סיפור זה, המובא בספרה החדש של דינה זילבר: בשם החוק, ירים בוודאי גבה. הכיצד פקיד בכיר מעז פנים, מועל בתפקידו ומונע מראש הממשלה את זכותו לייצוג? ועוד בנימוק הלא-משפטי, שעמדת ראש הממשלה לא מקובלת עליו? לנוכח ייעוץ משפטי שכזה, אין פלא שבית-המשפט קבע כי יש לפטר את השר, והוסיף כי היועץ המשפטי לממשלה הוא מייצגה הבלעדי של הממשלה בבתי-המשפט, ושעמדתו מחייבת את חברי הממשלה כולה. קביעה "חוקתית" זו ניתנה, כאמור, מבלי שניתנה לממשלה ולעומד בראשה הזכות להביע את עמדתה כראוי.
סיפור מדאיג. אולם בספר הוא מובא לא כביקורת, אלא כסיפור גבורה של יועץ משפטי חסר עמוד-שדרה, שסוף סוף הזדקף והבין את משמעות תפקידו מול מערכת פוליטית אינטרסנטית ומושחתת.
הספר מוקדש לתיאור התפתחותו של מוסד היועץ המשפטי לממשלה. כל פרק מתמקד באחת מדמויות המפתח שעיצבו את המוסד, תוך תיאור הפרשיות החשובות שהתחוללו בזמנו. זילבר מצליחה לעורר עניין רב וסקרנות על-ידי תיאור מערכת היחסים בין הדמויות השונות וחשיפת סיפורים שהעלתה בעבודה מאומצת ונבירה בארכיונים.
פיצול בין היועץ לתובע? לא בקרב אצולת המשפט
יתרונם של כותבים הנמצאים בתוך המערכת טמון ביכולתם להוציא לאור סיפורים חדשים שהיו עלומים במשך שנים. יתרון נוסף, שזילבר מנצלת בכישרון רב, הוא היכולת לתת לקורא לטעום מן האווירה והמתחים אשר ליוו את המקרים תוך כדי התרחשותם. אבל יש גם חסרון בולט. במקרים רבים המספר הורגל לחשוב ולהתנהג כחלק מן המערכת עד כדי כך שקשה לו להתעלות ולספק מבט חיצוני וביקורתי. כתוצאה מכך, בעוד שזילבר מבקרת את הנסיונות לשנות את אופיו וסמכותו של מוסד היועץ המשפטי, בפועל הספר מספק את הסיבה האמיתית והמהותית לצורך בשינויים אלו.
לכל אורך הספר מוצגים היועצים המשפטיים השונים כאבירי שלטון החוק; לנגד עיניהם החוק ואפס זולתו, ועל-מנת להגן עליו הם אינם חוששים אף מעימותים חריפים וצורמים עם הדרג הפוליטי. אכן, כפי שמראה זילבר, עימותים עם הדרג הממשלתי היו מנת חלקם של היועצים עוד מראשית קום המדינה. אלו נסובו בעיקר סביב שאלת העמדתם לדין של דמויות מפתח שונות. אלא שבדרך-כלל המתח לא היה תוצר של תועלת אישית או פוליטית לדרג המדיני, אלא שיקול של אינטרסים ביטחוניים ואחרים. כך היה למשל בפרשת טוביאנסקי (שדינו נגזר למוות במשפט שדה), או בפרשת קו 300, שם ניסו ראשי השב"כ להסתיר את העובדה שהרגו שניים מן המחבלים שנתפסו חיים. מתח זה בין מערכת התביעה ובין השלטון מוכר בשיח המשפטי במדינות העולם, משום כך רעיון עצמאות התובע הכללי הוא רעיון מקובל בכל הנוגע להעמדה לדין הפלילי.
מוסד ייחודי, ריכוזי וכוחני
אולם ההיגיון המנחה בענייני התביעה הראשית, אינו עומד בכל הנוגע לשרותי הייעוץ והייצוג המשפטיים הניתנים לממשלה. כאן ברור מאליו כי הממשלה זקוקה לגורם בעל מומחיות משפטית גבוהה, שיסייע בידה לקדם את אינטרס הציבור והמדיניות שלשמם נבחרה. אף שניתן למצוא הבדלים בין מדינה למדינה ומוסד הייעוץ הייצוג שלה, בכל המדינות היועץ הוא עורך-הדין של הממשלה, וממילא המדינה יכולה למנותו ולפטרו כפי רצונה. קביעת המדיניות, וקל וחומר קביעת עמדת המדינה בבית-המשפט, נעשית על ידי הדרג הפוליטי, שלו הסמכות ועליו האחריות. באופן רשמי או מעשי, במדינות העולם ההפרדה המהותית במילוי התפקידים השונים (תובע ויועץ) ברורה מאליה.
פרקו האחרון של הספר ("הממשלה נגד היועץ המשפטי לממשלה") מתאר את המאבק נגד ניסיונם החוזר ונשנה של גורמים שונים לרסן את כוח היועץ, ובמיוחד נסיונה של הממשלה להביא לפיצול תפקיד התובע הכללי מתפקיד היועץ המשפטי. התחושה העולה מן הקריאה היא כי לדעת זילבר הטענות לצורך בפיצול מופרכות. הגורמים התומכים בפיצול מוצגים כפוליטיים ובעלי אינטרסים, הפועלים לחבל במבצר הראשון והחשוב ביותר של שלטון החוק בישראל, או בלשונה של זילבר: המוסד שהביא להגדרת ישראל כמדינת חוק.
מדוע זו הדעה הרווחת אצל משפטינו? התשובה טמונה בשתי תפיסות שסיגלה לעצמה פרקליטות המדינה ומשרד היועץ המשפטי. ראשית, לפי הגורמים הללו תפקיד היועץ המשפטי לממשלה אינו לסייע לממשלה, אלא להיות שומר הסף שלה מפני דריסת החוק. שנית, לא הממשלה היא הלקוח של היועץ, אלא הציבור. כאן עולה השאלה: מיהו אותו ציבור וכיצד יודע היועץ מה רצונו? התשובה לכך היא כנראה שהיועץ מוכשר וישר כל כך, עד שברור כי רצון העם והציבור (הנאור?) יעלה בקנה אחד עם השקפת עולמו. על-מנת לשכנע בכך היועץ מוצג כדמות לא-פוליטית, המונחית על-ידי קטגוריות משפטיות בלבד.
זילבר מנסה לבצר את מעמד היועץ על-ידי הדגשת הפן הפלילי של תפקידו, אביר שלטון החוק המסרב להיכנע לדרג הפוליטי ומתעקש להביא לדין את הנאשמים. מדי פעם מובא סיפור מתחום הייעוץ והייצוג, אך ההפרדה אינה ברורה. הדוגמה הטובה ביותר היא פרשת מינויו של רוני בראון ליועץ המשפטי. ניתן בהחלט לבקר את בחירת התובע הכללי לפי דרישת אריה דרעי בשעה שעומד כנגדו כתב אישום. אולם מינוי יועץ משפטי לממשלה שהשקפת עולמו תואמת את השקפת העולם של הממשלה הנבחרת אינו בעייתי כלל וכלל. כל אדם ינסה למצוא את עורך הדין שיוכל לייצג את עמדתו בצורה הטובה ביותר, וגם לממשלה מגיעה זכות זו. בדיוק משום שהפרדה זאת אינה קיימת בישראל, הביאה הפרשה את הקץ על יכולתה המעשית של הממשלה למנות את יועצה המשפטי.
יועץ משפטי לממשלה בשירות ערכיו
אך הצורך במשפטן שמחזיק בעמדות דומות לאלו של הממשלה הנבחרת מתחזק עם קריאת הספר. התפיסה הפוליטית של הדמויות שזילבר מנסה להציג כאובייקטיביות, תהא אשר תהא, משתקפת שוב ושוב בהכרעותיהם, הנושאות לפעמים אופי לא-משפטי מובהק. כך החליט שמגר לפתוח את שערי בג"ץ בפני תושבי השטחים הערביים על-ידי כך שלא טען להיעדר זכות העמידה של תושבי השטחים. החלטה נוספת של שמגר הייתה להכיר בכללי המשפט-הבינלאומי בנוגע לשטחים כבושים, בניגוד לעמדת המדינה, שקבעה שמכיוון שביהודה ושומרון לא הייתה ריבונות מוכרת קודמת הם אינם כבושים. היועץ בן יאיר החליט, בניגוד לעמדת ראש הממשלה פרס, כי יש להכיר בתביעות הנזיקין של פלסטינים בתקופת האנתיפאדה הראשונה. מני מזוז השאיר מורשת גדושה: הוא התנגד לנסיון להעדפה מתקנת לחרדים וערבים בשירות המדינה, בדרישה כי זאת תהיה רק לערבים מפני שלחרדים יש כבר מי שידאג; הוא התנגד להעדפת יוצאי צבא בשירות המדינה; הוא סבר שהחוק מחייב הכרה בבני-זוג מאותו המין בעניינים הנוגעים למעמד האישי כגון ירושה, ועוד.
החלטות שכאלו – בין אם הן ראויות בעיני הקורא ובין אם לאו – אינן משפטיות. אלו שאלות פוליטיות השנויות במחלוקת אידיאולוגית. בחסות דמות "נציב שלטון החוק", ובעזרת חוסר ההפרדה המזיק בין התובע והיועץ, ניתנת לפקיד בכיר שאינו נבחר הסמכות לכפות על הממשלה את רצונו הוא בשאלות ערכיות. וכל זאת – בשם החוק.
פוסט חשוב ביותר, עם זאת אני חושב שהבעיה אינה רק איחוד בין יעוץ לסמכויות התביעה, הרי אפשר לפצל את סמכות התביעה ועדיין להשאיר את זכות הוטו שיש ליועץ המשפטי על החלטות הממשלה.
לפני שנים כתבתי את זה בוויקיפדיה, וזו לדעתי עיקר הבעיה:
"אפילו ללא סמכויות התביעה יש ליועץ המשפטי לממשלה, שאינו נבחר ציבור, כח רב מדי. למעשה, היועץ אינו מחויב לייצג את עמדת הממשלה, אלא יכול להטיל וטו על החלטותיה בכך שהוא מסרב לייצגה בבית המשפט. מאחר שלממשלה אין אפשרות למנות לו מחליף או לפטרו, וכן אין באפשרותה לערער לבג"ץ על החלטותיו, נוצר מצב שבו הממשלה איבדה את זכותה לייצוג משפטי במקרה וישנה מחלוקת בינה לבין היועץ על פירוש החוק[7]. לא רק זאת, אלא שחוות דעתו, אפילו חוות דעת בלתי משפטית, מחייבת את הממשלה. כלומר, אפילו אם היועץ חושב שפעולה ממשלתית אינה ראויה, למרות שאינה נוגדת את החוק, מאותו הרגע, הלכה למעשה, היא אינה חוקית[8]."
דמוקרטיה או שמא דיקטטורה?