בחזרה לשפיות? בג"ץ יכול רק להרוויח מזניחת האקטיביזם השיפוטי

הסערה החדשה סביב בית המשפט העליון – שהפעם עוררה עליו ביקורת דווקא משמאל – הגיעה בעקבות פסק דין שניתן השבוע, בו בג"ץ אישר פסיקה של בית הדין הרבני שדחה את דרישתה של גרושה לקבל מחצית מנכס מקרקעין בבעלות בעלה לשעבר.

הדיון התייחס לנושא חלוקת רכוש במקרה של גירושין, אולם מעניינת יותר הייתה עמדתם של השופטים מינץ ושטיין בנוגע למידת התערבותם בפסקי דין. למרות שידו של בג"ץ בדרך כלל קלה על הדק ההתערבות בפסיקות של בתי הדין הרבניים שפוגעות בנשים, הבהירו שניהם כי אינם מוצאים לנכון להתערב בעילות שלא ניתנו לבג"ץ.

השופט שטיין אף הבהיר כי למרות שדעתו אינו נוחה מהפסיקה של בית הדין הרבני, הרי שהוא לא מוצא להתערב בה – מכיוון שאין לבג"ץ עילת התערבות במקרה כזה. עמדה זו הייתה בניגוד חריף לעמדת השופט עמית, שמצא כי יש להתערב על מנת להכווין את התנהגות בעלי הדין ולמנוע פגיעה בגרושה.

הרטוריקה בה עשו מינץ ושטיין שימוש מעידה כי בניגוד לעבר, אז בג"ץ לא היסס להשתמש בטכניקות פרשניות או בעילת הסבירות גם כאשר הייתה זו התערבות בוטה ברשויות אחרות, הרי שהם מאותתים על שרטוט מחדש של גבולות ההתערבות תוך היצמדות לחוק. בכך הם דחו את הכוח הכמעט בלתי-מוגבל שהעניקה מורשת ברק לשופטים, וסרבו לעשות בו שימוש מתוך כיבוד הפרדת הרשויות ולשון החוק.

השופט שטיין אף הוסיף בחוות דעתו (שאינה דעת הרוב ואינה מחייבת) מעין "כתב אישום" כנגד הפטרנליזם החודרני שמאפיין את דיני המעמד האישי בבית המשפט:

כל זוג לפי אמונתו יחיה ולפי אמונתו יחלק – או לא יחלק – את הרכוש האישי של כל אחד מבני הזוג. אנו לא נחליף את אמונתו באמונותינו. בדונם בשאלת השיתוף, בתי המשפט ובתי הדין מצווים על כן לדלות את קיומה או העדרה של שותפות שוות זכויות בנכס נשוא המריבה מתוך דפוס החיים של בני הזוג וציפיותיהם ההדדיות. ציפיות אלו בהחלט יכולות לכלול את התנאי של נאמנות מוחלטת לבן הזוג במישור האינטימי כבסיס שאין בלתו להסכמת בן הזוג לחלוק את רכושו עם משנהו שווה-בשווה. תנאי כאמור, ככל שהוא קיים, בתי המשפט ובתי הדין חייבים לכבד ולאכוף "

מדובר בעמדה שהיא כמעט צלם בהיכל הפרוגרסיבי – פסילת תכנון מלמעלה של "מה שנכון" והצדקת הרצון האישי של האינדיבידואלים, גם אם הוא לא עולה בקנה אחד עם תיאוריות של "צדק חלוקתי", ומעניין יהיה לעקוב אם תפיסה זו של השופט שטיין תצליח לכבוש מקום גם בהלכת בית המשפט. פסק דין זה היווה את החוליה האחרונה, לעת עתה, בשרשרת של החלטות שיש בהן כדי להעיד על שינוי רעיוני בבית המשפט העליון.

שינוי מגמה

הקדנציה הנוכחית של ממשלת ישראל התאפיינה בשורה של עימותים בין הרשויות המחוקקת והמבצעת אל מול הרשות השופטת, כאשר שרים וחברי כנסת הביעו פעמים רבות את תסכולם מחוסר היכולת להביא לכדי ביצוע את מדיניותם נוכח האקטיביזם המשפטי.

כתוצאה מכך העלו המחוקקים שורת רעיונות כמו פסקת התגברות או חוק יסוד החקיקה, שאמורים כביכול לשנות את מאזן הכוחות בין הרשויות. אולם דומה כי השינוי האמיתי הגיע מהוועדה לבחירת שופטים, שם עמלה השרה איילת שקד על שורה של "דילים" על מנת לקדם שופטים אשר לשיטתה הם בעלי תפיסת עולם שמרנית המקפידה על הפרדת רשויות ואיפוק שיפוטי.

סימנים ראשונים לשינוי המגמה ניתן היה למצוא בדעת המיעוט של השופט סולברג בבג"ץ עירית תל אביב בעניין פתיחת עסקים בשבת לפני כשנה, שם ביטל למעשה בג"ץ את סמכותו שר הפנים מכח חוק, ובניגוד ללשון החוק, באמצעות פרשנות שמעקרת אותו מתוכן.

חוות דעתו של השופט סולברג הציגה עמדה אגרסיבית כלפי פסק דין הרוב של הנשיאה לשעבר מרים נאור, תוך שהוא משתמש במילים קשות כדי להביע את תסכולו מהאקטיביזם המשפטי בו נקט בית המשפט בניגוד ללשון החוק:

מחלוקת בין חברתי לביני.. אינה אך בשאלה מהי פרשנותו של החוק; שורש המחלוקת עמוק יותר, והוא טמון בשאלת האופן שבו יש לפרש את החוק. חברתי  כך נדמה לי, מפרשת את החוק 'מלמעלה למטה', תוך מתן משקל מכריע לתפיסות היסוד הערכיות הראויות .. פועל יוצא הוא, שדין רצוי תופס את מקומו של דין מצוי, ותפיסות היסוד הן אלו שמעצבות, הלכה למעשה, את הפרשנות הנכונה"

בהמשך הגיעו פסקי דין נוספים שהעידו על ניצנים של שינוי מגמה. כך למשל, זכות העמידה צומצמה על ידי מותבים שהורכבו מהמינויים החדשים, ופסק דין אשר סירב לאפשר שינוי מדיניות של משרד הבריאות לטובת מרכזי ילודה בבית, בו לא נעשה שימוש בפרשנות "אובייקטיבית" המהווה כלי להזרקת עמדות אישיות לחקיקה.

גם במקרה הזה היה זה השופט סולברג שהבהיר כי "אין יתרון לתפיסה ערכית שלנו, כשופטים, על פני תפיסה ערכית שדוגל בה כל אדם אחר". מילים ברוח הזו לא נשמעו בעשורים האחרונים באולמות בירושלים.

לשיא הגיעו הדברים בהליך אחר שנידון לאחרונה על ידי הרכב בו ישבו השופטים שטיין ומינץ. בדיון בעניין התנגדות השר אקוניס למנות את פרופ' יעל אמיתי כנציגת המדינה בקרן מדעית, סירבה הפרקליטות לייצג את השר בהסתמך על הלכה מקוממת שקבע הנשיא ברק לפני כ-25 שנה. אך בג"ץ בראשות שטיין אפשר לשר להשמיע את עמדתו, תוך שהוא מביע מורת רוח מהעובדה שהפרקליטות מונעת ממנו ייצוג. בכך כרסם הרכב זה באחת המהפכות המפורסמות של ברק.

להזיז את המטוטלת

למרות הסימנים החיוביים, מדובר עדיין באיתותים ראשונים, ויש להמתין ולעמוד על השקפת עולמם של המינויים החדשים, כפי שתבוא לידי ביטוי בפסיקתם. עם זאת, יתכן ואנו עדים לתחילת היווצרותו של מחנה שמרני בבית המשפט העליון, מחנה שיבקיע את האוריינטציה הפרוגרסיבית שתפסה אחיזה בבית המשפט בעשורים האחרונים ויוביל לגיוון דעות מבורך באשר לדרך התנהלותו. תופעה זו אולי תזיז מעט את מטוטלת האקטיביזם לכיוון האמצע, היכן שהיא הייתה לפני אהרן ברק.

יש לשער כי המחנה הפרוגרסיבי בבית המשפט העליון לא ישקוט על שמריו, מה שעשוי להוביל לעימות בין הגישות השונות.  עימות כזה יתבטא מן הסתם גם בפסיקות, וביקורת מעין זו שניפק סולברג כלפי נאור תשוב ותישנה, משני הצדדים.

לא צריך לחשוש מעימות כזה אלא לשמוח עליו. המונופול האקטיביסטי גרם לירידת האמון בבית המשפט, והדיון המחודש בין הגישות יפרה גם את הדיון הציבורי-פוליטי בישראל. התהוות מחנה שמרני תועיל לכולם: בית המשפט ייהנה מפלורליזם מחשבתי ויקבל חזרה את הלגיטימציה הציבורית שמעט אבדה לו, והוודאות המשפטית תקבל קצת חיזוק על חשבון רדיפה יומרנית ל"צדק".

ההתפתחות החשובה ביותר תהיה הפחתת האקטיביזם והעברת המשקל חזרה לכנסת ולממשלה. האש הציבורית תופנה בחזרה לפוליטיקאים, שלא יוכלו יותר לגלגל תפוחי אדמה לוהטים לכיוון בית המשפט, וייאלצו להתמודד עם תוצאות החלטותיהם ומחדליהם מול הבוחר. בסופו של דבר, זהו העיקרון הבסיסי בדמוקרטיה – היכולת להעמיד את הפוליטיקאים אחראים למציאות, על מנת שנחליט אם לתת בהם אמון בקלפי.

עו”ד דורון נחמיה הוא ממייסדי “נתיב בליכוד”