גם הדין הבינלאומי קובע: זכותה של ישראל לשלוט בירושלים

ד"ר עו"ד שמואל ברקוביץ הוא מומחה לענייני ירושלים והמקומות הקדושים, חוקר, מרצה באוניברסיטאות ובמכוני מחקר, ומייעץ בנושאים אלה לממשלת ישראל. מחבר הספרים: מלחמות המקומות הקדושים, ומה נורא המקום הזה.

הקטע המובא הוא פרק ממאמרו "המעמד של ירושלים במשפט הבינלאומי והישראלי", שראה אור ביוזמת המרכז הירושלמי לענייני ציבור ומדינה. לחצו כאן לקריאת המאמר המלא.

***

בין מומחים למשפט בינלאומי, וגם בין משפטנים ישראלים, נטושה מחלוקת בדבר חוקיות צעדי ישראל לאיחוד ירושלים מבחינת המשפט הבינלאומי. הטענה העיקרית נגד חוקיות איחוד ירושלים היא שירושלים המזרחית היא "שטח כבוש", שנכבש על ידי ישראל בכוח מידי ירדן במלחמת ששת הימים, בניגוד לאיסור השימוש בכוח "כנגד שלמותה הטריטוריאלית או עצמאותה המדינית של מדינה כלשהי", לפי סעיף 2(4) למגילת האו"ם. בהתאם לכך, מצוין האיסור הזה גם במרבית החלטות האו"ם, השוללות את חוקיות החלת שלטונה של ישראל על מזרח ירושלים, כאחד הנימוקים העיקריים לכך.

לפי הדעה המקובלת במשפט הבינלאומי, לא ניתן לספח "שטח כבוש", אלא רק כאשר המלחמה הסתיימה ונחתם הסכם שלום בעניין זה עם המדינה בעלת הריבונות הקודמת בשטח הנדון או כאשר המדינה הזאת חדלה להתקיים (Debellatio).

בשטח כזה ממשיך לחול דין המדינה הריבונית הקודמת, בכפוף לשינויי חקיקה הכרחיים שרשאי לחוקק המפקד הצבאי בשטח הנדון מטעמי ביטחון או לטובת האוכלוסייה המקומית, כפי שמתחייב מכיבוש האזור הזה, בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי,^[i] ובעיקר: תקנות האג משנת 1907, בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה, ואמנת ז'נבה הרביעית משנת 1949, בדבר הגנה על אזרחים בשעת מלחמה.^[ii]

בעניין זה מקובלת עלי דעתם של המומחים הידועים למשפט בינלאומי: פרופ' א' לאוטרפכט פרופ' ס' שוובל לשעבר נשיא ביה"ד הבינלאומי בהאג, פרופ' י' בלום, לשעבר שגריר ישראל באו"ם, פרופ' ג' סטון  ומ' גרוהין.^[iii]

לדעתם, עם סיום המנדט הבריטי בארץ ישראל נוצר "חלל בריבונות" בפלשתינה, ובכלל זה בירושלים, שניתן היה למלאו רק בפעולה חוקית. חלל זה אמור היה להתמלא עם הפיכתה של ירושלים לעיר בינלאומית לפי "החלטת החלוקה" של האו"ם (29.11.1947). לפיכך, כיבוש מזרח ירושלים בכוח על ידי ירדן, בשנת 1948, היה בניגוד להחלטה הזאת ובגדר מעשה תוקפנות בלתי חוקי, ולא העניק לירדן זכות כלשהי שם. הא-ראיה שפרט לפקיסטן שום מדינה, ובכלל זה: אף אחת ממדינות ערב,לא הכירה, באופן רשמי, בסיפוח ירושלים המזרחית לירדן באפריל 1950 ובחוקיות שלטונה של ירדן שם.^[iv]

במילים אחרות: לפי המשפט הבינלאומי, כדי ששטח יחשב ל"שטח כבוש" מידיה של מדינה קודמת, על האחרונה להיות הריבון החוקי בשטח זה. לפיכך, לדעת המשפטנים הנ"ל, מאחר שירדן לא היתה בעלת הריבונות החוקית בירושלים המזרחית, כאמור, הרי שהשתלטותה של ישראל על שטח זה, ביוני 1967, לא הפכה אותו ל"שטח כבוש", ודיני הכיבוש אינם חלים שם.

לעומת זאת, ישראל, בניגוד לירדן, השתלטה על מזרח ירושלים, ביוני 1967, במסגרת פעולה חוקית למימוש זכותה הטבעית להגנה עצמית, בעקבות התקפת ירושלים המערבית (הישראלית) על ידי ירדן, שלא שעתה להודעות ישראל שאין בכוונתה לתקוף אותה והתעלמה מבקשותיה שאף ירדן תימנע מלהתקיפה. הזכות להגנה עצמית היא זכות מוכרת במשפט הבינלאומי, כאחד משני החריגים לאיסור השימוש בכוח, כאמור בסעיף 51 למגילת האו"ם. לפיכך, ישראל רכשה כדין את זכות הריבונות גם במזרח ירושלים.^[v]

כזכור, לפי המשפט הבינלאומי ניתן לרכוש ריבונות בשטח שנכבש בשעת מלחמה גם באמצעות הסכם שלום, שנחתם בין המדינה הכובשת לבין המדינה בעלת השטח שנכבש ע"י הראשונה. ואמנם, ירדן חתמה על הסכם שלום עם ישראל (26.10.94) בלי שירושלים המזרחית הוחזרה לה.^[vi]

אמנם בסעיף 9 להסכם נאמר ש"ישראל מכבדת את תפקידה המיוחד הקיים של הממלכה ההאשמית של ירדן במקומות קדושים מוסלמיים בירושלים. בשעה שייערך המשא ומתן על מעמד הקבע, תעניק ישראל עדיפות גבוהה לתפקיד הירדני ההיסטורי במקומות קדושים אלה". אולם ברור מסעיף זה שירדן איננה תובעת עוד את החזרת ירושלים המזרחית לריבונותה, ומסתפקת בהבטחתה של ישראל להעניק "עדיפות גבוהה לתפקיד הירדני ההיסטורי" אך ורק במקומות הקדושים המוסלמיים בירושלים, "בשעה שייערך המשא ומתן על מעמד הקבע" של ירושלים.

ודוק: ישראל לא התחייבה לתת לירדן את השליטה במקומות האלה, ואף לא את ניהולם, אלא רק "עדיפות גבוהה" לתפקיד הירדני ההיסטורי במקומות אלה (ההדגשה שלי – ש.ב.), אולם לא הובהרה מהותו של "התפקיד" הזה. גם מעמד הקבע של המקומות האלה לא הובטח לירדן, אלא רק משא ומתן בנושא זה, ולאו דווקא עם ירדן בלבד.

לפיכך, מאופן ניסוחו של סעיף זה משתמע ויתור של ירדן על מזרח ירושלים לטובת ישראל, כנדרש לפי כללי המשפט הבינלאומי הנ"ל לצורך רכישה כדין של הריבונות בשטח זה.

עם זאת, בסעיף 9 להסכם השלום בין ישראל לבין ירדן נאמר ש"ישראל מכבדת את תפקידה המיוחד הקיים" (ההדגשה שלי – ש.ב.) במקומות הקדושים למוסלמים בירושלים. דהיינו, ישראל הכירה בכך שלירדן כבר "קיים" "תפקיד" במקומות אלה. מהותו של "התפקיד" הזה לא הובהרה, ונראה, לכאורה, ש"תפקיד" איננו "מעמד".

אין ספק, שהסעיף הנדון נוסח בחכמה רבה כדי לתת ביטוי לאינטרסים ההיסטוריים, הדתיים, הפוליטיים והמשפטיים של שני הצדדים במקומות הקדושים למוסלמים בירושלים. ראש הממשלה יצחק רבין ז"ל גילה כי הוא עצמו ניסח את הסעיף הזה, וכי ניסוח זה מבטא מדיניות של הפרדה בין ירושלים של מעלה לבין ירושלים של מטה: הריבונות בירושלים של מטה תישאר בידי ישראל, ואילו ניהול המקומות הקדושים לאסלאם – ירושלים של מעלה – יימסר למוסלמים.^[vii]

לדברי רבין ז"ל, לא היה ב"סעיף ירושלים" בהסכם עם ירדן כל חדש, והוא "בא לצלם מצב קיים, שבו אכן ממלאים הירדנים תפקיד בניהול המקומות הקדושים לאסלאם בירושלים".^[viii]

סעיף 9 בהסכם השלום בין ישראל לירדן היה העתק מדויק של סעיף זהה, שהופיע בהסכם הפסקת מצב המלחמה בין ישראל לבין ירדן, שנחתם בוושינגטון ביום 25.7.94, וכונה מאז: "הצהרת וושינגטון". בהצהרה זאת הכירה ישראל רשמית – לראשונה מאז הקמתה – ב"תפקידה המיוחד" של ירדן במקומות הקדושים המוסלמיים בירושלים.

מדבריו הנזכרים של רבין עולה בבירור, כי ישראל הכירה רק בתפקידה או במעמדה הדתי בלבד של ירדן במקומות הקדושים המוסלמיים בירושלים, ולפי שני ההסכמים הנ"ל, ירדן הסכימה לכך ולא דרשה יותר מכך. הנכונות הישראלית לתת לירדן "תפקיד" או מעמד כזה תואמת את הצהרות ראש הממשלה יצחק רבין ושר החוץ שמעון פרס, לאחר חתימת הסכם השלום עם ירדן, כי "ירושלים סגורה מבחינה פוליטית ופתוחה מבחינה דתית".^[ix]

ואולם, המשך מינויים של כל עובדי הווקף, ובכלל זה האמאמים והדרשנים של המסגדים, ותשלום משכורותיהם בידי מיניסטריון ההקדשות הירדני – אינם בגדר מעמד דתי בלבד. לא כל שכן לאור הסוד הגלוי בדבר מעמדה המיוחד של ירדן כיום בכל הנוגע לניהול הר הבית (אל-חרם אל-שריף) ע"י ישראל בתיאום עם ירדן, כגון: ההחלטות של ממשלת ישראל, באוקטובר 2015 – לאסור על עליית שרים וחברי כנסת להר הבית, ובסוף חודש יולי 2017 – לסלק את המגנומטרים משערי הר הבית.

אישור רשמי למעמדה של ירדן בהר הבית ניתן בסעיף 13 לתגובת המדינה לעתירה בבג"ץ 6421/16, חוג הפרופסורים לחוסן מדיני וכלכלי נ. ראש הממשלה ואח', לאמור:

"בהתאם לסעיף 9 לחוזה השלום בין ירדן לישראל מכבדת ישראל את תפקידה המיוחד הקיים של הממלכה ההאשמית של ירדן במקומות קדושים מוסלמיים בירושלים. גורמים רשמיים מטעם ממשלות ירדן וישראל מצויים בקשר מתמיד על הנעשה בהר הבית, לרבות פעילות הווקף במקום. מסיבות ברורות, לא ניתן לפרט באופן גלוי על אופיים של מגעים אלה, הנוגעים בסוגיות המצויות בליבת יחסי החוץ של מדינת ישראל" (ההדגשה במקור).

בהקשר זה ראויים לציון גם דברי המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, א' רובינשטיין, בסעיף י' לפסק דינו של בית המשפט העליון מיום 23.3.17 בבג"ץ הנ"ל, לאמור:

"אציין, כמי שעמד בראש משלחת ישראל לחוזה השלום עם ירדן, כי סעיף זה (שעוד הופיע ב"הצהרת וושינגטון" מ-25.7.94) נוסח ייחודית (ובאופן לא שגרתי וחריג במידה רבה) על-ידי ראש הממשלה יצחק רבין, עליו השלום, אישית. סעיף זה בא במקורו ליתן ביטוי לזיקת ירדן למסגדים שעל ההר, תוך שהשושלת ההאשמית נחשבת ורואה עצמה כצאצאית הנביא מוחמד, שביקר במקום לפי מסורת האסלאם במסע ליל פלאי. המלך עבדאללה, סבו של המלך חוסיין המנוח, שבימיו נחתם חוזה השלום, וסבא רבא של המלך הנוכחי, הנושא את שמו, גם נרצח בנוכחות נכדו חוסיין במסגד על הר הבית, ומכאן קשר רגשי מיוחד, ולא אדרש להיבטי ירדן-פלסטינאים שהיו גם הם ברקע. הסעיף הוא, כפי שכתבה המדינה בתגובתה, הבסיס למעורבות הווקף. ואולם פשיטא, כמובן, שבגדרי תחולת החוק הישראלי, הסמכות החוקית מהחל ועד כלה נתונה לישראל ולמשטרת ישראל" (ההדגשה שלי – ש.ב.).

מכל מקום ולדעתם של המשפטנים ס' שוובל וי' בלום, המקובלת גם עלי, ישראל היא לפחות בעלת "הזכות היחסית" הטובה ביותר בירושלים,^[x] מאחר שירדן כבשה את מזרח ירושלים בשנת 1948 שלא כחוק, ומאחר שישראל כבשה את השטח הזה מידי ירדן ביוני 1967 תוך מימוש זכותה להגנה עצמית בפני התקפתה של ירדן על ירושלים.^[xi]

מאחר ששטחה הנוכחי של ירושלים כולל, כאמור, גם 64.5 קמ"ר מאדמות 28 כפרים ועיירות בגדה המערבית של הירדן, נשאלת השאלה האם הטיעונים הנ"ל חלים גם עליהם? האם שטחים אלה צורפו כדין לשטחה של ישראל או שמא מדובר ב"שטחים כבושים"? דיון יסודי ומפורט בשאלות אלה חורג ממסגרת מאמר זה,^[xii] אולם התשובה בתמצית היא חיובית, ועיקריה הם כלהלן:

ירדן רכשה את שלטונה בגדה המערבית של הירדן שלא כדין תוך כדי שימוש בכוח, תוך כדי מלחמה לסיכול "החלטת החלוקה" של האו"ם. ואמנם חוקיות סיפוחה של הגדה המערבית לירדן, בהכרזתה על כך ביום 28.4.50,^[xiii] לא הוכרה ע"י שום מדינה בעולם (לרבות מדינות ערב!), פרט לבריטניה ולפקיסטן.

חוסיין מלך ירדן הודיע, ביום 31.7.88, על ניתוק הזיקה המינהלית והמשפטית הירדנית מהגדה המערבית של הירדן (פרט להמשך חסותה על המקומות הקדושים המוסלמיים בירושלים),^[xiv] ובכך ויתר על זכותה של ירדן לחזור ולשלוט שם. אמנם הוא ויתר על כך לטובת אש"ף כנציג העם הפלסטיני, אולם מאחר ששלטונה של ירדן שם לא היה חוקי, כאמור, הרי שהיא לא היתה יכולה להעניק לפלסטינים שום זכות לשלוט שם.

גם בהסכם השלום בין ירדן לבין ישראל אין דרישה ירדנית להחזרת הגדה המערבית של הירדן לשטחה, וניתן לראות גם בכך ויתור על שלטונה של ירדן שם. עם זאת, ניתן להסתייג מהטענה החשובה הזאת, בהתחשב בסעיף 3.2 להסכם הנדון, הקובע כי אין בגבול הבינלאומי המוכר בין ישראל לירדן משום "קביעה מוקדמת באשר למעמדם של שטחים כלשהם, שבאו לשליטת הממשל הצבאי הישראלי ב-1967".

מאחר שירושלים המזרחית כוללת, כאמור, לא רק את ירושלים הירדנית אלא גם 64.5 קמ"ר משטחיהם של כפרים ועיירות בגדה המערבית של הירדן (ביהודה ושומרון), ניתן לטעון שמעמדם הסופי של כל השטחים האלה טרם נקבע!

מכל מקום, אף אם נפל פגם משפטי כלשהו, מבחינת המשפט הבינלאומי, בהחלת שלטונה של ישראל על מזרח ירושלים וברכישת הריבונות שם, זכותה לשלוט שם היא הטובה ביותר, גם מבחינת המשפט הבינלאומי, ואין אף מדינה אחרת שיש לה זכות כזאת או שזכותה לריבונות במזרח ירושלים (כולל השטחים שמעבר לירושלים הירדנית – 64.5 קמ"ר) עולה על זכות הריבונות של ישראל שם או אף משתווה אליה.

קל וחומר, אמורים הדברים לגבי הרש"פ, שלא היתה קיימת ביוני 1967 (נוסדה רק בשנת 1994, בהתאם להסכם אוסלו בין ישראל לבין אש"ף מיום 13.9.93), וגם כיום היא איננה מדינה, לפי הקריטריונים שנקבעו במשפט הבינלאומי להכרה בקיומה של מדינה.^[xv]

[i] ישראל אינה מכירה בתחולת תקנות האג ואמנת ז'נבה בשטחים המוחזקים, אך הודיעה שהיא תנהג שם לפי ההוראות ההומניטריות של האמנה הנ"ל. ראה: בג"ץ 7015/02, עג'ורי נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פד"י נו.

[iii] M.I. Gruhin, Jerusalem: Legal and Political Dimensions in a Search for Peace, 12 Case Western Journal of International Law, 1980, pp. 169, 205-207.

[iv]     ראה לעניין זה: Y. Blum, The Missing Reversioner: Reflection on the Status of Judea, op.cit. pp. 289-291;

[vi] לנוסח ההסכם בעברית ובאנגלית ראה: אתר הכנסת באינטרנט.

[vii]  ידיעות אחרונות, מיום 26.7.94; הארץ, מיום 27.7.94.

[viii] דברי הכנסת, כרך 139, ישיבה מיום 3.8.94, עמ' 10261.

[ix]  לפירוט נוסף ראה: ברקוביץ, מלחמות המקומות הקדושים, עמ' 314.

[x] ראה: S. M. Schwebel, What Weight to Conquest?, op.cit., p. 346;  Y. Blum, The Missing Reversioner: Reflections on the Status of Judea and Samaria,  op.cit.,  pp. 279-301; וכן ראה מאמרו של בלום, ציון במשפט הבינלאומי נפדתה, הנ"ל, בעמ' 320..

[xi] הזכות הזאת מוסדרת בסעיף 51 למגילת האו"ם. לדיון מפורט בה ראה: ר' סייבל וי' רונן, משפט בינלאומי, מהדורה שלישית, ירושלים, תשע"ו-2016, עמ' 336.

[xii]   לדיון יסודי ומפורט בסוגיה זו ראה, למשל: שלושת המאמרים בנושא זה בספרם של הראל וויניצקי, מקרקעין והמשפט הבינלאומי ביהודה ושומרון הנ"ל, והדו"ח של הצוות לבחינת הבנייה באזור יהודה ושומרון (בראשות שופט בית המשפט העליון בדימוס, א' לוי.

[xiii] Collection of Laws and) (קובץ חוקים ותקנות) Majmu'at al-Qawanin wa al-Anzimah   ReguIations), Vol. I, p. 4.

[xiv] International Legal Materials (1982), p. 1637 ; לפידות והירש, קובץ מסמכים, עמ' 343-339.

[xv] לדיון מפורט בתנאים האלה ראה: י' דינשטיין, המשפט הבינלאומי והמדינה, הוצאת שוקן ואוניברסיטת ת"א, 1971, עמ' 100-94.