מי הזיז את הכללים שלי?

חברי הכנסת נוטים להאשים לא אחת את בית-המשפט בפסיקה אקטיביסטית. אלא שבחינה רצינית של סוגיות כלכליות רבות מראה שבלא מעט מקרים בית-המשפט קובע מדיניות משום שהכנסת והממשלה עושות הכל כדי להימנע מהכרעה. חברי הממשלה והכנסת ישיקו תוכניות, יפרסמו הצהרות מפוצצות ויחוקקו שלל חוקים מיותרים ובלתי ישימים – במקום לעשות את מה שבאמת זקוקים לו בתחום הכלכלי: עדכון וביסוס המסגרות המשפטיות הקיימות (לצד דה-רגולציה).

סאגת "המכסות החקלאיות" היא דוגמה מובהקת לחלמאות ממשלתית. המחסור התדיר במוצרי צריכה בסיסיים אינו דבר חדש. אולם במקום להחליט על מתווה קבוע שבו יוסרו כליל חסמי היבוא או לחילופין החקלאים הישראלים יסובסדו בצורה זו או אחרת, הממשלה והכנסת מעדיפות שנה אחר שנה, חג אחר חג, לכסות את הפצע בפלסטר. זה הפך כבר למעין מסורת מזוכיסטית: פאניקה מוצדקת מספר שבועות לפני החג בעקבות חשש ממחסור במוצר X; יוזמה להגדלת מכסות הייבוא מטעם אחד השרים; התכתשויות, ויכוחים, ועתירות לבג"ץ (למשל כאן וכאן). בסוף מי שניזוק הוא המשק כולו שנכנס לטלטלה מיותרת, וכמובן האזרחים שנאלצים לא אחת לשבת סביב שולחן חסר.

בפתח הסגר האחרון היה זה המחסור בחלב שגרם לבהלה, למרות טענתו של מנכ"ל מועצת החלב בראיון כי "לא חסר". לצד מחסור בירקות שונים שנפתר, איך לא, במכסות. ביולי-אוגוסט היה זה המחסור בעופות, ולפניו, בסגר מספר 1 – מחסור בביצים. אין צורך לציין שבכל פעם מחדש התריעו על כך ארגונים כלכליים וחברות שיווק מזון מבעוד מועד.

נושא בולט אחר הוא סוגיית תשתיות התקשורת בארץ. ישראל – וזה לא סוד – מפגרת משמעותית בפריסת תשתיות התקשורת. מרכז המחקר והמידע של הכנסת, בסקירה: תשתיות אינטרנט המושתתות על סיבים אופטיים והדור החמישי – תועלות כלכליות וכלי מדיניות, מצא כי מבין מדינות ה-OCED אנחנו נמצאים במקום מאוד לא מכובד בתחתית הרשימה. אין צורך לציין את חשיבותה של תשתית איכותית בימי הקורונה – ודווקא בשל כך מצבנו בולט לרעה.

אחת הסיבות לפיגור הטכנולוגי הזה הוא רגולציה ממשלתית הרסנית בשם "חובת אוניברסליות" המחייבת חברות בעלות רישיון ציבורי – כלומר בזק והוט – לפרוס תשתית בכל רחבי הארץ ולא רק באזור מסוים. הרגולציה הזו אמנם גרמה לכך שבישראל יש תשתית קווית בפריסה של 100%, אך זאת בתמורה למהירות נמוכה מאוד (30Mbps) ובאיכות ירודה. ברוב מוחלט ממדינות ה-OECD יש כבר עתה תשתיות של 50Mbps ומעלה, ברובן יותר מ-100Mbps, במחיר סביר של פריסה באיזור ה-90% (ראה סקירה של ה-OECD שבה ישראל בתחתית הטבלה מבחינת אחוז הגולשים בתשתיות מתקדמות). הכישלון הישראלי בולט עוד יותר כאשר נזכרים בעובדה שישראל היא מדינה קטנה מאוד ועלויות פריסת התשתיות כאן מצומצמת עשרות מונים בהשוואה למדינות אירופה הגדולות.

במשרד התקשורת היו מודעים לבעייתיות של הרגולציה, אך במקום לפתור את הבעיה – ניחשתם נכון – בחרו לשים פלסטר. כבר כמה שנים שהוט מקבלת פטור שנתי מהדרישה הזאת, במקום שהמשרד פשוט יבטל אותה. בזק, כך הסתבר לאחרונה, נמנעת מלהפעיל את תשתיות הסיבים האופטיים שלה שמגיעות ל-60% מבתי האב בארץ, משום שהיא מחויבת להציע את התשתית בפריסה ארצית.

שלא במפתיע, מצב זה הוא מתכון לשחיתות, וגם לעתירות לבג"ץ, שלא בוששו לבוא. עמותת "הצלחה" שפועלת ל"קידום האכיפה האזרחית בישראל ועידודה של רגולציה יעילה" עתרה ב-2016 לבג"ץ בעקבות ההחלטה, עתירה שנגררה מספר שנים ולבסוף נמחקה, לפחות בשלב זה.

אולם גם עתה, עם כהונתו של שר תקשורת חדש, לא נראה שהרבה השתנה. מדיניותו של שר התקשורת הנוכחי הנדל נעה בין רצון להזניק את ענף התקשורת על ידי ביטול רגולציות לבין כניעה לקבוצות כוח שנוקטות בגישת 'אם לא יהיה לי – לא יהיה לך'. עד כה השר זגזג בנושא, ונכון לעכשיו מדיניותו נוטה בעיקר לפופוליזם זול.

"למלונות נמאס מהמתחרים"

מאחר שהכנסת הפכה כבר מזמן לשדה לא רלוונטי במאבקי הכוחות במשק – הודות לאוזלת היד של חברי הכנסת ושרי הממשלה – הכתובת הבאה היא כמובן בית המשפט. ואכן, בחודשים האחרונים בעקבות הקורונה, שטפו את בית המשפט אין סוף עתירות בדרישות למימון, פיצוי או החרגה.

קחו לדוגמה את מקרה המלונות, שהוא רחב בהרבה מאירועי החודשים האחרונים. מזה זמן מה מנהלים המלונות מלחמת חורמה כנגד Airbnb, פלטפורמה המתווכת בין שוכרים לטווח קצר לבעלי דירות. כבר בקיץ 2016 התראיין יו"ר התאחדות המלונות בתל אביב והאשים את כולם: את המדינה ה"יקרה", את משרד התיירות וכמובן את השירות הפופולרי.

הצרכנים לא שעו לקריאות המלונאים, ולאחר שמאבקה הציבורי נגד Airbnb נכשל, פנתה באחרונה התאחדות המלונות לבית-המשפט בבקשה להטיל מיסוי כבד על השכרת הדירות. אין בכוונתי להתייחס לעצם העתירה והאם היא מוצדקת – ואכן יש מידה מסוימת של אמת בטענת ההתאחדות כי הרגולציה שמושתת עליהם מונעת תחרות הוגנת. הנקודה המעניינת היא בחירת ההתאחדות לקדם את האינטרסים שלה באמצעות בית-המשפט במקום בדרך המלך – חקיקה. עם הצלחתה של החברה אכן התגלה יתרון סמי-מונופולי בחסות החוק לטובתה, שכן בשעה שנחקק החוק הוא לא הטיל רגולציה על חברות דוגמת Airbnb מהסיבה הפשוטה שהן לא היו קיימות עדיין. מצופה היה שההתאחדות תנסה את כוחה בתיקון חקיקה (הטלת רגולציות על החברה, או הפתרון ההגיוני – ביטול הרגולציות), אך היא בחרה בדרך הקלה של שבירת כללי המשחק בבית-המשפט. כותרת כתבה שעסקה בעתירה ניסחה זאת היטב – "למלונות נמאס מהמתחרים".

למעשה, התרגלנו למצב שבו כל קבוצת לחץ שהמצב הנוכחי לא מתאים לה פשוט פונה לבית-המשפט, עד שעתירות נישתיות כמו זו שהוגשה בשם ארגון שחקני הכדורגל הישראלים בדרישה להשוואת התנאים שהם מקבלים לעמיתיהם הזרים כבר לא נראית לנו מוזרה. הרי ידוע – אם יש לך מספיק כוח וכסף, ואתה רוצה לשלשל עוד כמה מטבעות לכיס, למה שלא תתבע בשם השוויון את הממשלה, החברה, העסק או סתם אדם פרטי?

אוזלת יד פוליטית

במקרה בולט אחר בחרה הממשלה 'להרים ידיים' ולוותר מראש על ניסיונות אמיתיים לכונן הסדרים משפטיים ברורים. בתחילת השנה, עם התפרצותו של הגל הראשון, הקים משרד המשפטים צוות בין־משרדי במטרה "לגבש את המדיניות המשפטית הראויה בכל הקשור להיבטים החוזיים הנובעים מהמשבר". הרקע להקמת הצוות היה חשש מהשלכות משבר הקורונה על קיומם של חוזים, שיוביל להתנערות, למשל, מחוזי שכירות, עסקאות נדל"ן או שירותים שלא ניתן לספק. הצוות נדרש לגבש מדיניות משפטית ברורה, ובפרט: לקבוע האם קורונה נחשבת לכוח עליון.

במשך כשלושה חודשים הצוות ניסה לגבש מדיניות "שתביא לצמצום השפעות המשבר על הסכמים". אולם למרבה האכזבה עם פרסום המסקנות התברר כי הצוות בחר שלא להציג מדיניות ברורה, למעט בעניינים מסוימים. כך למשל, ממליץ הצוות "לצדדים לחוזה לנהל משא ומתן בתום-לב (renegotiation) ולפעול בשיתוף פעולה במטרה להתמודד עם השפעות משבר הקורונה על ביצוע החוזה". המלצה שכל אחד יכול לסמוך ידו עליה, אך אין לה שום משמעות משפטית. הצוות הבין־משרדי השאיר את השוכרים והמשכירים, הצרכנים ונותני השירות במצב של חוסר וודאות ובמקום לקבוע את כללי המשחק הותיר אחריו שוק מבולבל. במקום שהצוות ייבחר במדיניות משפטית ברורה אותה יישמו בתי-המשפט, הוא בחר לגלגל את האחריות לאחרונים, תוך ויתור מראש על כל ניסיון לקבוע מדיניות.

הימין מרבה למתוח ביקורת על בית-המשפט בנוגע להלכת אפרופים שמתנערת מהיצמדות מדוקדקת לנוסח החוזה ומקנה לשופט מרחב תמרון גדול בכובעו כפרשן הטקסט ואומד דעתם של הצדדים. והנה, נקרתה לפני הצוות הזדמנות לנסח מדיניות שתבהיר את מצב העניינים המשפטי בנוגע לחוזים בתקופת הקורונה. לא רק זאת, במסמך המסקנות מצוין במפורש שהצוות נדרש לעניין "חוסר בהירות רב בשאלה מה תהיה התוצאה המשפטית בכל מקרה ומקרה", ועדיין – הוא בחר שלא לגבש מדיניות מסודרת. נכון לעכשיו, גם הממשלה והכנסת בחרו שלא לאמץ את הצעות החקיקה של הצוות.

אמנם, הרשות המבצעת רשאית להחליט כי היא סומכת על שיקול דעתו של בית-המשפט ולהעניק לו את הבכורה בניסוח מדיניות. אולם הבחירה שלא לבחור וההימנעות מנקיטת מדיניות משפטית – במיוחד בתקופה סבוכה שכזו – תוביל לכאוס בכל הנוגע לפסיקה. קו משפטי מובהק ייקבע על-ידי בית-המשפט העליון רק בעוד חודשים רבים, ועד אז יעשה כל שופט כרצונו. ואכן, במהלך השנה האחרונה נרשמו פסיקות רבות בנוגע להפרת חוזים בצל הקורונה, החלטות שלא פעם סתרו זו את זו (למשל כאן וכאן).

בג"ץ "דרך התאנה"

הפסיביזם הפרלמנטרי לא רק שמוביל לאינספור עתירות מטעם מוקדי כוח, הוא גם דוחף את בית-המשפט לעוד ועוד החלטות אקטיביסטיות שפוגעות בהסדרים הכלכליים הקיימים. כאשר הכנסת והממשלה נמנעות מלנקוט עמדה של ממש בעניין מסוים, נאלץ בית-המשפט להכריע. עבירה גוררת עבירה, והלכה גוררת הלכה – עד שבית-המשפט נהיה מורגל בקביעת מדיניות.

לפני כחודשיים נקבע תקדים בבית-המשפט העליון כאשר השופטים אישרו את החלטת המחוזי למחיקת הערת אזהרה בפרויקט נדל"ן. הסיפור החל ב-2011 כאשר מספר קונים רכשו מקבלן דירות חדשות שתוכננו להיבנות כחלק מפרויקט תמ"א 38 לחיזוק בניין קיים. בפרויקט טיפוסי מקבל קבלן זכות להוסיף קומות על גבי בניין קיים ולמכור את הדירות הנבנות, ובתמורה הוא מחזק את הבניין עבור התמודדות עם רעידות אדמה, ולרוב גם מוסיף מעלית, מרפסת או חדר ממ"ד לדירות בקומות הקיימות. תמ"א 38 משלב תמריץ כלכלי לקבלן עם השקעה כלכלית משתלמת לדיירים (שמקבלים בניין מחודש), יחד עם הגנה פוטנציאלית על חיי אדם במקרה של רעידת אדמה.

בחזרה לסיפורנו. כמה שנים מאוחר יותר נקלע הקבלן לקשיים כלכליים וב-2018 הוצא צו פירוק לחברה, בהסכמתה. בית-המשפט הורה לפעול למציאת מקורות מימון להשלמת הפרויקט. לאחר שלא נמצאו יזמים שיסכימו לקנות את הפרויקט, שכן במתכונתו הנוכחית הוא לא השתלם כלכלית, החליט המחוזי לבטל את הסכמי המכר ולבטל את הערת האזהרה שנרשמה לטובת הרוכשים, כלומר להפקיע מידי הרוכשים את דירותיהם הפוטנציאליות. מהלך זה הוסיף כדאיות כלכלית לפרויקט, שעתה כלל גם את הדירות החדשות שהופקעו. אך בכך השאיר בית-המשפט את הרוכשים המקוריים ללא כל זכויות בדירות הנבנות וללא כסף ביד. הסיכוי היחיד שלהן לקבל את הכסף בחזרה היא לגבות אותו כנושים מהקבלן המקורי; גבייה שהיתכנותה מוטלת בספק, בוודאי שלא בטווח המיידי.

הפסיקה שאושרה עתה בעליון מהווה תקדים של ממש. במחי החלטה הכניס העליון את שוק הנדל"ן למצב של אי-ודאות, בו הוא שולל מהדיירים כלי משפטי (הערת האזהרה) עיקרי שהגן עליהם, וזאת כמובן מבלי לשאת בהשלכות (ראה כאן וכאן). קשה לאמוד את ההשלכות של הפסיקה על חוזים קיימים כמו גם על חוזים עתידיים. למעשה, מזה זמן מה פועל בית-המשפט בכיוונים דומים שמערערים את המוסכמות בשוק הנדל"ן, בין היתר תוך יציקת מעמד משפטי להסכמים לא חתומים או הסכמים בעל פה (למשל כאן וכאן). כך שפסיקה זו היא מהלך נוסף שמגדיל את האי-ודאות בשוק שמראש אינו יציב.

עניין של הימין

עברה עלינו שנת אקטיביזם קשה. מה לא ראינו? החל בעתירות פוליטיות בניסיון בוטה להדיח ראש ממשלה נבחר ורמיזות מצד היועמ"ש מנדלבליט בדבר נבצרות; עבור בפסיקות כנגד מדיניות ממשלתית בענייני החזקת גופות מחבלים והריסת בתיהם, וכלה בפסילת חוק הפקדון ובג"ץ מצפה כרמים. כל אלו זכו לסיקור תקשורתי מכובד, ויח"צ יפה מימין ומשמאל. כולנו אוהבים להילחם בבג"ץ שמנכס לעצמו סמכויות שפיטה בעניינים ערכיים ומרשה לעצמו להתערב בפוליטיקה.

הבעיה היא שפסיקות מרכזיות ומהפכניות בנושאי כלכלה חומקות באופן קבוע תחת הרדאר הימני וזוכות לסיקור מועט מאוד. עיקר הסיקור שלהן נמצא בבמות דוגמת ביטאון ההסתדרות 'דבר', בו מונצחים כגיבורים קבוצות כוח ועותרים סדרתיים. השוו זאת להיקף הסיקור הימני, ותבינו עד כמה הפקרנו את שדה הקרב.

זו טעות עקרונית. רגולציה משפטית איננה עניין של השמאל. בפיסקה אחת מלפני 70 שנה, הצביע פרידריך האייק – אחד הכלכלנים החשובים ביותר של תומכי השוק החופשי – על אחת הבעיות החריפות אך בעלות יחסי הציבור הגרועים ביותר: היעדרה של מסגרת חוקתית ומערכת משפטית המאפשרת פעילות כלכלית תקינה. בספרו "הדרך לשעבוד" (שתורגם בהוצאת שלם, עמודים 28-29), טוען האייק: "משטר תחרותי יעיל זקוק, לא פחות מכל משטר אחר, למסגרת משפטית שתעוצב בתבונה ותותאם שוב ושוב למציאות. אפילו התנאי המוקדם החיובי ביותר לתיפקודו הנאות, מניעת הונאה ותרמית (לרוב ניצולה של אי-ידיעה), מציג לפעילות החקיקתית יעד גדול שללא ספק עוד לא הושג במלואו". ועוד הוא מוסיף:

כדי שתהיה התחרות פועלת את פעולתה אין די בארגונם הנאות של מוסדות מסוימים כגון ממון, שווקים וערוצי מידע – שאחדים מהם לעולם לא תוכל היזמה הפרטית לספק במידה מתאימה – שהרי בראש ובראשונה תלויה התחרות בקיומה של מערכת משפטית הולמת, מערכת משפטית המיועדת הן לשמור על התחרות והן לאפשר לה להביא תועלת רבה ככל האפשר […] עד עכשיו נזנח, למרבה הצער, כל חקר שיטתי של אותם דפוסים של מוסדות משפט שיאפשרו למשטר התחרות לפעול ביעילות"

בניגוד לעצתו של האייק, מזה זמן רב אנו רואים מגמה לפיה הרשות המחוקקת והרשות המבצעת מתנערות מקביעת מדיניות, ומגלגלות זאת לפתחו של בית-המשפט, שקופץ על ההזדמנות ומנצלה לטובת פסיקה אקטיביסטית. מדובר לא רק על אקטיביזם שיפוטי‏־כלכלי שפוגע באיזון העדין שבין הרשויות, אלא גם בערעור מצב השוק והכנסתו לחוסר ודאות.

הימין בחר ב"לא תעשה" במקום ב"עשה", כהגדרתו של האייק. ה"לא תעשה" – המאבק ברגולציה ובכלכלה מתוכננת וריכוזית הוא חיוני. כך גם המאבק באקטיביזם השיפוטי. אך בה בעת חשוב גם ה"עשה": שילוב ידיים עם המערכת המשפטית ועבודה על ניסוח מסגרות משפטיות שיאפשרו התנהלות כלכלית תקינה, יציבה ותחרותית. שוק הנדל"ן משווע למסגרת משפטית תקינה, וכך גם תחומים אחרים כמו מיסוי, פשיעה קיברנטית ובכלל העולם הדיגיטלי.

על הימין להתעורר ולהוביל שיח ויוזמות בנושא. החל מהליכי חקיקה לאסדרה כלכלית (ובכלל זה דה-רגולציה) וכלה במאבק בשדה המשפטי, מעקב תדיר, סיקור תקשורתי והצפת העניין. למאבק זה הוא יכול לגייס שותפים מהימין הרך או מהמרכז-שמאל, שאמנם אינם נמנים על תומכיה המובהקים של הכלכלה החופשית, אך יצטרפו ביתר קלות למאבקים בעלי אוריינטציה כלכלית רכה יותר.