ממשלת המעבר – לא כך תשני את קו הגבול הימי

טליה איינהורן היא פרופסור למשפטים וחברה קבועה באקדמיה הבינלאומית למשפט השוואתי.

***

בימים האחרונים התפרסם בתקשורת כי ממשלת המעבר מתכוונת להתקשר עם "לבנון" בהסכם בעניין תיחום הגבול הימי ביניהן, "מתוך מגמה לסיים את המו"מ עד אמצע ספטמבר", כדרישת מנהיג החיזבאללה. על פי מכתב ששלחו ראשי סיעות האופוזיציה, ח"כ יריב לוין וח"כ אורית סטרוק, ביום 22 באוגוסט 2022 לראש ממשלת המעבר ח"כ יאיר לפיד ולראש ממשלת המעבר החליפי ח"כ נפתלי בנט, "במסגרת הסכם זה, ממשלת ישראל מוכנה לוותר על שטח עצום העומד על כ-860 קמ"ר (ובתוכו אחוז ניכר משדה הגז קאנא), שגבולו מעוגן בהחלטת ממשלה [ה"מ 3452 מיום 10 ביולי 2011]".

ידוע לכל כי "לבנון" כבר איננה מדינה ריבונית. הממשלה הנבחרת איבדה את השליטה בשטחה. בפועל המו"מ מתנהל מול החיזבאללה המאיים על ישראל ואף מתגרה בה. משום כך, ההתקשרות בפועל תהיה עם ארגון טרור שאין להבין מדוע ישראל מוכנה לראות בו פרטנר.

יתר על כן, הממשלה המבקשת לשנות את קו הגבול הימי היא ממשלת מעבר, אשר על פי הפסיקה סמכויותיה הוגבלו מאוד, עד כדי כך שלא ניתן לממשלת המעבר הקודמת אפילו למנות פרקליט מדינה ואף לא מנכ"ל משרד ממשלתי, למרות שהמשרה האחרונה היא משרת אמון, והשר שהיה מתמנה לאחר הבחירות היה זכאי להחליף את המנכ"ל באדם כלבבו.

ואולם, גם אם הייתה לבנון מדינה ריבונית ואף אם לעת הזאת לא הייתה בישראל ממשלת מעבר, אין זה עולה על הדעת שישראל, בהיותה מדינה דמוקרטית, תתקשר בהסכם חשאי שיקבע את הגבול הימי של המדינה.

מאמר זה דן בסמכות להתקשר באמנות בינלאומיות בכלל, בהיבט השוואתי, והשינוי שנעשה בעניין זה בחודש אוגוסט 2022, כלומר בימים אלה, ובסמכות להתקשר בהסכם זה, המתייחס לשטח ישראל, בפרט.

הסמכות להתקשר באמנות בינלאומיות

בישראל מצויה הסמכות להתקשר באמנות בידי הממשלה. הממשלה חותמת על אמנות וגם מאשררת אותן, מבלי שלתהליך האשרור במישור הבינלאומי יקדם אישור של הכנסת.

ב-1963, בעת הדיון בהצעת חוק פרטית על פיה תאשר ועדת החוץ והביטחון דרך כלל או מליאת הכנסת במקרים מתאימים אמנות קודם לאשרורן, טען שר המשפטים דאז, ד"ר דב יוסף, כי בידי הכנסת פיקוח מספיק על הממשלה בנושא זה, מאחר שהיא יכולה להפיל את הממשלה בהצבעת אי אמון. הוא המשיך וטען כי השיטה בישראל זהה לזו שבאנגליה ומדינות חבר העמים הבריטי, וכל הגבלה על סמכות הרשות המבצעת על ידי המחוקק תפגע באופן חמור בהפרדת הרשויות החיונית בכל מדינה דמוקרטית.[i]

בהתחשב בכך שבארה"ב, הולנד, צרפת, גרמניה, איטליה, בלגיה, דנמרק, שוויץ ועוד מדינות רבות, מאשררים אמנות רק לאחר שהפרלמנט הסכים לאשרור, טיעון זה נשמע, בלשון המעטה, מוזר.[ii]

אמת, באנגליה ממנה ירשנו שיטה זו, כריתת אמנות הייתה מלכתחילה פררוגטיבה [כלומר, זכות יתר] של הכתר, ואולם עניין זה מתיישב אך בקושי עם משטר דמוקרטי לא-מלוכני. ועם זאת, באנגליה קיים, מאז 1924, ה-Ponsonby Rule (המכונה כך על שמו של תת-שר החוץ הבריטי שקבע אותו), על פיו הממשלה מניחה אמנות בפני הפרלמנט 21 ימים קודם לאשרורן. כלל זה בא להבטיח שלא תהיינה עוד אמנות סודיות, או הוראות סודיות באמנות, ולבטא את ההכרה שאמנות בינלאומיות אינן אמורות עוד להפתיע את הפרלמנט.[iii]

מאז 1984 נקבע גם בישראל כלל דומה לכלל פונסונבי.[iv] כל האמנות הטעונות אשרור על ידי הממשלה, פרט לאלה שהינן דחופות מאוד, מונחות על שולחן הכנסת שבועיים לפני כריתתן. הכנסת מצידה יכולה להפיל את הממשלה בהצבעת אי אמון. כמובן מאליו, שהדרישה לאישור אמנה בידי הפרלמנט חזקה יותר מהנחתה על שולחן הפרלמנט, ללא צורך באישור, שכן לחברי הכנסת עשויות להיות סיבות טובות מדוע לא ירצו להפיל את הממשלה בהצבעת אי אמון בזמן נתון, גם אם דעתם אינה נוחה מהאמנה שהונחה על שולחן הכנסת.

ואולם, ברור שמצב זה עדיף לאין שיעור על פני המצב בו המדינה מתקשרת בהסכמים בינלאומיים על ידי הממשלה לבדה, הרחק מכל עין שתבחן את מעשיה. באין סכנה ממשית לביטחון המדינה אין למנוע את חופש המידע. אדרבה! דווקא בישראל, שלה בעיות קיומיות רציניות ביותר, חשוב במיוחד להביא בפני הציבור מידע על הבעיות העומדות על הפרק וההצעות לפתרונן. רק דיון ציבורי פתוח, במסגרתו תידונה ההצעות השונות לעומקן, יאפשר קבלת החלטות טובות וראויות. בוודאי שאין זה ראוי להסתיר הסכם בינלאומי מהכנסת.

דברים אלה מקבלים משנה תוקף מיד לאחר שהממשלה מגיעה לסיכום מגובש בעניין הסכם בינלאומי. גם אם עד השלב הזה התנהל המשא ומתן במחשכים, מן הראוי שכעת נוסח ההסכם יועמד במבחן הביקורת הציבורית. הסכם שנחתם בראשי תיבות יש לפרסם מיד ולאפשר לכנסת ולוועדותיה, כמו גם לכל אזרח, להגיב עליו. יש לזכור שבמישור הבינלאומי, לאחר שמדינה התקשרה באמנה, היא מתחייבת למלא את התחייבויותיה.

על פי סעיף 26 לאמנת וינה, אמנה תקפה מחייבת את הצדדים לה והם מחויבים לקיים אותה בתום לב. כל מדינה אחראית בגין אי קיום התחייבויותיה הבינלאומיות. על פי סעיף 27 לאמנת וינה, אין היא יכולה להסתמך על הוראות המשפט המדינתי כצידוק לאי ביצוע אמנה. הדרך לסגת מהתחייבויות בינלאומיות, לאחר שאלה אושררו במישור הבינלאומי, קשה אם לא בלתי אפשרית, והיא גם הרת סכנות מבחינת המעמד הבינלאומי של המדינה. חריג אחד הוא המקרה שבו מי שהתקשר בשם המדינה עשה כן ללא סמכות וגם אז – יש חשיבות לכך שהצד השני יהיה מודע לאי החוקיות שבהתקשרות. משום כך, בשלב זה, בטרם יהיה זה מאוחר מדי, חובה לייחד את כל תשומת הלב הדרושה, ולקיים כל חקירה ודרישה, בטרם מקבלים החלטות שתהיינה בבחינת בכייה לדורות.

ואולם, בחודש אוגוסט 2022, כלומר ממש בעצם הימים האלה, אימצה היועמ"ש הנחיה חדשה 10.300 בעניין "התקשרות המדינה בהסכמים בינלאומיים", המבטלת את הנחיה 64.000 במפורש (וככל הנראה גם את הנחיה 64.000א שנעלמה בינתיים מאתר הנחיות היועמ"ש). על פי ההנחיה החדשה, נעלמה החובה להניח אמנות בינלאומיות קודם אשרורן על שולחן הכנסת שבועיים לפני כריתתן. במקום זאת, קובעת ההנחיה החדשה כי היועץ המשפטי של המשרד המוביל, או מי מטעמו, יפנה ליועץ המשפטי של משרד החוץ ולמשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט בינלאומי), או מי מטעמם, לשם קבלת אישורם בכתב כי ניתן להביא את ההסכם לאשרור.

בנוסף, היועץ המשפטי של המשרד המוביל יעביר ליועץ המשפטי של משרד החוץ ולמשנה ליועמ"ש (משפט בינלאומי) טיוטה של הצעת המחליטים שבכוונתו להגיש לממשלה לצורך אשרור ההסכם. החלטה זאת תכלול סעיף המסמיך את שר החוץ לבצע את החלטת הממשלה לאשרור ההסכם הבינלאומי.

כלומר, אישוריהם של שלושה יועצים משפטיים – של המשרד המוביל, משרד החוץ והמשנה ליועמ"ש (משפט בינלאומי) – המירו את בחינת ההסכם הבינלאומי על ידי הכנסת.

לכך אין אח ורע באף דמוקרטיה מערבית! במקום דמוקרטיה צמחה לנו בישראל פקידוקרטיה לא נבחרת של יועצים משפטיים, שנטלה לעצמה סמכויות אשר בדמוקרטיות מתוקנות נתונות בידי בית המחוקקים, והם נוהגים כאילו הם הרשות העליונה במדינה שעל פיה יישק דבר.

הסמכות להתקשר בהסכם המשנה את הגבול הימי

על ההתקשרות בהסכם המשנה את קו הגבול הימי חלים כללים מיוחדים.

על פי חוק השטחים התת-ימיים, התשי"ג-1953, "שטח מדינת ישראל יכלול את קרקע הים והתת-קרקע של השטחים התת-ימיים הסמוכים לחופי ישראל, והם מחוצה למים הטריטוריאליים, עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה".

על פי הפרסומים, ממשלת ישראל מוכנה לוותר על שטח שנכלל בשטחה של מדינת ישראל, בתוך התחום שגבולו עוגן בהחלטת ממשלה, ובנוסף – הזזת קו הגבול הימי דרומה משמעותו גם גריעה משטח המים הטריטוריאליים של ישראל.

כמפורט במכתבם של ח"כ יריב לוין ואורית סטרוק, מדובר באזורים ימיים שלא הייתה עליהם מחלוקת ומדינת ישראל נהגה בהם מנהג בעלים לכל דבר ועניין. לא יכול להיות ספק שהם חלק משטח מדינת ישראל וחוק השטחים התת-ימיים חל עליהם.

חוק יסוד: משאל עם קובע (סעיף 1) כי –

(א) החליטה הממשלה לאשרר הסכם או לחתום על הסכם, שלפיו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו, לרבות הסכם הכולל התחייבות לעתיד והתחייבות המותנית בתנאים, יהא ההסכם, לאחר שאושר בכנסת ברוב חבריה, טעון אישור במשאל עם, אלא אם כן אושר ברוב של שמונים חברי הכנסת.

(ב) החליטה הממשלה, שלא בדרך של הסכם, שהמשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו, תהא ההחלטה, לאחר שאושרה בכנסת ברוב חבריה, טעונה אישור במשאל עם, אלא אם כן אושרה ברוב של שמונים חברי הכנסת.

חוק יסוד: משאל עם הפקיע מידי הממשלה את הסמכות לחתום או לאשרר הסכמים בינלאומיים הגורעים שטח שהדין הישראלי חל בו ומעבירים אותו לידי ישות מדינית אחרת.

מאחר שאין לממשלה סמכות להתקשר עם "לבנון" בהסכם שישנה את קו הגבול הימי, חשוב להבהיר לכל המעורבים במשא ומתן הבינלאומי שההתקשרות תהיה בטלה מעיקרה וממשלה עתידית לא תהיה מחויבת לכבד את ההסכם.

סיכום

1. כדי שישראל תמשיך לתפקד כדמוקרטיה מתוקנת, על היועמ"ש לבטל את הוראות ההנחיה 10.300 שהמירו את החובה להניח הסכמים בינלאומיים על שולחן הכנסת שבועיים לפני אשרורם במישור הבינלאומי בקבלת אישורי היועצים המשפטיים של המשרד המוביל את ההתקשרות, משרד החוץ והמשנה ליועמ"ש (אמנות בינלאומיות), ולהחזיר על כנן את ההוראות של הנחיה 64.000א.

להליך שנקבע בהנחיה החדשה, שנקבעה בימים אלה ממש (אוגוסט 2022) אין אח ורע באף דמוקרטיה מערבית! במקום דמוקרטיה צמחה לנו בישראל פקידוקרטיה לא נבחרת של יועצים משפטיים, שנטלה לעצמה סמכויות שבדמוקרטיות מתוקנות נתונות בידי בית המחוקקים, והם נוהגים כאילו הם הרשות העליונה במדינה שעל פיה יישק דבר.

2. על פי חוק יסוד: משאל עם, הסכם הגורע שטח שהחוק הישראלי חל בו, טעון אישור מוקדם של רוב חברי הכנסת, ואם לא ניתן להסכם אישור של 80 חברי כנסת – יש צורך גם במשאל עם. ההסכם שעליו מתנהל המשא ומתן עם "לבנון", כדי לשנות את קו הגבול הימי של ישראל, נכלל בגדר הוראה זאת.

3. מאחר שאין לממשלה סמכות להתקשר עם "לבנון" בהסכם שישנה את קו הגבול הימי, חשוב להבהיר לכל המעורבים במשא ומתן הבינלאומי שההתקשרות תהיה בטלה מעיקרה וממשלה עתידית לא תהיה מחויבת לכבד את ההסכם.

[i] דברי הכנסת 35, תשכ"ג, בעמ' 772-771.

[ii] על המעמד שיש לבתי המחוקקים במדינות אירופה השונות ובארצות הברית באישור אמנות קודם לאשרורן במישור הבינלאומי נערכו מחקרים מקיפים. ראו, למשל – F.G. Jacobs and S. Roberts (eds.), The Effect of Treaties in Domestic Law (London: Sweet & Maxwell 1987).

[iii] מדבריו של תת-שר החוץ הבריטי ארתור פונסונבי בפני הבית התחתון של הפרלמנט הבריטי 171 Parl. Deb. (5^th ser.) (1924), 2001-2004.

[iv] הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 64.000א: אמנות בינלאומיות: הליך אשרור – הכנסת והממשלה מ-1 באוגוסט 1984. ההנחיה תיקנה את ההנחייה הקודמת 64.000 ומובאת בה החלטת הממשלה מס' 534 מיום 25 במרס 1984, שאישרה את תקנון הממשלה לעניין זה.