הסכם הגז עם לבנון נחתם בחיפזון ובבהילות תוך רמיסת חוק יסוד: משאל עם

טליה איינהורן היא פרופסור למשפטים וחברה קבועה באקדמיה הבינלאומית למשפט השוואתי.

***

מאמר זה, הרואה אור ביום שבו ממשלת ישראל עומדת לאשר, קודם לאשרור במישור הבינלאומי, את ההסכם שיעביר לידי לבנון מים טריטוריאליים ומים כלכליים, בוחן את הליך האישור הפגום, מבחינת המשפט החוקתי של ישראל.

המסד העובדתי – מסירת שטחי מים טריטוריאליים ומים כלכליים ללבנון

ממשלת המעבר בראשות יאיר לפיד מתכוונת להתקשר עם "לבנון" בהסכם בעניין תיחום הגבול הימי ביניהן. הממשלה פועלת לסיים את המשא ומתן החפוז שניהלה בשבוע הקודם לבחירות, בהתאם לדרישתו של מזכ"ל חיזבאללה חסן נסראללה.

על פי מכתב ששלחו ראשי סיעות האופוזיציה, ח"כ יריב לוין וח"כ אורית סטרוק, ביום 22 באוגוסט 2022 לראש ממשלת המעבר ח"כ יאיר לפיד ולראש ממשלת המעבר החליפי ח"כ נפתלי בנט, "במסגרת הסכם זה, ממשלת ישראל מוכנה לוותר על שטח עצום העומד על כ-860 קמ"ר (ובתוכו אחוז ניכר משדה הגז קאנא), שגבולו מעוגן בהחלטת ממשלה [ה"מ 3452 מיום 10 ביולי 2011]".

על פי תנאי ההסכם, כפי שאלה הוצגו לבית המשפט העליון במהלך הדיון בעתירות שהוגשו בעניין הליך ההתקשרות בהסכם בידי פורום קהלת, ארגון לביא – זכויות אזרח, מינהל תקין ועידוד ההתיישבות, ח"כ איתמר בן גביר ומפלגת עוצמה יהודית, וכפי שהם מפורטים במאמריהם של ד"ר אדי כהן (מידה, 19/10/2022) ושל סא"ל (במיל') גד איבגי (מידה, 26/10/2022), ישראל עומדת למסור שטחי מים טריטוריאליים ומים כלכליים של ישראל ללבנון.

הזכויות הריבוניות של ישראל במים הטריטוריאליים ובמים הכלכליים בדין הישראלי

עו"ד אריאל ארליך, ראש מחלקת הליטיגציה בפורום קהלת שייצג את הפורום בעתירה, הגיש לבית המשפט את המנשר מיום 2 בספטמבר 1948, על פיו החילה ישראל את הדין הישראלי, בין היתר, על אזור ראש הנקרה, לאחר מלחמת העצמאות (מנשר מס' 1, עיתון רשמי תש"ח, 114). המנשר, שמכוחו החילה ישראל את ריבונותה על אזור זה, הוכרז מכוח פקודת שטח השיפוט והסמכויות, תש"ח-1948. כך נהגה ישראל לגבי כל שטחי ארץ ישראל שהיו עד 1948 חלק מארץ ישראל המנדטורית ולאחר המלחמה נמצאו בשליטת צה"ל, אך נמצאו מעבר לקווי הגבול שיועדו למדינת ישראל על פי החלטת האו"ם מכ"ט בנובמבר 1947, בהם חלקים גדולים של הדרום ושל הנגב ופרוזדור ירושלים, עכו ונצרת, יפו, לוד ורמלה, אשדוד, אשקלון, באר שבע ואף ירושלים המערבית (ראו חלק 4.1 במאמרי, "המעמד המשפטי של שטחי יהודה ושומרון וההתיישבות בהם במשפט הבינלאומי"):

התפיסה שהנחתה את ישראל מאז הקמתה, אשר באה לידי ביטוי בפקודת שטח השיפוט והסמכויות זה, הייתה שישראל איננה "מספחת" שטחים שהיו עד 1948 חלק מארץ ישראל המנדטורית. ישראל איננה רואה עצמה במעמד של מדינה כובשת בשטחים אלה.

יוער כי כך נהגה ישראל גם לאחר מלחמת ששת הימים, בהחילה את ריבונותה על מזרח ירושלים והעיר העתיקה. הממשלה החילה את המשפט, השיפוט והמינהל על שטחים אלה מכוח תיקון מס' 11 לפקודת סדרי שלטון ומשפט, תש"ח-1948, שנתקבל ב-28 ביוני1967 (איינהורן, חלק 4.1, שם).

ברור מאליו כי לישראל זכויות ריבוניות גם ברצועת המים הטריטוריאליים הצמודה לאזור עליו החילה ישראל את ריבונותה.

על המים הכלכליים חל חוק שטחים תת-ימיים, התשי"ג-1953, "שטח מדינת ישראל יכלול את קרקע הים והתת-קרקע של השטחים התת-ימיים הסמוכים לחופי ישראל, והם מחוצה למים הטריטוריאליים, עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה". בעת הדיון בהצעת החוק בקריאה הראשונה בכנסת, הסביר שר המשפטים דאז חיים כהן (לימים המשנה לנשיא בית המשפט העליון) את הצורך בחוק כך:

התגליות החדשות של אוצרות טבע בקרקע הים שמתחת למימי הים הביאו לידי כך שכמה וכמה מדינות הוציאו מנשרים (פרוקלאמאציות) והצהירו שאוצרות הטבע הנמצאים מתחת לקרקע הים ועל ידי חופיהן, בין אם הם נמצאים מתחת לקרקע הים מעבר למים הטריטוריאליים האלה – ייחשבו לקניינה ולשטה של המדינה. יש מהן ארצות אשר לפי חוקיהן מספיק כבר מנשר כגון זה הניתן על ידי הרשות האדמיניסטראטיבית, על ידי הממשלה, כדי לספח קרקע תת-ימי זה לשטח המדינה. על כל פנים, נוצר מנהג, מעין הלכה במשפט הבינלאומי הפומבי, אשר לפיו סיפוח של הקרקע התת-ימי נעשה בדרך של מנשר מטעם הממשלה. על כן ראתה גם ממשלת ישראל לטוב לפניה להוציא מנשר כזה ביום כ' באב תשי"ב (11 ביולי 1952), על מנת לספח אותם הקרקעות התת-ימיים הנמצאים סמוך לחופי המדינה לשטח המדינה, בין אם הם נמצאים בתוך שטח המים הטריטוריאליים ובין אם מעבר להם, ובלבד שאפשר להגיע אליהם ולנצלם משטח המדינה, מן היבשה.

אלא שלפי חוקי ישראל לא די במנשר כזה מטעם הממשלה. דעתנו היא כי שטח המדינה צריך להיקבע אצלנו על ידי חקיקה. לכן באה הממשלה לפני הכנסת ומציעה לה לחוקק חוק אשר יאשר ויקיים את המנשר שהממשלה הוציאה בזמנה"

(ההדגשות הוספו על ידי המחברת)

שר המשפטים חיים כהן ציין כי ייתכן שמדינות אחרות תתבענה לעצמן את השטחים שישראל סיפחה בחוק, אך גם עצם העובדה שמדינות אחרות, שכנות לנו בשטח ההוא, הוציאו מנשרים כאלה וסיפחו את השטחים האלה לשטח מדינתם, מחייבת את הממשלה שלא לשבת בחיבוק ידיים אלא להוציא מנשר כזה גם מצידה. בעקבות הדיון בכנסת, אומץ החוק בידי הכנסת ביום 10 בפברואר 1953.

על פי חוק השטחים התת-ימיים, "שטח מדינת ישראל יכלול את קרקע הים והתת-קרקע של השטחים התת-ימיים הסמוכים לחופי ישראל, והם מחוצה למים הטריטוריאליים, עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה".

על פי הפרסומים, ממשלת ישראל מוכנה לוותר על שטח שנכלל בשטחה של מדינת ישראל, בתוך התחום שגבולו עוגן בהחלטת ממשלה (החלטת ממשלה 3452 מיום 10 ביולי 2011), ובנוסף – הזזת קו הגבול הימי דרומה משמעותו גם גריעה משטח המים הטריטוריאליים של ישראל.

כמפורט במכתב ששלחו ראשי סיעות האופוזיציה, חברי הכנסת יריב לוין ואורית סטרוק ביום 22 באוגוסט 2022, כשנודע דבר ניהול המשא ומתן על ההסכם, לראש ממשלת המעבר ח"כ יאיר לפיד ולראש ממשלת המעבר החליפי ח"כ נפתלי בנט, מדובר באזורים ימיים שלא הייתה עליהם מחלוקת ומדינת ישראל החילה בהם את זכויותיה הריבוניות ואת סמכות השיפוט. לא יכול להיות ספק אפוא שהם חלק משטח מדינת ישראל וחוק השטחים התת-ימיים חל עליהם.

לפי מידע נוסף שפורסם בתקשורת עם קטעים מההסכם ומנספחיו, לבנון איננה מכירה בישראל בה היא רואה מדינת אויב. החתימה גם אינה מאשרת את הסכמתה לגבול ימי עם ישראל, אלא רק אישור סטטוס-קוו שייחתם מול המתווך האמריקני במשא ומתן. יתר על כן, הותר למי שינצל את השטח שיימסר לידי לבנון לחרוג מאותו השטח ולחדור (ללא פירוט או הגדרה מדויקת) בעת הקידוחים שלו גם לתוך השטח שייוותר בידי ישראל. גם 17% התמלוגים שהובטחו לישראל, כפי שהדברים הוצגו בידי ראש ממשלת המעבר יאיר לפיד, מגז שיופק ממאגרים שנמצאים בשטח ישראל, לא נזכרים בהסכם, אלא על ישראל לסכמם במועד מאוחר, לאחר חתימת ההסכם, מול הגוף שיקדח, בתקווה שהלה יסכים לכך.

הזכויות הריבוניות של ישראל במים הטריטוריאליים ובמים הכלכליים בדין הבינלאומי

גם מבחינת המשפט הבינלאומי, על פי אמנת האו"ם בדבר המשפט הימי (United Nations Convention on the Law of the Sea, UNCLOS) והאמנה המיישמת את הוראותיה גם לגבי המים הכלכליים מ-1994, יש למדינות זכויות ריבוניות(sovereign rights) במים הכלכליים – ה-Exclusive Economic Zone – (בכפוף לחופש מעבר לכלי שיט וכלי טיס זרים והעברת כבלים תת ימיים, שאף לגביהם יש למדינה שהמים הכלכליים שלה זכות לקבוע הגבלות מסוימות) וגם סמכות שיפוט לגבי שטח זה. זכותה, בין היתר, לנצל את המשאבים הטבעיים, להקים בהם איים מלאכותיים, מחקר ימי ולנקוט אמצעים שישמרו ויגנו על הסביבה הימית (marine environment).

ההליך שנקבע בדין הישראלי למסירת שטחי ישראל לידי ישות מדינית אחרת

חוק יסוד: משאל עם, שנחקק בשנת 2014, קובע כי:

(א) החליטה הממשלה לאשרר הסכם או לחתום על הסכם, שלפיו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו, לרבות הסכם הכולל התחייבות לעתיד והתחייבות המותנית בתנאים, יהא ההסכם, לאחר שאושר בכנסת ברוב חבריה, טעון אישור במשאל עם, אלא אם כן אושר ברוב של שמונים חברי הכנסת.

(ב) החליטה הממשלה, שלא בדרך של הסכם, שהמשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו, תהא ההחלטה, לאחר שאושרה בכנסת ברוב חבריה, טעונה אישור במשאל עם, אלא אם כן אושרה ברוב של שמונים חברי הכנסת.

חוק יסוד: משאל עם הפקיע מידי הממשלה את הסמכות לחתום או לאשרר הסכמים בינלאומיים הגורעים שטח שהדין הישראלי חל בו ומעבירים אותו לידי ישות מדינית אחרת. אישורה של היועצת המשפטית לממשלה, שההסכם לשינוי הגבול הימי יוצג לציבור רק לאחר שיאושר בקבינט ולא יותנה באישור הכנסת, קודם לאשרור במישור המשפט הבינלאומי, הוא הפרה בוטה של חוק היסוד.

אין דמוקרטיה מערבית שבה ניתן למסור שטחי מדינה ללא ביקורת ממשית של העם הריבון המיוצג על ידי הכנסת. ברובן המכריע של המדינות, אם לא בכולן, יש צורך באישור הפרלמנט ואף במשאל עם. בארצות הברית ובצרפת, שהיו בין המדינות לגביהן נמסר שלחצו על ישראל להתקשר בהסכם, אין זה אפשרי כלל לחתום על הסכם כזה בחשאי, בלי למסור את מלוא פרטיו לפרלמנט ולקבל את אישורו המפורש קודם לאשרור במישור הבינלאומי.

במהלך העתירות, הציג בית המשפט את הטענה, בין היתר, כי מדובר בשטחים שנויים במחלוקת. אלא שחוק היסוד: משאל עם נחקק בדיוק למטרה זאת! כדי שהממשלה לא תוכל למסור שטחים שלגביהם יש טענות של המדינות השכנות, כגון רמת הגולן, ירושלים העתיקה, מזרח ירושלים. בפועל, בכפוף להסכמי השלום שנכרתו עם מצרים וירדן, אין שטח במדינת ישראל שלגביו יש הסכמה של שכנינו שלישראל זכויות ריבוניות או אף זכות קיום כמדינה יהודית עצמאית.

יתר על כן, ממשלת ישראל המבקשת לשנות את קו הגבול הימי היא ממשלת מעבר, אשר על פי הפסיקה סמכויותיה הוגבלו מאוד, עד כדי כך שלא ניתן לממשלת מעבר קודמת לסגור את משרדי אש"ף באוריינט האוס. גם לא ניתן לממשלת מעבר להקים ועדת איתור למינוי של פרקליט מדינה קבוע, ואף לא מנכ"ל משרד ממשלתי, למרות שהמשרה האחרונה היא משרת אמון, והשר שהיה מתמנה לאחר הבחירות היה זכאי להחליף את המנכ"ל באדם כלבבו, והיו עוד הגבלות כהנה וכהנה על סמכויות ממשלת המעבר.

בפני בג"ץ נטען כי יש שיקולים ביטחוניים דחופים כבדי משקל אשר בשלהם על ממשלת המעבר לחתום באופן מיידי, שבוע לפני הבחירות, על ההסכם. בעניין זה היה בג"ץ מוכן לשמוע בדלתיים סגורות רק את המומחים מטעם המדינה, אך לא את המומחים מטעם העותרים.

בדחותו את העתירות, ללא נימוקים, ביום 23/10/2022, הותיר בית המשפט העליון בסימן שאלה את הטעם לדחיית העתירות. האם השיקולים הביטחוניים שהוצגו בפני השופטים הניעו את בית המשפט לתת יד לרמיסת חוק היסוד? אין לקבל שיש בכוחם של שיקולים ביטחוניים לגבור על חוק יסוד.

אי-סופיות ההסכם עם לבנון

יש קושי גדול בכך שממשלה מכהנת, גם אם היא ממשלת מעבר, מתקשרת שלא כדין (מבחינת הדין הישראלי) בהסכם בינלאומי שקובע גבול בינלאומי עם מדינה שכנה. לכאורה, זהו סוף פסוק מבחינת תביעותיה של ישראל ואין ספק שההסכם מכביד על העמדות שישראל הציגה בעבר.

ואולם, עלינו להיות ערים לכך שלא כך קובעים גבול בינלאומי. קביעת גבול חייבת להיעשות בהסכמה ישירה בין המדינות המתקשרות. זה איננו המצב המשפטי כעת מול לבנון שמסרבת לחתום הסכם עם ישראל, מסרבת להכיר בגבול ימי, אלא רק מוכנה להתחייב על סטטוס קוו שאינו מקבע את המצב המשפטי.

ידוע לכל כי "לבנון" כבר איננה מדינה ריבונית. הממשלה המכהנת על הנייר בלבד איננה מתפקדת והיא איבדה מכבר את השליטה בשטחה. אין לה ממשלה מכהנת. בחודש אפריל 2022 הכריז סגן ראש הממשלה כי המדינה והבנק המרכזי פשטו את הרגל. נשיא לבנון עומד לסיים את כהונתו ב-1 בנובמבר 2022 ואין הסכמה על מחליף. בפועל המשא ומתן התנהל מול החיזבאללה המאיים על ישראל ואף מתגרה בה. משום כך, ההתקשרות בפועל תהיה עם ארגון טרור שאין להבין מדוע ישראל מבקשת לצייד אותו במשאבים אותם ינצל למאמצי המלחמה בה, שהרי ברור לכל שההסכם לא יתרום לשיפור מצבם הכלכלי של תושבי לבנון. מנהיג ארגון חיזבאללה חסן נסראללה אף הודיע בימים האחרונים כי הוא אינו מחויב להסכם, ומבחינתו המים של לבנון מגיעים עד עזה.

כל עוד אין הסכמה בין המדינות השכנות על גבול מוכר, שתיעשה באופן המקובל במשפט הבינלאומי (שתכלול את ההכרה הנדרשת של לבנון בישראל הריבונית והעצמאית), תהיה לממשלה שתקום לאחר הבחירות הזכות להתנער מה"הסכם" שאיננו באמת הסכם גבול שנעשה בימים האחרונים עם "לבנון". טוב עשה מנהיג המחנה הלאומי, ח"כ בנימין נתניהו, שהודיע כבר שההסכם שנעשה באופן זה לא יחייב ממשלה שיקים לאחר הבחירות.

סיכום ומסקנות

1. ממשלת המעבר עומדת להתקשר עם לבנון בהסכם אשר על פיו תמסור מים טריטוריאליים ומים כלכליים שהם על פי הדין הישראלי שטחי ישראל, שלישראל יש בהם זכויות ריבוניות והיא החילה בהם את סמכות השיפוט שלה ואת הדין הישראלי, כפי זכותה גם על פי המשפט הבינלאומי.

2. ההסכם נעשה תוך רמיסת חוק יסוד: משאל עם. מאחר שבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (בג"ץ) דחה, ללא נימוקים, את העתירות שהוגשו בעניין ההסכם, אין להבין את הטעם לדחייה. ייתכן שבית המשפט הנכבד סבר כי לנימוקי הביטחון ששמע במעמד צד אחד, תוך שהוא מסרב לשמוע את מומחי הביטחון של העותרים, יש חשיבות מכרעת. אך אין לקבל שנימוקים אלה גוברים על הוראות חוק יסוד בעניין כה מהותי כמסירת שטחי המדינה לישות מדינית זרה.

3. בפועל לא מדובר על הסכם הקובע את הגבול הימי של ישראל מהטעם שהצד השני מסרב להכיר בקיומה של ישראל הריבונית והעצמאית, והוא חותם על הסכם מול המתווך האמריקני בלבד, שאין בו הכרה בגבול ימי והוא מחורר באופנים נוספים שמבטיחים את המשך הסכסוך והחיכוכים. גם העובדה שהצד להסכם הוא "לבנון" שכבר איננה מדינה ריבונית והיא נשלטת בידי ארגון הטרור חיזבאללה, שמנהיגו חסן נסראללה כבר הודיע שאינו מחויב ל"הסכם", מפחיתים מאוד מתוקפו ומערכו של ההסכם.

4. כל עוד אין הסכמה בין המדינות השכנות על גבול מוכר, שתיעשה באופן המקובל במשפט הבינלאומי (שתכלול את ההכרה הנדרשת של לבנון בישראל הריבונית והעצמאית), תהיה לממשלה שתקום לאחר הבחירות הזכות להתנער מה"הסכם" שאיננו באמת הסכם גבול שנעשה בימים האחרונים עם "לבנון". טוב עשה מנהיג המחנה הלאומי, ח"כ בנימין נתניהו, שהודיע כבר שההסכם שנעשה באופן זה לא יחייב ממשלה שיקים לאחר הבחירות.

עקבו אחר ׳מידה׳ גם ברשתות החברתיות: