את מתקפת השמאל האמריקני נגד העליון ניתן לראות כוויכוח בפרשנות חוקתית; הגנת השמאל הישראלי עליו חסרה כל בסיס דומה
שורה של פסיקות שמרניות תקדימיות, ביניהן איסור על "העדפה מתקנת" מבוססת גזע בקבלה לאוניברסיטאות, מתן היתר חלקי לבעלי עסק למנוע שירות מסיבות מצפוניות, והחזרת ההכרעה בשאלת ההפלות למדינות עצמן, הציבו את בית המשפט העליון האמריקני תחת מטר של מתקפות חריפות מצד בכירים במפלגה הדמוקרטית.
האחרונים לא מסתפקים במה שניתן לכנות ביקורת חוקתית לגיטימית. למעשה, ביקורת עניינית מן הסוג הזה כמעט ואינה קיימת, עדות מוצקה לחוזק הנימוקים של שופטי הרוב השמרנים בתיקים השונים. הממסד הליברלי מנסה לצבוע את השופטים השמרנים היושבים בעליון כפוליטיקאים עונדי גלימות הנחושים לקדם אג'נדה רפובליקנית ריאקציונרית במסווה של פרשנות חוקתית. "אם שופטי העליון הימנים רוצים לעסוק במדיניות ציבורית", צייץ הסנאטור ברני סנדרס, "עליהם לעזוב את בית המשפט העליון ולרוץ למשרה פוליטית".
לביקורת הדמוקרטית על בית המשפט העליון מתלווה איום ממשי בדמות דרישה לקצוב את כהונת השופטים המכהנים וכן להרחיב את מספרם. שני צעדים אלו יאפשרו לנטרל למעשה את הרוב ממנו נהנים הרפובליקנים בהרכב הנוכחי – שישה שופטים שמרנים לעומת שלושה הנחשבים ליברלים – ולהפיג את החשש בקרב מחנה הולך וגדל בשמאל, לפיו עשורים של הישגים ליברלים עומדים בסכנה ממשית.
כתגובה למתקפה הדמוקרטית, צייצה הסנאטורית הרפובליקנית מרשה בלקבורן כי "כאשר השמאל לא משיג את רצונו, הוא לא יהסס לשנות הכללים כדי לקדם את האג'נדה הרדיקלית שלו". ברוח זו הציע עמיתה הסנאטור טד קרוז תיקון חוקתי, בעל סיכויים אפסיים להתקבל, שימנע מכל מפלגה להרחיב את מספר השופטים כאשר מתגבש רוב בעליון למחנה הפוליטי השני.
כיצד השמאל האמריקני תוקף את בית המשפט העליון בעוד זה הישראלי מתייצב להגנתו? כיצד הימין הישראלי מבקש לרסן את כוחה של הרשות השופטת, בעוד הימין האמריקני מבקש למנוע את החלשתה? מהם ההבדלים הרלוונטיים בין הזירות השונות? למרות שיהיה מפתה לטעון כי הן המקרה הישראלי והן המקרה האמריקני מדגימים שלא בשמאל ולא בימין קיימת עמדה עקבית ועקרונית בנוגע לתפקיד בית המשפט העליון והפוזיציה הפוליטית מכתיבה את עמדתם, זו הגזמה שנכון לסייג.
אם נניח לרגע בצד אופורטוניזם פוליטי (שבהחלט קיים), ההיסטוריה הפוליטית והחוקתית של ארה"ב מראה כי הרפובליקנים עקביים באופן יחסי בתמיכתם בעקרון של ריסון שיפוטי. דבר זה בא לידי ביטוי, למשל, בכהונתו הנשיא רייגן שהבהיר כי למרות שלבית המשפט העליון תפקיד חשוב בשיטה האמריקנית, הוא אינו כולל קידום מדיניות ציבורית. רייגן היה ער לכך שבית המשפט העליון נטה לחמוס מכוח הרשות המחוקקת, מגמה שניסה לעצור בין היתר על ידי מינוי שופטים שמרנים מהסוג של אנטונין סקאליה (מינוי שצלח) ורוברט בורק (מינוי שכשל).
דבקות השמרנים בעקרון הריסון המשפטי אינה מפתיעה אותנו, לא בישראל ולא בארה"ב. בשתי המדינות אקטיביזם משפטי היה בסופו של דבר תוצאה של הסגת גבול שהובילו אליטות ליברליות, אשר ביקשו לקדם השקפת עולם אותה לא הצליחו לקדם דרך בתי הנבחרים.
במקרה האמריקני, דוקטרינת "החוקה החיה" אפשרה לשופטים לעקוף את כוונת החוקה המקורית ולקרוא בה את מה שאמנם לא מופיע בה, אך שהיה ראוי שייכלל בה בעיני המחנה הפרוגרסיבי. הלכה למעשה, "שמרנות משפטית" היא תגובת נגד לקידום פוליטיקה פרוגרסיבית דרך בתי המשפט. במקרה הישראלי, בית משפט ליברלי שלא מצא לנכון להכיל בקרבו דמויות מתונות כפרופ' רות גביזון ז"ל חולל מהפכה חוקתית שאפשרה לו להחליף את עקרון עליונות הפרלמנט בעקרון עליונות בית המשפט. אקטיביזם משפטי הוא אפוא תוצר אינטלקטואלי שקידמו משפטנים מן השמאל הליברלי, וההתנגדות לו בתורה היא עממית ודמוקרטית ורק לאחר מכן אינטלקטואלית.
היפוך העמדות בין שמאל לימין גם הוא אינו מפתיע, כאשר לוקחים בחשבון את ההבדל המשטרי בין המדינות. למעשה, המקרה האמריקני מבליט את מופרכות העמדה בה מחזיקים מתנגדי הרפורמה. שלא כמו בישראל, בארה"ב קיימת חוקה. בהתאם, לביקורת השיפוטית שם ישנה, לפחות להלכה, הצדקה דמוקרטית. בבטלו חקיקה של בית הנבחרים, בית המשפט העליון האמריקני לא מחליף את רצונו שלו ברצון המחוקק, אלא מגן על רוב גדול וקבוע אשר עיגן את רצונו בחוקה, מפני רוב קטן וזמני שחורג מסמכותו. אי-לכך, כל ביקורת דמוקרטית על הפסיקות השמרניות האחרונות צריכה להוכיח כי דעת הרוב השמרנית קראה אל תוך החוקה את השקפתה הפרטית ולא רק פירשה אותה.
בישראל, חשוב להדגיש שוב, אין חוקה. בהתאם לפשרת הררי ובניגוד לתפיסות שגויות אחרות, חוקי היסוד הם פרקים בחוקה עתידית ואינם מהווים בשום מצב חוקה קיימת. בית המשפט העליון, ולא הציבור, הוא שהעניק לאותם חוקי יסוד מעמד נורמטיבי המתורגם לביקורת שיפוטית. מבחינה זו, מוסד הביקורת השיפוטית בישראל ניצב על כרעי תרנגולת.
בנוסף, בית המשפט העליון בישראל יותר מרמז כי בסמכותו לבקר לא רק חקיקה רגילה אלא אף את חוקי היסוד עצמם. המקבילה של כך בזירה האמריקנית היא בית משפט עליון שמבקר לא את חקיקת בית הנבחרים אלא את סעיפי החוקה. כלומר, בית משפט שלא מגן על הרוב הגדול והקבוע מפני רוב קטן וזמני, אלא בית משפט שמציב את רצונו שלו מעל לרצון העממי. במדינה שנוסדה במרד עקב העדר ייצוג דמוקרטי הולם, טיעונים כמו אלו הנשמעים בישראל לא היו מתקבלים אפילו בצחוק.
עקב עוצמתו של העליון האמריקני כמפרש הסופי של החוקה, בית המשפט שם כפוף לשליטה דמוקרטית קפדנית. לשופטי העליון המכהנים אין לא יד ולא רגל במינוי שופטים חדשים; שופטים בארה"ב אינם ממנים שופטים ובוודאי אינם מטילים וטו על מינוי שופטים. אלה ממונים על ידי הנשיא (שנבחר ישירות על ידי העם) ומאושרים על ידי הסנאט (שנבחר גם הוא על ידי העם). היות ושופטי העליון האמריקנים עוסקים בסוגיות פוליטיות וערכיות, גם הליך מינויים הוא פוליטי ומשקף באופן עקיף את בחירת העם.
בישראל, לעומת זאת, בזמן שבית המשפט העליון לקח לעצמו ללא סמכות כוח לבקר חקיקה של הכנסת, הליך מינוי השופטים לא הותאם למציאות האקטיביסטית החדשה. בית המשפט העליון הלך והתעצם על חשבון הרשויות האחרות, אך הליך מינוי השופטים נותר תקוע בעולם הישן של "עליונות פרלמנטרית". המתנגדים לרפורמה המשפטית רוצים גם בית משפט המסוגל לפסול חקיקה וחקיקת יסוד, וגם ששופטיו ייהנו מווטו על מינויים חדשים לעליון. זהו גרעון דמוקרטי בלתי נסבל שחובה לתקן.
אם כן, מתקפות השמאל האמריקני על בית המשפט העליון וההגנה על הרשות השופטת מצד השמאל הישראלי אינן משכנעות שתיהן, כאשר לוקחים בחשבון את ההקשרים המשטריים השונים. בעוד שבארה"ב ניתן לפחות למסגר את הביקורת על בית המשפט כוויכוח על פרשנות חוקתית, בישראל ההגנה על בית המשפט נטולת כל בסיס שכזה. אין לנו בישראל חוקה והגיע הזמן שנפסיק לדמיין כאילו יש לנו אחת כזו.
ד"ר שגיא ברמק הוא ראש תכנית אדם סמית לכלכלה פוליטית ומדיניות ציבורית בקרן תקווה.
'מגן על רוב גדול וקבוע אשר עיגן את רצונו בחוקה, מפני רוב קטן וזמני שחורג מסמכותו'-איפה ראית רוב גדול וקבוע. איך יתכן מצב של רוב קבוע בדמוקרטיה?
הרוב משתנה ואיתו מתחלפת גם תפיסת העולם המובילה את האומה.
שורש המשבר בישראל נובע מכך שחוקי יסוד דורשים רוב מקרי לחקיקה אך רוב מוחלט לביטול או שינוי ולכן הם למעשה מצב בו רוב זמני חורג מסמכותו וכופה את דעתו על דורות עתידיים גם במצב בו דעת הרוב תשתנה ולכן הם תופעה אנטי-דמוקרטית.
בניגוד לכך, בארה"ב הדרישות לחקיקת תיקון לחוקה זהות לדרישות לביטולו מה שמבטיח שאם היה נוצר שיוי מספק בדעת הרוב הוא גם היה מתבטא בחוק ובית המשפט היה מחויב לכבד אותו.
וזה מוביל להסבר הנכון לעקביות בשיטת הימין: הימין מסכים שיש חשיבות לדעת בית המשפט אך זה כפוף לדעת הרוב שהיא הסמכות העליונה. לכן, כאשר בית המשפט פוסק משהו זה מוצדק וצריך לכבד את זה אלא אם ברור שזה מבוסס על חקיקה שאין לה סמכות כמצוין לעיל. בישראל בית המשפט מתעקש על המצב המגוכח הזה ואפילו לא מוכן להתאים את פרשנות החוק לפרשנות בה דוגלים הרוב כרגע 0למעשה, בית המשפט לא מכבד אפילו את דעת הרוב בעת העברת החוק שהרי רבים ממעבירי החוק הבהירו שהם התכוונו לפרשנות מקילה יותר של חוק כבוד האדם וחירותו) ולכן זה כבר חורג מסמכות בית המשפט.
לגבי השמאל הפוליטי, אל תבקשו ממני להסביר את העקביות שלהם.
שם המשחק בפוליטיקה הוא מי המחנה היוזם, זה שיוצר בפוליטיקה את "הדבר הבא" לעומת מי המחנה הנגרר אחריו ומתישר בעקבותיו וכרצונו.
כל נסיון להסביר את התנהגות השמאל בצורה רציונאלית נדון לכישלון. העמדות של השמאל אינן נובעות מהגיון כלשהו אלא מרגש שניזון מטירוף קולקטיבי. אין שום הסבר רציונאלי לעידוד הגירה מוסלמית המונית למערב או שינויי מין בילדים.
כל עוד לדמוקרטים יש רוב בבית המשפט העליון הכל בסדר