"המניעה המשפטית": כיצד השתלט היועמ"ש על הרשות המבצעת

עו״ד אהרן גרבר משמש כסגן ראש המחלקה המשפטית וכחוקר ב׳פורום קהלת למדיניות׳. המאמר התפרסם לראשונה באתר ׳הפורום הישראלי למשפט וחירות׳.

א. מניעה משפטית או קרעכצן?

במהלך הסגר הכללי שהוטל בתחילת שנת 2021 כדי לבלום את נגיף הקורונה, ולאחר שעלה חשש כי המשך הכניסה החופשית מנתב״ג יוביל להתפשטות מוטציות אלימות של הנגיף בישראל, הוחלפו בין שר הבריאות לייעוץ המשפטי האשמות בשאלת האחריות למחדל.

חברי הממשלה טענו כי סברו, עקב יעוץ משפטי שקיבלו, כי קיימת “מניעה משפטית” על קביעת מגבלה לכניסה חופשית של ישראלים לישראל. היועץ המשפטי לממשלה, ד״ר אביחי מנדלבליט, התנער פומבית מהצגת עמדה משפטית שאוסרת את המהלך והדגיש כי מעולם לא נשאל בנושא. הוא גם התקומם נגד הניסיון לייחס לו עמדה כזאת. גורמים משפטיים שליוו מטעם היועמ״ש את המאבק בקורונה ציינו כי אף אחד לא פנה אליהם וכי לכל היותר אחד מאנשיהם “עשה איזה קרעכצן”, היינו עיקם את האף ונאנח כשנשאל בנושא.

שיח זה מעורר שאלות בקרב מי שלא מכיר את דרכי העבודה של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה בישראל. האם יתכן שממשלת ישראל תלך שולל אחרי יועץ משפטי זוטר שאמר משהו עמום, ובשל כך יידחה יישומה של מדיניות ממשלתית בנושא כה חשוב? ומהי בכלל “מניעה משפטית” שהיועמ״ש יכול לקבוע ולבלום באמצעותה מדיניות ממשלתית?

אינני יודע מה היו חילופי הדברים בין שר הבריאות וראש הממשלה לבין יועציהם המשפטיים בשאלת סגירת נתב״ג, וכיצד השפיע ה”קרעכצן” של גורם משפטי על המדיניות שגובשה, אך במאמר זה אבקש להסביר כיצד שיטות העבודה שהוטמעו במערך הייעוץ המשפטי לממשלה בשנים האחרונות עלולות לשמש קרקע פורייה לעמימות ומצע להתפתחותן של טעויות מהסוג הזה.

בחלק הראשון אציג את העמימות בדבר מעמד חוות דעתו של היועמ״ש. לאחר מכן אבחן את הרפורמה שהוביל היועמ״ש הנוכחי ב׳מדריך הפנימי לעבודת ייעוץ וחקיקה׳ שעיגן את המניעה המשפטית כחלק משיטת העבודה של המשפטנים בשירות המדינה. לבסוף אבחן באופן ביקורתי את ההשלכות של הרפורמה ואת השפעתה על יחסי היועמ״ש והממשלה.

ב. העמימות בדבר המצב החוקי הקיים

כידוע, סמכויות היועץ המשפטי לממשלה בתחומי הייעוץ והייצוג מעולם לא עוגנו בחקיקה. חרף זאת עמדת היועמ״ש, שיוסדה על כמה אמרות-אגב בפסיקה, היא כי פרשנותו לחוק מחייבת את הממשלה. למרות שהמסקנה החד משמעית של עיקרון החוקיות היא שגוף ציבורי מנוע מלפעול במקום שהחוק לא הסמיך אותו, העמדה שהשתרשה בקרב היועצים המשפטיים בעשורים האחרונים היא כי הם מחזיקים בזכות וטו להורות לממשלה כיצד לפעול מכוח היותם ״הפרשן המוסמך של הדין״. פסק הדין האחרון בדבר מונופול הייעוץ של היועמ״ש ניתן בעניין חיסוני הקורונה לאסירים ומדגים את העמימות היטב. למרות שהעתירה נמחקה, שלושת שופטי ההרכב בחרו לכתוב חוות דעת אגבית ארוכה, בה הסתייגו בחריפות מהעמדה שהציג שר הפנים לגופה, וביחס לעצם הפעולה בניגוד לעמדת היועמ״ש, תוך שהם חלוקים אודות המצב המשפטי הקיים בדבר מעמד חוות דעתו של היועמ״ש במקרים בהם לא מתגלה אי חוקיות ברורה.

האנומליה שבשילובן של אמרות אגב סותרות והיעדר חקיקה מסמיכה יצרה סביבת עבודה עמומה. בעשור האחרון היו במשרד המשפטים מי שביקשו להציג את היועמ״ש כמי שמוסמך לקבוע ״מניעה משפטית״ שאוסרת על הממשלה לפעול בניגוד לעמדתו. לשיטתם, עמדתו מחייבת את הממשלה ולא רק מנחה אותו בכובעו כיועץ המשפטי של הממשלה. כלומר, הוא לא משקף לממשלה את הדין כמו עורך דין פרטי המעניק חוות דעת ובה הוא מציג את הדין. לטענתם, לחוות דעתו מעמד עצמאי שמונע מהממשלה את היכולת לפעול בניגוד לעמדתו. זאת כאשר מנגד, עמדתן המסורתית של ממשלות ישראל היא כי מלבד היעדר העיגון החוקי, גם אין היגיון דמוקרטי ומשטרי לתמיכה בהפקדת סמכות להגבלת הממשלה ללא צו שיפוטי.

למרות המחלוקת והעיסוק האקדמי והציבורי הער בסוגיה, בפועל, הנטייה של נבחרי הציבור והיועמ״שים עד לאחרונה הייתה להימנע מהתנגשויות עקרוניות. הגורמים הממשלתיים ניסו בדרך כלל להימנע מעימותים ישירים ולקדם את המדיניות שרצו גם אם נאלצו להטמיע הערות של יועמ״שים. הניסיון שלא למתוח את החבל ולחדד את המחלוקת העקרונית הותיר עמימות סביב שאלת מעמדה העקרוני של חוות דעתו של היועמ״ש שלא הוכרעה. לא הובהר בחוק ובפסיקה מה משמעות קביעה כזאת על חופש הפעולה של הממשלה: האם מדובר ב״וטו״ ששולל מהממשלה את הסמכות לקדם החלטה בניגוד לעמדת היועמ״ש בדומה לצו שיפוטי, או שהממשלה שומרת על ריבונותה והיועמ״ש רק מנחה אותה בעוד היא חשופה להתערבות של בית המשפט במידה ותסטה מהנחייתו.

מכיוון שסמכות היועמ״ש לא עוגנה בחוק או בפסיקה, גם לשיטת מי שסבור שחוות דעתו של היועמ״ש מחייבת, לא הובהר באילו מקרים ועל בסיס אילו עילות יוכל היועמ״ש לקבוע כי יש להימנע מקידום מדיניות ממשלתית. לכן גם כאשר שופט או גורם משפטי קובע כי מעמד חוות הדעת מחייב, כוונתו נותרת עמומה. לא ברור האם לשיטתו עמדת היועמ״ש מחייבת רק כאשר המדיניות מנוגדת חזיתית לחוק מפורש – אי חוקיות ברורה וגלויה – כלשונה של ועדת שמגר, או שהסמכות בידיו של היועמ״ש והוא יכול להחליט על קיומה של מניעה משפטית מכל סיבה שהיא, גם כאשר איננה מיוסדת על חקיקה ברורה. למרות עיקרון שלטון החוק יש מי שאוחזים בעמדה לפיה היועמ״ש רשאי להכריז על מניעה משפטית אפילו שלא מכוח החוק. כך לדוגמה ציין השופט מזוז:

יועץ משפטי צריך להיות מספיק זהיר ומספיק צנוע כדי לא להתיימר לקבוע דברים נחרצים כשאין לו בסיס איתן לכך. אבל יחד עם זאת, אני חושב שהוא לא צריך להיות זהיר מדי, כי אני חושב שליועץ המשפטי אין מנוס. הוא נתקל בדברים לא מעטים, שבהם למרות שאין תשובה ברורה, האינטואיציה המשפטית שלו אומרת לו שזה דבר לא חוקי, ולמרות שהוא לא יכול להצביע על חוק או על פסק דין שמבסס את זה, הוא צריך לעמוד מאחורי אמירה כזו, גם אם היא לא סגורה בפסיקה או בחקיקה”.

עמדה רדיקלית זו מלמדת על עוצמתה האפשרית של חוות דעת היועמ״ש. ככול שפרשנותו של היועמ״ש לדין משתרעת גם על מישורי הסבירות והמידתיות, מחזיק היועמ״ש בעוצמה שלטונית כמעט בלתי מוגבלת לקבוע כי פעולות מסוימות אינן סבירות בעיניו, ועל כן כביכול אינן חוקיות, מבלי להציג נימוק חד משמעי. חסרונותיה של עילת הסבירות ידועים, וכאשר יכול היועמ״ש להורות לממשלה כי פעולותיה אינן סבירות הוא למעשה נוטל לעצמו את היכולת לקבוע את מדיניות הרשות המבצעת כולה. זאת לאור השילוב בין האופי העמום והכללי של עילת הסבירות, הניתנת על פניו להחלה על כל פעולה מנהלית-ממשלתית באשר היא, לבין ה״מניעה המשפטית״ הנובעת כביכול מהכרעת היועמ״ש כי הפעולה ״אינה סבירה״. היעדר הכרעה שיפוטית ועיגון חוקי הביאו אפוא להצגת מעמדה של חוות דעת היועמ״ש כשנויה במחלוקת ועמומה תוך שחלק מהמשפטנים מייחסים לה מעמד משפטי חריג.

העמימות והתפיסות השונות בדבר מעמדה של חוות הדעת, אינן תאורטית. חרף הנטייה של שרי הממשלה שלא לחדד את המחלוקות מטעמים פרקטיים, מפעם לפעם מתפתח עיסוק ישיר בשאלת גבולות מעמדה המחייב של חוות הדעת של היועמ״ש בפסיקה, אך גם הוא לא נערך באופן סדור. במקרה יוצא דופן, כאשר היועמ״ש קבע כי “הממשלה אינה רשאית, מבחינה משפטית” למנות מועמד לראשות מנהל מקרקעי ישראל בשל התבטאויות פוגעניות שלו והוסיף כי אין להעלות את מועמדותו לדיון בממשלה והעניין הגיע להכרעת בג״ץ, קבעה השופטת בייניש כי היועמ״ש חרג מסמכותו ואינו מוסמך להורות לממשלה כיצד לנהוג אופרטיבית. אולם גם אז נמנעה מלהבהיר את משמעותו של המעמד המחייב:

עמדה זו מעוררת קושי ניכר. עקרון יסוד במשפט הציבורי הינו כי החובה והאחריות להחליט, מוטלת על מי שסמכות ההכרעה נתונה בידיו כדין. על דרך הכלל, ולמעט במקרים חריגים ויוצאי דופן שלא כאן המקום לעמוד על טיבם, הצבת ״מחסום״ מראש בפני הרשות המוסמכת בנסיבות בהן קיימת מניעה משפטית לקבלת החלטה או לעשיית מעשה, ראוי שתתבצע בדרך של מתן חוות-דעת משפטית הקובעת כי ההחלטה או המעשה הינם בלתי חוקיים או אסורים לפי דין. חוות-דעת משפטית זו תונח בפני הגוף המוסמך, ותחייב אותו בקבלת ההחלטה שהסמכות לה מסורה בידיו. ככלל, החובה והאחריות לפעול בהתאם לחוות-הדעת האמורה מוטלת על הרשות המוסמכת, ואל ליועץ המשפטי לאכוף בעצמו את חוות-דעתו שניתנה בכובעו הייעוצי-פרשני… קביעתו של היועץ המשפטי בנסיבות העניין שלפנינו ולפיה הממשלה מנועה מלדון במועמדותו של העותר, יצרה מצב בלתי רצוי שבו לא ניתנה לרשות המוסמכת ההזדמנות להפעיל בעצמה את סמכות ההחלטה המסורה בידיה”.

הנה כי כן, הבהירה השופטת בייניש כי היועמ״ש לא יכול להציב מחסום בפני הממשלה מכוח חוות דעתו, אולם גם בדבריה לא הובהר עד תום מה המשמעות של חוות דעתו המחייבת.

ג. אכיפת עמדת היועמ״ש באמצעות סמכויות הייצוג

גם במקרים שהתגלתה מחלוקת בין השרים ליועציה המשפטיים, עשו האחרונים שימוש בהליך המשפטי הצפוי והודיעו כי יתקשו להגן על מהלכים ממשלתיים – אפילו על חקיקה ממשלתית – אם יוגשו עתירות נגד הממשלה. כתוצאה מכך, מעמדה המחייב של חוות דעת היועמ״ש לא זכה לפיתוח והכרעה כשלעצמו, שכן ממילא לרוב היועמ״ש יכול היה לאלץ את הממשלה לפעול לפי עמדתו ללא ליבון סוגיית הסמכות בבית המשפט, לאור יכולתו למנוע מהממשלה ייצוג ממשי בהליכים משפטיים נגדה. במקרים קיצוניים נעשה שימוש ישיר אפילו במונופול הייצוג לו טוען היועמ״ש, כדי להבטיח כי בית המשפט יקבל את עמדת היועמ״ש, עניין בעייתי כשלעצמו שנעדר גם הוא כל עיגון חוקי. אך העימותים הללו היו נדירים והתבססו על תפיסה שרואה את בית המשפט כבעל הסמכות לבלום מדיניות בניגוד לעמדת הממשלה. במקרים אלו היועמ״ש לא הציג את עצמו כבעל הסמכות לאכוף את עמדתו על הממשלה, ומקרי עימות הסתיימו בדרך כלל לאחר שהממשלה הבינה כי מבחינה מעשית מוטב לה לקבל את עמדת היועמ״ש בטרם יכפה אותה בית המשפט.

כך לדוגמא הודיע היועמ״ש הקודם יהודה וינשטיין כי לא יוכל להגן בבג״ץ על מינויו של יואב גלנט לרמטכ״ל לאחר שהתפרסם כי פלש לקרקעות מדינה, והממשלה היא זו שהחליטה שלא למנותו. וינשטיין גם גרם לממשלה להטמיע שינויים בנוסח הסופי של ׳חוק העמותות׳ שרצתה לקדם וכך גם ב׳חוק החרם׳, אך נמנע מלהציג את עמדתו כמחייבת כשלעצמה. אדרבה, בכירים במערך הייעוץ המשפטי לממשלה אפילו הסבירו כי הם מרגישים בנוח לנסות ולקדם את תפיסת עולמם הערכית והפוליטית במסגרת ליווי משפטי שהעניקו לממשלה, דווקא בשל העובדה שידעו שהגורם המכריע הוא הדרג המדיני.

https://twitter.com/avribloch/status/1352488412545167360

כך, המשמעות המעשית של מעמדו של היועמ”ש כפרשן המוסמך של החוק לא חודדה מבחינה מעשית ולא הגיעה לידי הכרעה חד משמעית, לא בפסיקה, לא בחקיקה ולא בפרקטיקה.

ד. רפורמת הרמזור ועיגון בהנחיות היועמ”ש

בשנים האחרונות, עם התפתחותו של שיח המשילות בישראל, הפכה שאלת סמכויות היועמ״ש העקרונית לשאלה ציבורית בוערת. כך הציג היועמ״ש את הדברים בנאום שנשא לאחרונה:

אחד הנושאים המרכזיים שעמד על הפרק בשנים האחרונות בתחום המשפט הציבורי… הוא סוגיית המשילות, והטענה כי גורמי המשפט – הן הייעוץ המשפטי לממשלה והן הערכאות השיפוטיות – פוגעים כביכול ביכולתו של הדרג הנבחר לממש את מדיניותו. השיח בנושא זה התמקד בעיקרו ביחסי הכוחות בין השחקנים המרכזיים במערכת הציבורית במדינת ישראל…

“בתקופה האחרונה, אני מזהה שתי מגמות מסוכנות ביותר, שמחליפות את שיח המשילות, תוך שהן מבקשות למעשה לקעקע את עקרונות היסוד המקובלים הללו. אני מכנה את המגמות האלו בשמות: שיח הנאמנות, ושיח הסמכות המוחלטת…

“מדובר על מצבים שבהם גורם פוליטי מחליט להתנער לחלוטין מהמגבלות החוקיות החלות עליו, ובאופן מודע ומכוון, ולעיתים אף מוצהר, פועל בניגוד לחוות הדעת המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה, המשקפת את הדין עבור הרשות המבצעת.”

כעת, לאחר שהמחלוקת העקרונית התעוררה במלוא עוזה, התברר כי לצד העיסוק האקדמי והציבורי בנושא, החלו גורמים בייעוץ המשפטי ובאקדמיה לקדם את העמדה מרחיקת הלכת ויש לומר אף הקיצונית, לפיה חוות דעתו המחייבת של היועמ״ש מחייבת במובן ה״חזק״, כך שכביכול פעולה בניגוד לעמדתו הינה פעולה בניגוד לחוק. יתרה מכך, החלו להישמע קולות לפיהם פעולה בניגוד לעמדתו המחייבת של היועמ״ש מאיינת את תוקף הפעולה מבחינה משפטית (void) בכל נושא ומכל עילה. כלומר, הפעולה אינה עוד ״כנגד דעתו החולקת״ של היועמ״ש, אלא היא נעדרת תוקף משפטי והיא כאילו לא בוצעה.

על פי התפיסה החדשה, תוקפה של עמדת היועמ״ש מספיק לה כדי להכריז על מניעה משפטית, ואין צורך בצו בית משפט שיאכוף את האיסור. כפועל יוצא מכך, חָווֹת דעת היועמ״ש החלו לכלול גם הוראות אופרטיביות לגורמים במשרדי הממשלה במטרה לאכוף את עמדתו, כאשר היועצים המשפטיים פונים באופן ישיר לעובדי ציבור ומורים להם לאפשר פעולות או לשלול כספים. חוות דעתו של היועמ״ש החלה לשמש לא רק לאזהרה ולמניעה אלא גם כצו עשה בפועל הנוטל לעצמו את החרב והארנק.

מיד עם כניסתו ללשכת היועמ״ש ביקש אביחי מנדלבליט לבסס את תפיסה רחבה זו בדבר מעמדו העצמאי המחייב של היועמ״ש. הוא החל למסד הבחנה בין ״מניעה משפטית״ – מקרה שבו הוא אוסר על קידום הפעולה השלטונית – לבין מקרים של ״קשיים משפטיים״. הבחנה זו הייתה קיימת גם קודם לכן אך לא הייתה חלק מובנה משיטת העבודה של מערך הייעוץ המשפטי. כפי שראינו, גם שררה עמימות ביחס לעילות ולנושאים שלגביהם יכולה להיקבע מניעה משפטית, כאשר גם הקביעה שנזכרה בפסיקה לפיה היועמ״ש הוא “הפרשן המוסמך של הדין” לא הבהירה מה מרחב הפעולה של היועמ״ש. האם הוא יכול להנחות את הממשלה רק במקרים בהם המחלוקת נובעת מפרשנותו של סעיף חוק ברור, כפי שהציעה ועדת שמגר, או שמא מדובר על פרשנות הדין במובן הרחב הכולל את סבירותה של כל החלטה שלטונית?

על פי המסגור החדש שאומץ, היועמ״ש יכול להכריז על מניעה משפטית שמעקרת את הפעולה מבחינה משפטית ושאוסרת על סטייה מעמדתו, בכל נושא ובכלל זה קידום חקיקה, כאשר עילת ההתערבות יכולה להיות פרשנות של הדין, שיקולי סבירות או אפילו עקרונות היסוד של השיטה. כתוצאה מכך נטל לעצמו היועמ״ש את הסמכות לקבוע מה תהיה החקיקה הממשלתית שתקודם, ובכך הוא למעשה חולש לא רק על פעילות הממשלה אלא גם על הכנסת, שמרבית החקיקה שמתקבלת בה היא חקיקה ממשלתית. למעשה, היועמ״ש מנדלבליט אימץ את העמדה הקיצונית ביותר בדבר מעמדה המחייב של חוות דעתו וביקש לעגן אותה בשיטות העבודה של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה כולו.

שיטת העבודה החדשה כונתה ״רמזור״, והיא ביקשה להבנות את סדרי העבודה של היועץ המשפטי לממשלה. המתודה ביקשה לדחות את העמימות שנהגה עד כה. על פי ה״רמזור״, יועץ משפטי שמלווה החלטה שלטונית צריך לחדד האם הפעולה כשירה מבחינה משפטית (אור ירוק) או שמא קיימים קשיים משפטיים בקידום המדיניות. הרמזור דורש הבחנה מוצהרת בין מקרים של ״אור אדום״, שבהם קיימת אליבא דמנדלבליט ״מניעה משפטית״ שאוסרת על קידום המדיניות; לבין מקרים של ״אור כתום״ בהם מתעוררים קשיים משפטיים שמוטב לפתור, כשההחלטה האם לקדם את המדיניות מבלי לפתור את הקשיים נותרת בידי הגורם המדיני, והחלטתו צפויה לעמוד למבחן בג״ץ. אלא שבפועל, הגביר הרמזור את המתח בין היועמ״ש והממשלה, שכן מתודה זו מבנה את הצורך לבחון בכל מקרה ומקרה האם קיימת ״מניעה משפטית״ נוקשה, כלומר האם היועמ״ש יכול לבלום לחלוטין את המדיניות, ועל כן היא מגבילה מאוד את יכולתם של הממשלה והיועמ״ש להגיע להסכמות במקרה שהוכרזה ״מניעה משפטית״.

כך הוצגה הרפורמה בביקורו הראשון של מנדלבליט כיועמ״ש בוועדת חוקה, חוק ומשפט ביולי 2016:

אחרי שיש מדיניות עולות שאלות משפטיות. בשאלות המשפטיות צריך להבחין בין מה שנקרא ״קשיים משפטיים״ לבין ״מניעה משפטית״… בסוף-בסוף, כשאני אגיע למקום שאני אגיד ״מניעה משפטית״, אני אגיד את זה בצורה ברורה וגלויה, ציבורית אם צריך, אבל זה לא דבר שאני מגיע אליו בנקל. קשה לי להגיע למקומות האלה, אני מקווה לא להגיע אליהם. אני מקווה לפתור בדיאלוג את הבעיות… כשאני מגלה מניעה משפטית אני חייב לשקף את זה לדרג המדיני, ואם צריך, לשקף גם לציבור שזאת עמדתי, והמשמעות היא שלא ניתן לקדם את הדבר הזה. לעומת זאת, כשיש קשיים משפטיים, אני מציף אותם, שם את סימני השאלה והאזהרה. דרך אגב, יכול מאוד להיות שאני אגיד ״קשיים משפטיים״, ובית המשפט, שהוא זה שקובע, יגיד: טעית, אין קשיים משפטיים, זו מניעה משפטית… במקום שיש קשיים משפטיים ״בלבד״, בוודאי שהדרג המדיני רשאי לקבל כל החלטה שהוא ימצא לנכון, ואין מה לעשות, ההחלטה נמצאת בידיו”.

שנה לאחר מכן עוגנה דוקטרינת הרמזור ב׳מדריך הפנימי לעבודת ייעוץ וחקיקה׳ שנכתב על ידי המשנה ליועמ״ש אבי ליכט. שרת המשפטים סירבה לסמוך את ידיה על המדריך לאחר שהבינה שהמדריך מאמץ את העמדות הרדיקליות ביותר בנוגע לסמכויות היועמ״ש, ואינו מסתפק בהנחיה כיצד להפעיל סמכויות אלא מבקש ליצור סמכויות יש מאין. לסירובה של שקד לחתום על המדריך לא הייתה משמעות אופרטיבית אלא פוליטית בלבד, שכן ממילא אין למדריך מעמד משפטי עצמאי וממילא הסכמתה למסמך לא הייתה נחוצה בכדי להעניק לו תוקף.

בפועל, מבנה המדריך את שיטת העבודה של מערך הייעוץ המשפטי לממשלה וחולש דרכו על התנהלות הרשות המבצעת כולה ואפילו על החקיקה הממשלתית בכנסת. המדריך עיגן בכתב את תפיסות ההפעלה של מחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, תוך הכרעה בין גישות שנויות במחלוקת בקרב בכירי מערך הייעוץ המשפטי לממשלה ותוך אימוץ עמדה אקטיביסטית מוצהרת. מאחר שהוא נעדר מעמד רשמי, מיהר היועמ״ש ופרסם ב-2018 הנחיית יועמש בנוגע לטיפול בהצעות חוק ממשלתיות, שעיגנה את הרמזור ואת היכולת לקבוע מניעה משפטית על קידום חקיקה גם בהנחיה רשמית, ובכך ביקש ליטול לידיו את הסמכויות שמעולם לא הוענקו לו בחקיקה. למעשה עשה היועמ״ש שימוש בסמכותו להנחות את הכפופים לו כדי ליצור סמכויות חדשות שזכרן לא בא בחקיקה, זאת לכתחילה ללא כל סמכות.

שיטת הרמזור הוצגה ככלי העבודה שלאורו נדרשים גורמי הייעוץ המשפטי לממשלה לפעול. על פי המדריך, יועץ משפטי יוכל להכריז על מניעה משפטית אפילו בהליכי חקיקה כאשר המשפטן סבור שהחוק מנוגד לחוקי היסוד (למשל – בלתי מידתי על פי המבחן הצר, כלומר פגיעתו בזכויות עולה על תועלתו) או שהחוק מנוגד לעקרונות היסוד של השיטה, או אפילו אם המשפטן סבור שהליך החקיקה סובל מפגמים. המדריך קובע כי במקרים של פעולה שלטונית ניתן להכריז על מניעה משפטית בהיעדר סמכות או סתירה להוראות חוק, בשל הליך לא תקין ואפילו בשל פגמים בשיקול הדעת של הגורם השלטוני. על פי המדריך, יועמ״ש יכול להכריז על מניעה משפטית אפילו מטעמים ערכיים מבלי לפרש את החוק, אם יסבור כי המדיניות המוצעת פוגעת בטוהר המידות או שאינה סבירה.

מלבד המניעה המשפטית קובע המדריך כי יועצים משפטיים יתריעו על קשיים משפטיים משלל טעמים. במקרים שהם סבורים כי יתכן ובית המשפט יפסול את החקיקה, ואפילו כאשר המשפטן סבור כי החקיקה אינה מתיישבת מבחינה מהותית עם חקיקה אחרת בנושא, או כאשר היועץ סבור כי קיימת עילה משפטית כלשהי שמקשה על קבלת ההחלטה המנהלית – בכל המקרים הללו יוכל היועמ״ש, או יועצים משפטיים שכפופים לו, להצביע על קושי משפטי ולדרוש עיון ודיון נוסף עם הגורם המדיני. בפועל, ההכרזה על קשיים משפטיים הספיקה במקרים רבים כדי למנוע יישום של מדיניות ממשלתית. כך לדוגמא נדחה ניסיונה של שרת התרבות מירי רגב לשלול תמיכה ממשלתית של תקציבי תרבות מתומכי טרור: תחילה היועמ״ש עצר את ניסיונה לקידום מדיניות זו על סמך החקיקה הקיימת בטענה של מניעה משפטית שמחייבת תיקון חקיקה; ולאחר מכן נבלמה הצעת חוק ממשלתית בעניין, בטענה לקושי משפטי בחקיקה.

למרות שהמדריך דורש כי תוצג הבחנה ברורה בין מקרים של קושי משפטי לבין מקרים של מניעה משפטית או הערות מדיניות, המדריך מדגיש כי במקרים רבים לא ניתן לזהות בשלבי הטיפול הראשוניים האם מדובר בקושי משפטי או במניעה משפטית וכי על כן ניתן להציג קשיים משפטיים בעלי משקל משתנה. המשמעות המעשית היא שיועמ״ש תמיד יוכל להכריז על קיומו של קושי משפטי, ויוכל להתעכב בהכרעה האם לפניו קושי משפטי או מניעה משפטית. עיכוב שכזה עשוי לשכנע את הרשות לשנות את המדיניות מטעמים מעשיים.

יתרה מכך, בפועל ולאור התפתחותה של עילת הסבירות החריגה בישראל אין הבחנה אנליטית אובייקטיבית בין הקטגוריות השונות. לצד הרטוריקה הדורשת הבחנה בין מניעה לקושי משפטי, המדריך גם מסמיך את המשפטנים לקבוע כי קושי משפטי יהפוך למניעה משפטית במקרים בהם סבור הגורם המלווה בייעוץ וחקיקה כי השיח שנערך עמו אודות הקשיים אינו ״בלב פתוח ונפש חפצה״. למרות הניסיון המוצהר ליצוק ודאות, בסופו של יום, המדריך מאפשר הכרזה על מניעה משפטית משלל טעמים ומדגיש את טשטוש ההבחנה האובייקטיבית בין התחומים.

ה. המניעה המשפטית והרמזור – ביקורת והערכה

כהונתו של מנדלבליט כיועמ״ש רצופה בהתנגשויות בינו לבין הממשלה ושריה. לאחרונה אף דווח על עימות בין היועמ״ש לראש הממשלה בשאלת מעמד חוות דעתו של היועמ״ש במהלך ישיבת ממשלה בה התקיימה הצבעה בנוגע לפתיחת סגר הקורונה.

היועמ״ש עשה שימוש רחב בהכרזה על מניעה משפטית ביחס להצעות חוק ממשלתיות. הוא הורה על מניעה משפטית לקדם חוק שיאסור על טבילה שאינה על פי הוראות הרבנות הראשית לישראל במקוואות ציבוריים אחרי שבג״ץ פסל פרקטיקה קיימת; הכריז על מניעה משפטית לקידום חוק ההסדרה, שקודם לבסוף כהצעת חוק פרטית; ואף הכריז על מניעה משפטית לקידום חוק המצלמות שמפלגת ׳הליכוד׳ רצתה לקדם כמענה לטענות על זיופים לפני הבחירות. במקרה של חוק המצלמות החליטה הממשלה לקדם את הצעת החוק בניגוד לדעתו.

גם החלטות ממשלה נתקלו בהכרזה בדבר מניעה משפטית לקידומם. חלק מההחלטות קודמו למרות המניעה המשפטית שהכריז היועמ״ש. כך היה כאשר קבע כי קיימת מניעה משפטית לקדם את העלאת בני הפלאשמורה מאתיופיה בשל קבלת ההחלטה בתקופת בחירות, או כאשר ביקש למנוע את הקמתה של ועדת בדיקה לבחינת המחלקה לחקירות שופטים במשרד המשפטים. במקרה הראשון ההצעה עברה על אף עמדתו והעולים הגיעו לארץ, ואילו ועדת מח״ש נבלמה באמצעות צו-ביניים של בית המשפט לאחר שהממשלה התעלמה מעמדת היועמ״ש והקימה את הוועדה.

במקרים אחרים הודיע היועמ״ש לשרים כי החלטות שקיבלו אינן בתוקף, בשל מניעה משפטית שעליה הכריז. כך לדוגמא ביקש היועמ״ש להפוך את החלטתו של שר המדע אקוניס שסרב למנות את הפרופ׳ יעל אמיתי לתפקיד ייצוגי בשל תמיכתה בסרבנות בצה״ל, חרף עמדה משפטית שקבעה כי סירובו של השר אינו סביר. היועמ״ש גם עשה שימוש במונופול הייצוג בשביל למנוע מאקוניס ייצוג משפטי בעתירה, אך אקוניס בחר להגיע לדיון. השופטים הקשיבו לטענותיו ואפשרו לו להגיש עמדה כתובה לדיון, תוך דחיית טענות היועמ״ש בדבר קיומו של מונופול על הייצוג. היועמ״ש נדרש בחלק מהמקרים גם לסגת מהכרזה על מניעה חוקתית בשל ביקורת ציבורית או לחץ מהממשלה. כך היה כאשר החליטה הממשלה להכריז על הקמתו הרשמית של ישוב חדש בבקעת הירדן, לאחר שהיועמ״ש הבין שהממשלה תתעלם מהחלטתו אם ידבוק בהכרזתו על קיומה של מניעה המשפטית.

במדיניות המניעה המשפטית מנסה היועמ״ש ליטול לעצמו עוצמה פוליטית שעולה על עוצמתו של בית המשפט. בית המשפט יכול להוציא צווים שיפוטיים ולקבל עתירות רק לאחר הליך אדברסרי, ולהעניק סעד רק לאחר שהוצא צו בעתירה, וגם זה בהרכב ולאחר הליך דו-שלבי פומבי של דיונים, וגם אז הוא מחויב לפרסם פסק דין פומבי ומנומק. היועמ״ש לעומת זאת מבקש לבטל החלטות שלטוניות ללא כל דיון ולאכוף אותן רק מכוח מעמדו, לעיתים אפילו ללא הנמקה או מסמך כתוב. מ״הנחיה״ ו״ייעוץ״ הפכה עמדתו לצו מניעה, ואפילו צו עשה, שניתן על פי שיקול דעתו הרחב בלא סמכות ובניגוד לעקרונות היסוד של הדמוקרטיה, הזכות להליך הוגן, ותפיסות יסוד בדבר הרציונל שבהליך אדברסרי והפרדת רשויות.

הניסיון לבלום אפילו חקיקה בשם היותו “הפרשן המוסמך של הדין” מדגישה את הדיסוננס המשטרי שנוצר. היועמ״ש, שתפקידו לסייע לממשלה לקדם את מדיניותה על פי הדין, מבקש למנוע חקיקה שתקבע מהו הדין, ואת כל זה הוא עושה ״בדן יחיד״ ובלי דיון סדור, עוד בטרם באה החקיקה לעולם. בניגוד להמלצות ועדת שמגר, היועמ״ש מוכן לפסול מדיניות ממשלתית בשל פגמים בשיקול הדעת של הממשלה ושריה ובכללם היעדר סבירות ואפילו מטעמים של עקרונות יסוד עמומים ואינטואיציה אישית. הטשטוש המובנה בשיטת המשפט הישראלי בין פעולה בניגוד לסמכות לבין יועמ״ש שסבור כי החוק לא סביר, רק מחמיר את הבעיה. יתרה מכך, היועמ״ש גם הבהיר כי גורמים משפטיים הכפופים לו יכולים להכריז על מניעה משפטית וכך הרחיב עוד יותר את הקושי.

מקרים שבהם קבע מנדלבליט כי קיימת מניעה משפטית בשל חוסר סבירות הדגישו את הבעייתיות שבהפקדת עוצמה שלטונית כה משמעותית בידי אדם אחד. כך לדוגמא ספג מנדלבליט ביקורת קשה על קביעתו לפיה שר המשפטים אוחנה היה מנוע מלמנות כל מועמד לתפקיד ממלא מקום פרקליט המדינה, זולת המשנה לפרקליט המדינה מומי למברגר, שמתחם הסבירות למינוי כלל רק אותו. מנדלבליט מיהר לשנות את עמדתו בעקבות הביקורת וצמצם את המניעה המשפטית תוך קביעה מעודכנת בדבר מועמדים נוספים שיכולים להיכנס בדוחק למתחם הסבירות המצומצם, שעתה התרחב באורח פלא. אולם הפרשה הזאת הדגישה שוב את הכשלים שבייחוס מעמד משפטי מחייב לכל חוות דעת שמונפקת מטעם היועץ המשפטי לממשלה.

ו. סיכום

אם נבקש להציע סיכום ביניים לרפורמה שהטמיעו מנדלבליט וליכט במערכת, הרי שמאז פרסומו של מדריך החקיקה, משבר האמון החריף ותכפו ההתנגשויות בין הממשלה ליועצה המשפטי. אני סבור כי ריבוי העימותים נוצר כתוצאה מהשימוש התכוף ב״מניעות משפטיות״ ועיגונן בתכנית הרמזור תוך קביעה כי ניתן להכריז על מניעה משפטית גם ביחס לחקיקה וגם מטעמים שאינם פרשנות מובהקת של הדין, לצד ניסיון לייחס ליועמ״ש כוח עצמאי חזק שיכול לבטל פעולות שלטוניות בלי צו של בית המשפט. ההחלטה להציג את היועמ״ש כמחזיק בכוח מוחלט להורות לממשלה כיצד לפעול הביאה להתנגשויות עקרוניות ולהרחבת העימותים בין היועמ״ש והממשלה.

רפורמת הרמזור שעליה הכריז מנדלבליט עם כניסתו לתפקיד ביקשה להפיג את העמימות סביב מעמד חוות דעתו של היועמ״ש ולהבהיר לכל מי שנוגע בדבר כי עמדתו מחייבת כאשר הוא קובע זאת במפורש. אך היא נכשלה גם בכך, שהרי העמימות לא הופגה בעקבות רפורמת הרמזור. הממשלה התרגלה לפעול למרות ״מניעות משפטיות״ וגורמי ממשל עדיין לא יודעים מתי יוכלו לקדם מדיניות, שכן גם לשיטת ״המדריך הפנימי״ קיים טשטוש מובנה בין קושי משפטי לבין מניעה משפטית בשלבי עיצוב המדיניות. אשר על כן בפועל הרמזור לא נכנס לפעולה עד לשלב מתקדם בעיצוב המדיניות. כפועל יוצא מכך ונכון לעת הזאת נראה כי רפורמת הרמזור תרמה בעיקר להגברת המתח, העוינות וההתנגשויות בין היועצים המשפטיים לבין מקדמי המדיניות.

בניגוד לאופן שבו מציג היועמ״ש את המניעה המשפטית כאירוע חד פעמי ונדיר, הניסיון מראה כי גורמים זוטרים בייעוץ המשפטי לממשלה יכולים להצביע על קושי משפטי ולהדגיש את הבעייתיות שעלולה להתפתח גם בנושאי ליבה שהממשלה מבקשת לקדם. חלק מהשרים החלו להתעמת עם היועמ״ש בנוגע למעמדה העקרוני של חוות דעתו. בה בעת חלק מהשרים שביקשו לקדם מדיניות מול גורמי הייעוץ המשפטי לממשלה עלולים לוותר על מדיניות רק בשל ״הערת אזהרה״ של יועמ״ש, בדיוק כפי שקרה לטענת שר הבריאות בשאלת סגירת נתב״ג. לכן, גם היום עלולה להיווצר מציאות בה ממשלה המבקשת לקדם מדיניות ולא להתעמת עם היועמ״ש תשנה את מדיניותה לאור הערות (לרבות הערות אגביות) של גורמים משפטיים שמלווים פעילות ממשלתית, גם כאשר מדובר בגורם משפטי שאינו בכיר וגם כאשר לא ברור האם מדובר בקושי או במניעה משפטית.

אכן, השרים אינם יכולים להתנער מהאחריות המוטלת עליהם – למרות שהעמימות מקשה על קידום מדיניות, ממשלת ישראל מחזיקה בסמכות וממילא באחריות על פעולותיה ולכן שרי הממשלה נושאים באחריות לפעולות שבתחום סמכותם. הם אינם יכולים להטיל את האחריות על היועצים המשפטיים שמכריזים על בעיות משפטיות שמגבילות את יכולת הממשלה לקדם את מדיניותה. אלא שכאן המפתח להסברת אירועי אי-הבנה שבהם שר מוותר על מדיניות, ואפילו בנושא כה מרכזי וחשוב.

חשוב לחזור אל הראשונות: עם כל הרצון הטוב והניסיון להבטיח כי הממשלה תפעל במסגרת הדין, היועמ״ש אינו מחזיק בסמכות לקבוע נוהל שכזה, וגם בית המשפט לא יכול לקבוע הסדר שכזה יש מאין. ישנם טעמים כבדי משקל לדחות את העקרונות שעמדו ביסוד הרפורמה גם אם זו הייתה נקבעת ברשות ובסמכות בידי המחוקק. בראש ובראשונה יש לחזור אל מושכלות היסוד ואל עיקרון שלטון החוק שקובע כי החוק הוא שמנחה את הממשלה ולא שלטון היועמ״ש, בדומה לביטוי המוכר – ״a government of laws and not of men״, אך אין צורך לתור אחר טעמים עלומים. קידומה של הרפורמה בניגוד לעיקרון החוקיות יחד עם ניסיונו של היועמ״ש לקבוע כי הוא עומד בראש מערכת השלטון בישראל, הם משוללי סמכות, ראויים לבלימה, ומדגישים את דחיפות הסדרת סמכויות היועמ”ש בחקיקה ראשית בהקדם.

עקבו אחר ׳מידה׳ גם ברשתות החברתיות: