לקראת שמרנות משפטית

לפני כשבועיים נערך בירושלים כנס ביוזמת כתב העת 'השילוח' בסוגיית הרפורמה המשפטית. במהלך האירוע העלה פרופ' משה כהן-אליה נקודה נכונה: אפשר לעשות רפורמה של ריסון בית המשפט, ואפשר לעשות רפורמה של השתלטות, אבל אין סיבה לנקוט בשתי הדרכים; אם החלשת, הגבלת וריסנת, מה הצורך להשתלט? ככלל, זה גם הקו השזור בניתוחה של פרופ' נטע ברק-קורן, המודה כי הופר האיזון ונצרך ריסון, אך יחד עם זאת טוענת כי השתלטות, כביכול, רק תיצור בעיות גדולות יותר.

באופן עקרוני אני מסכים עם הגישה. כאשר בית משפט מתערב פחות בסוגיות פוליטיות בהן אין לו יתרון, הרי ששאלת האג'נדות של חבריו פחות חשובה. וצודקים כל האומרים שבית משפט פוליטי כמו בארה"ב, שנבחר באופן דמוקרטי ייצוגי אך מתערב כמעט כמו זה הישראלי, מאבד אמון של חצי מהעם –זה שאין לו רוב בעליון בכל זמן נתון. המטרה היא שמרנות משפטית, לא בית משפט ימני.

אבל שני הפרופסורים הנכבדים מתעלמים מפיל ענק שיושב בחדר: לאג'נדת הריסון לה הם קוראים יש שותפים רעיוניים רק בימין; במחנה השמאל הם קול קורא במדבר. אין ספק שגם רבים בימין פשוט רוצים בית משפט ימני, אבל מי שנותנים את הטון בנושא הזה קוראים כבר שנים בדיוק לשמרנות משפטית, ללא הועיל. לכן בימין מבכים את אי-מינויה של פרופ' רות גביזון המנוחה, אשת שמאל מוצהרת, ועשו שמיניות כדי למנות את השופט שטיין שאף אחד לא מתיימר לחשוב שהוא ימני, פשוט בגלל שהם נחשבו שמרנים ופחות אקטיביסטים.

כאשר כהן-אליה וברק-קורן קוראים לשמור על איזון במינויים בין שמאל לימין ולשמור על עצמאות היועצים, הם למעשה משמרים איזון בין אקטיביזם לשמרנות משפטית ובכך חותרים תחת המטרה שלהם עצמם – הגבלת כוחה ומעורבותה של הרשות השופטת.

וכאן חשוב לומר באופן ברור: כל ההצעות שלא נוגעות בשיטות מינוי של שופטים או יועצים, אלא במהות היחסים בין הרשויות כמו צמצום עילת הסבירות, הקשחת התנאים לפסילת חוקים או הגבלת מעורבותם של יועמ"שים, הן במובן מסוים כתובות על הקרח.

המאפיין הבסיסי ביותר של האקטיביזם המשפטי הוא שהוא נעזר בכלים פרשניים על מנת לבצר את מעמדו. סגרת לו נתיב אחד, הוא ימצא נתיב התערבות אחר. לכן, כאשר האתוס המרכזי במחנה השמאל הוא של בית המשפט כמבצר המגן על הערכים הפרוגרסיביים-אוניברסליים בכל מחיר, אני מתקשה לראות שינוי ביחסי הרשויות מבלי לוודא שדרכי המינוי ישתנו. לא כדי להכניס לשם את אנשי שלומנו, אלא כדי לפתח DNA צנוע יותר לבית המשפט ולמנגנוני הייעוץ המשפטי.

בהתאם, העת האחרונה מייאשת מעצם האפשרות לקיים שיח אינטליגנטי על הרפורמה. ניכר שהאמוציות השתלטו לחלוטין ואין אפילו מראית עין של ניסיון לקיים דיון ציבורי. יש תקופות כאלה. איני מזלזל בחרדות של אף סקטור, ואתייחס אליהן, אבל אכתוב עבור מי שמוכן להקשיב ולדון, בלי היסטריה.

באופן אישי, אני תומך ברפורמה אך מעדיף פשרה בסעיפים מסוימים על מנת לגבש תמיכה רחבה. אפשר גם לתת קצת יותר זמן לשיח לפני החקיקה אך בעולם הפוליטי, שום משא ומתן לא מסתיים ללא דד-ליין וחרב מונפת. עשן לבן לא יגיע רק מתוך רצון טוב ושכנוע.

וכעת לגופם של דברים. למבנה הדמוקרטיה הישראלית, כפי שהוא כיום, אין ביסוס הגותי כלשהו במחשבה המדינית המערבית; אף הוגה ששרטט בדמיונו משטר דמוקרטי מאוזן ויציב, לא דמיין את מאזן הכוחות הקיים פה; אף אחד לא הציע גוף מקצועי פוליטי שידאג כי ערכי שמאל ייכפו על ההמון הנבער.

אל תשלו את עצמכם שבית המשפט שומר על זכויות הפרט והמיעוט. יש פה כמה פרטים וכמה מיעוטים שהיו מוותרים על ה"שמירה" הזו בלי היסוס, כאלה שזכותם לכבוד ולקניין ולפרטיות נפגעה קשות, רק כי הפגיעה שירתה "תכלית ראויה" בעיני הפרקליטות או השופטים. כמעט בכל מקרה בו נוצרה התנגשות בין ערכים שמצריכה שיקול דעת, ההחלטות יישרו קו לערכי השמאל. החרדים, שאין לי הרבה במשותף איתם באף סוגיה, נדרסו פה השכם והערב, וכעת הם משום מה מעדיפים להסתכן. תגידו להם שהם טועים?

גם לבית המשפט הישראלי אין מקביל בעולם – לאופן מינויו, לעוצמת התערבותו ולעילותיה, למעוזים הקדמיים שהקים בתוך משרדי הממשלה ובולמים יוזמות בחיתוליהן, לפרשנותו התכליתית שלא מתאמצת להישען על נוסח החוק, ולחוסר מוחלט של בלמים ופיקוח עליו מבחינה מבנית.

כל סעיף מלמד שיועצים ושופטים כאן לא נחשבים כבני אנוש. כל החששות מפני כוח משחית לא חלות עליהם, כי המקצוע שלהם הוא להיות מומחים לשיקול דעת מוסרי ושומרי סף. כך למשל, ראש הממשלה נתניהו מצוי בניגוד עניינים, אבל היועמ"ש מיארה ממש לא. הרי האינטרס שלה בהשמדת הרפורמה נובע מעליונות מקצועית בלבד והיא מייצגת אך ורק את האינטרס הציבורי. אין לה שום שאיפה לשמר כוח, אז מי יגיד לה שהיא מצויה בניגוד עניינים? אין גם בעל תפקיד שבסמכותו לפקח עליה. היא הקובעת ובמובן מסוים גם אינה כפופה לחוק (מי למשל מוסמך להעמיד אותה לדין?).

וכמובן, כוכבית גדולה נוספת על היותנו שייכים למשפחת הדמוקרטיות הוא בית משפט היפר-אקטיביסטי, היחיד בהיסטוריה שהנחיל חוקה והרחיב אותה לפי ערכיו בלבד, ללא דקה של דיון בכנסת.

אין דבר כזה דמוקרטיה מהותית. היכן שנשמרים כל המרכיבים ה"פורמליים" של דמוקרטיה (שבעיניי הם מאוד מהותיים) – הזכות לחיים ולקניין, הזכות לבחור ולהיבחר, חופש הביטוי, חופש ההתאגדות, הפרדת רשויות ושוויון בפני החוק – שאר הזכויות תישמרנה באופן טוב או סביר תוך מציאת פשרות והסכמה.

התדרדרות דמוקרטית מתרחשת כאשר אחד המרכיבים שלעיל מתחיל להיפגע ומתרחש אפקט דומינו. אני לא מכיר דוגמה למדינה בה המוסדות הדמוקרטיים נשמרו אבל ה"מהות" נפגעה, כל עוד המהות אינה ערכי שמאל מובהקים שנתונים במחלוקת לגיטימית. וכאשר התדרדרות כזו מתחילה, לא עלינו, בית משפט הוא המוסד האחרון שיכול למנוע אותה. נדרש סנטימנט אנטי-דמוקרטי בחלקים נרחבים מהעם שמוכנים לפגוע באחד המרכיבים, כדי שתחול החרפה משמעותית ובניגוד לחרדות בשמאל, אין שום סימן לשאיפות אנטי-דמוקרטיות כאלה בציבור הישראלי, מעבר לקצוות.

ואם קפצתם כאשר הזכרתי הפרדת רשויות, אז שוב נחזור למקורות: איני מכיר שום הוגה מדיני שטען כי הפרדת רשויות משמעה הענקת זכות וטו לבית המשפט במינוי חבריו. המשמעות האמיתית של הפרדת רשויות היא שכל רשות עצמאית בסמכויותיה, שאין רשות פולשת לטריטוריה של רעותה (היוש יועמ"שים) ושהפיקוח והאיזונים נדרשים לכל הרשויות, כולל הרשות השופטת. האם ניתן יכול למנות מנגנון שמפקח על הרשות השופטת בישראל ומגביל את סמכויותיה? אולי הילה גרסטל יכולה?

כאשר מתנגדי הרפורמה טוענים שעם ביטול הביקורת השיפוטית (אף אחד לא מבקש לבטל, אלא רק להגדיר מחדש חלק מהכללים. רוב עילות ההתערבות יישארו על כנן) ממשלה תוכל להתפרע כרצונה, הם שוכחים שהממשלה מייצגת מחנה מסוים. הטענה שמסתתרת מאחורי החשש הזה היא שלמחנה הימין לא חשובה דמוקרטיה, לא חשובות זכויות אדם וחלומו היחיד הוא ביצוע עוולות בכסות דמוקרטית, כאשר רק בג"ץ מנע זאת ממנו עד עכשיו. דוגמאות לכך, אגב, לא קיימות.

כאשר אלה הן המחשבות, המסקנה היא שהוויכוח המוסדי על הסדרת יחסי הרשויות פשוט אינו רלוונטי. הכל סימפטומים לבעיית היסוד שהיא העדר מכנה או ייעוד משותף, שנאה בין-מגזרית שלא מאפשרת משא ומתן מתמשך ופשרות. השמאל נטש את הציונות, הסקטור החרדי שגדל במהירות לא ממהר להשתלב ולאמץ אמונות ליברליות, המגזר הערבי קרוע בין משתלבים לפלסטינים, ולאף שבט אין אינטרס להתפשר.

הפרויקט הריבליני של חיבור ללא זהות משותפת היה חסר סיכוי מלכתחילה, ובלעדיה וללא אמון בסיסי, חלקים מסוימים מפסיקים להאמין בדמוקרטיה ומחפשים ממנה מפלט. אף מנגנון לא יכול להחליף את תחושת החובה הרפובליקנית כלפי הקולקטיב. המוכנות לפשרה נובעת משם. בהיבט הזה, האשמה היא על כולנו, שאיננו פועלים מספיק כדי להתקרב תרבותית, מתבצרים בערכינו ובאמונותינו מבלי להיות מושפעים זה מזה. לשיח המשותף הזה, שהוא הרבה יותר חשוב ומאתגר, אין צורך בתאריך יעד או בחרב מונפת, אבל כן חייבת להיות הבנה בחשיבותו.

מה אפשר לעשות עכשיו? קודם כל להוקיע את כל מחרחרי הריב והמשטמה. הם חזקים ופופולריים עכשיו, בשני הצדדים, אבל בעיקר בקרב מתנגדי הרפורמה אחוזי האמוק. האתגר תמיד גדול יותר בקרב המחנה המותקף, לא פעם היה זה הימין, וגם בו רבים נכשלו.

אבל כל אלו ששונאים וימשיכו להיות צודקים עד הקבר המשותף, בין אם בסיסמאות ובין אם באצטלה אינטלקטואלית או מנהיגותית, כל נביאי האפוקליפסה – עושים נזק גדול יותר מכל רפורמה או מהפכה, בין אם תצא לפועל או תתפוגג. בעיניי, התועלת החשובה ביותר של הרפורמה, אם אכן תצא לפועל, תהיה בכך שגם בשמאל יבינו שכדי לשרוד פה ולשגשג אין לנו ברירה אלא לדבר ולדון, ללא פיקוח של "שומרי סף" ערכיים וקובעי מדיניות עצמאיים. המשימה העיקרית תתחיל לאחר מכן.