ישראל ובית הדין הפלילי הבינלאומי: הטייה מסוכנת וחוסר בסיס משפטי

ב-5 בפברואר 2021 קבע מותב בן שלושה שופטים של בית הדין הפלילי הבינלאומי, כנגד דעתו החולקת והמנומקת היטב (165 עמודים) של אב בית הדין, פטר קובץ׳, שיש לו סמכות שיפוט על פשעי מלחמה שישראל ביצעה לכאורה בשטחי יהודה ושומרון, רצועת עזה ומזרח ירושלים.

כך יצר בית הדין הפלילי הבינלאומי שהוקם על פי ׳אמנת רומא׳ – חוקת בית הדין הפלילי הבינלאומי שבתוקף מ-2002, המאפשרת לשפוט אנשים המבצעים פשעי השמדת עם, פשעים נגד האנושות ופשעי תוקפנות – סיכון חמור לאזרחי ישראל, מנהיגיה וחייליה.

באמנה נאמר שעניינה הוא בפשעים החמורים ביותר שיש בהם עניין לאנושות בכללותה. למרות זאת, הוכנסה לאמנה הוראה שעד אז לא נמנתה כלל בין הפשעים החמורים ביותר: “העברה, במישרין או בעקיפין, על-ידי מדינה שתפסה שטחים, של חלק מאוכלוסייתה לשטח אותו תפסה”. ההוראה נוסחה ביוזמת מצרים, כדי שכל מי שחי ביישובים מעבר לקווי שביתת הנשק מ-1949, או נלחם להגנתם, ייחשב לפושע מלחמה.

סמכות השיפוט של בית הדין מוגבלת למעשים המתרחשים על אדמת מדינה חברה ולמעשים שלגביהם הוגשה תלונה על-ידי מדינה חברה.

לאחר שנוסף לאמנה ה״פשע״ הייחודי שהומצא עבור ישראל, הודיעה ישראל כי לא תאשרר את האמנה. אילו הייתה מאשררת אותה, לא היו יהודים יכולים לחיות עוד בירושלים העתיקה, בחברון עיר האבות – בה ישבו יהודים מימי קדם ועד לפרעות תרפ״ט, בהן חיסלו הערבים את היישוב היהודי בחברון – או בכל מקום אחר ביהודה, שומרון, רצועת עזה ורמת הגולן. מחמש החברות הקבועות במועצת הביטחון, ארצות הברית, רוסיה וסין אף הן לא אשררו את האמנה.

באמנה נקבע כי מדינה שאינה צד מתקשר רשאית להסכים לסמכות השיפוט של בית הדין הפלילי הבינלאומי על פשעים שבוצעו על-ידי אזרחיה או בטריטוריה שלה. ב-2015 הצהירה הרשות הפלסטינית על הסכמתה ופנתה בתלונה, אף שהייתה בכך הפרה של הכללים שנקבעו בהסכמי הביניים עם ישראל. נדרשה אפוא הכרעה שיפוטית האם הרשות הפלסטינית היא אכן מדינה שבית הדין יכול להחיל את סמכותו על תלונתה.

הרשות הפלסטינית אינה עונה על הקריטריונים המוכרים במשפט הבינלאומי לקיום מדינה – כללי ׳אמנת מונטווידאו׳, 1933. על-פי ההסכמים עם ישראל, שטח המדינה הערבית צריך להיקבע בהסכם עם ישראל. יש שתי ממשלות – של אש״ף ביהודה ושומרון, ושל ארגון הטרור חמאס ברצועת עזה. רבים מהתושבים הם פליטים נצחיים שאינם רואים עצמם תושבי קבע בשטחים אלא תובעים זכות שיבה לשטח ישראל שבתחומי הקו הירוק, והרשות הפלסטינית אף מסרבת להכיר בזכות קיומה של ישראל כמדינת העם היהודי.

כדי להתקבל כחברה בארגון האו״ם היה צורך בהמלצת מועצת הביטחון, שלא ניתנה, מאחר שהרשות הפלסטינית אינה ״אוהבת שלום״ ואינה מסוגלת או מעוניינת למלא את ההתחייבויות שנקבעו במגילת האו״ם. במקום זאת, היא התקבלה על-פי החלטת עצרת האו״ם הלא מחייבת בסטטוס של מדינה משקיפה לא חברה. למרות זאת, אישר בית הדין את סמכותו.

בין החברות ב׳אמנת רומא׳ נמצאות כאלה שצדק ומשפט אינם נר לרגליהן, כולל הרשות הפלסטינית עצמה. בבית דין, אשר הן תבחרנה את שופטיו ותובעיו והוא, ככל מוסדות האו״ם, מוטה פוליטית, אין לישראל מה לחפש.

צדקה אפוא ישראל כשסירבה להשתתף בהליך הנפסד, שכן אחרת לא הייתה יכולה לטעון בדיעבד כנגד התוצאה הרעה הצפויה. ראויים לציון ניירות העמדה שהוגשו לבית הדין על-ידי ארגון ׳שורת הדין׳, ׳המרכז הירושלמי לענייני ציבור ומדינה׳ ו׳מבט לתקשורת הפלסטינית׳, שתוכנם אף שימש את אב בית הדין בדעת המיעוט שכתב.

שתי מסקנות מתבקשות – האחת, שאת החלטת בית הדין חסרת היסוד מבחינה משפטית עלינו להוקיע בריש גלי, והשנייה – שעצם קיומה של הרשות הפלסטינית מסוכן לישראל.

פרופ' טליה איינהורן היא חברה קבועה באקדמיה הבינלאומית למשפט השוואתי.

עקבו אחר ׳מידה׳ גם ברשתות החברתיות: